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作者：張乾，重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院
【基本案情】2016年9月至2018年8月，王某駕駛小型營運汽車在重慶市永川區(qū)至九龍坡區(qū)之間往返通行。在駕車由九龍坡區(qū)某收費站ETC車道駛出過程中，王某發(fā)現(xiàn)當(dāng)緊跟前車并在自動欄桿尚未落下時快速駛出，ETC只對前車進行收費，遂產(chǎn)生跟車闖關(guān)逃交通行費的想法。其間，王某從ETC車道正常上道，準(zhǔn)備下道時，趁前方車輛掃碼通過，自動欄桿尚未落下之機，采取緊跟前方車輛，從ETC車道快速通過的方式，騙逃高速公路通行費1449次，騙取高速公路通行費人民幣3.1萬余元。2018年8月7日，王某在收費站被公安人員抓獲，其到案后如實供述犯罪事實，并賠償了被害單位經(jīng)濟損失。
主要研討問題:
1.如何準(zhǔn)確界分詐騙罪與民事欺詐行為？
2.跟車逃交ETC通行費侵害何種法益？
3.機器是否具有認(rèn)識和處分意思？
[要旨]
行為人以非法占有為目的，以跟車闖關(guān)的方式逃交ETC通行費，非法取得他人財產(chǎn)利益，侵害了刑法所保護的財產(chǎn)法益，應(yīng)當(dāng)作有罪評價。行為人的行為符合詐騙罪構(gòu)成要件，具有刑事違法性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)詐騙罪刑事責(zé)任。
[指控與證明犯罪]
審查起訴階段。對于此案的定性，存在重大分歧，在審查起訴階段主要存在六種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，本案屬于民事違約行為，不構(gòu)成犯罪。王某駕車通行和高速路收費站的收費是基于雙方合意的民事法律關(guān)系，王某不按合同規(guī)定交費，屬于惡意逃債的民事違約行為，應(yīng)當(dāng)依法追究其民事違約責(zé)任，不應(yīng)納入刑法規(guī)制。
第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。王某采取緊跟前車“偷偷溜走”的秘密方式竊取財產(chǎn)性利益，達到盜竊罪數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)定性為盜竊罪。
第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)定性為搶奪罪。財產(chǎn)性利益可以成為搶奪罪的對象，王某以跟車闖關(guān)的方式逃交ETC通行費，具有公然性的特點，且公然侵害社會公序良俗和社會秩序。
第四種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)定性為尋釁滋事罪。以跟車闖關(guān)的方式逃交ETC通行費，破壞了高速公路正常的運行秩序，損害了社會公共秩序，屬于”強拿硬要”的尋釁滋事行為。
第五種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)定性為合同詐騙罪。王某駕車駛?cè)敫咚贂r，就與高速公路經(jīng)營者之間訂立了有償使用高速公路的服務(wù)合同。王某以跟車闖關(guān)的方式隱瞞其駕車在高速公路行駛的真相，故意不履行合同義務(wù)，致使經(jīng)營者遭受財產(chǎn)損失，破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序。
第六種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。一方面，王某實施了使ETC及其管理者陷入認(rèn)識錯誤的欺騙行為。從駕車駛?cè)搿Ⅰ偝龅恼w視野來看，王某自駕車駛?cè)敫咚俟窌r即隱瞞“逃費”真相的想法并不為ETC及其管理者所知。對方正是誤認(rèn)為王某會付費才允許其駛?cè)胪ㄐ?。從跟車駛出的局部視野來看，王某利用ETC當(dāng)兩車距離過短只對前車進行收費的規(guī)則，緊跟前車通行，使ETC誤認(rèn)為僅有一輛車而未收費放行。另一方面，ETC及其管理者基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益可以成為詐騙罪的對象，學(xué)界和實務(wù)界已達成共識。而區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵是ETC及其管理者是否基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)。刑法理論上通常認(rèn)為“機器不能被騙”，只有對自然人實施欺騙行為，才可能構(gòu)成詐騙罪。近年來，也有學(xué)者認(rèn)為機器作為人工智能的產(chǎn)物，是人的意識的自然延伸，且機器背后均有不同程度和形式的人工控制，故機器也可以成為被騙的對象。故本案應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
基于對案件質(zhì)量的審慎考量，承辦檢察官將本案提交檢察官聯(lián)席會研究，參考多數(shù)檢察官意見，該案以王某涉嫌詐騙罪提起公訴。
法庭審理階段。辦案檢察官在出庭公訴前，梳理了本案的爭議焦點，制定了出庭支持公訴計劃：主要側(cè)重從證實王某虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為、ETC及其管理者基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)、造成實際財產(chǎn)損失數(shù)額等方面進行舉證。
在發(fā)表公訴意見時，公訴人進行了充分說理。首先，王某的行為不是單純的民事違約，其行為已遠遠超出民事法律所能統(tǒng)攝的范圍，已進入刑事規(guī)范所調(diào)整的范圍。此時，并不能因其行為屬于民事欺詐，而排斥詐騙罪等其他刑事犯罪的成立。所有基于兩者區(qū)分的討論，均應(yīng)以現(xiàn)行刑法關(guān)于詐騙罪等犯罪構(gòu)成要件為依據(jù)。其次，跟車逃交ETC通行費行為侵害的法益是刑法所保護的財產(chǎn)利益，而非社會管理秩序。刑法規(guī)定的幾乎所有犯罪都不同程度破壞了社會管理秩序，而基于刑法謙抑性的考量，只有嚴(yán)重破壞社會秩序的行為才屬于妨害社會管理秩序罪所涵攝范圍。如妨害公務(wù)罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪，均系嚴(yán)重擾亂公共秩序類犯罪。此外，尋釁滋事罪中的“強拿硬要”行為所侵害的法益，是與財產(chǎn)有關(guān)的社會生活的安寧和平穩(wěn)，即國民的安全感。從立法原意的角度看，“強拿硬要”行為所指向的主要是與人身依附密切相關(guān)的有體物，行為人通過強拿硬要他人有體物，破壞了他人的安全感和社會安寧。而本案跟車逃交ETC通行費行為侵害的直接對象是ETC收費系統(tǒng)的財產(chǎn)利益，所造成的國民不安感達不到刑法規(guī)制的程度，應(yīng)以侵犯財產(chǎn)類犯罪評價。第三，在侵犯財產(chǎn)罪法益的范圍內(nèi)，王某的行為滿足詐騙罪犯罪構(gòu)成，具有刑事違法性和有責(zé)性。王某實施了使ETC及其管理者陷入認(rèn)識錯誤的欺騙行為，對方基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)性利益，并造成了財產(chǎn)損失。最后，就本案涉及的此罪與彼罪的法律適用，公訴人作出著重說明。其一，高速公路收費依據(jù)的是《收費公路管理條例》，即收費管理活動并非市場經(jīng)濟下的經(jīng)濟行為，實為行政管理行為。逃交ETC通行費行為不屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟犯罪的下位犯罪，故排斥合同詐騙罪的成立。其二，區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵是ETC及其管理者是否基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)。ETC及其管理者系基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，故排斥盜竊罪成立。其三，王某“搶奪”的是無體物，不具有致人傷亡可能性，且搶奪罪與盜竊罪相同，是一種直接非法轉(zhuǎn)移財物占有的侵財犯罪，搶奪罪主要表現(xiàn)形式為“公然奪取”，這就決定了財產(chǎn)性利益不能成為搶奪罪的對象，故排斥搶奪罪成立。
[判決結(jié)果]
2019年10月28日，被告人王某犯詐騙罪，被重慶市九龍坡區(qū)法院判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣4萬元。被告人沒有上訴，該案判決已生效。
[典型意義]
本案典型意義主要體現(xiàn)在以下三個方面：
第一，準(zhǔn)確認(rèn)定跟車逃交ETC通行費行為罪與非罪、此罪與彼罪，統(tǒng)一司法實踐中的認(rèn)識分歧，避免同案不同判，提升司法公信力。近年來，高速路逃費案呈逐年上升趨勢，造成了巨大財產(chǎn)損失。為有效遏制此類新型犯罪，司法機關(guān)運用刑法予以有效打擊。但無論學(xué)界還是實務(wù)界對高速路逃費案的性質(zhì)認(rèn)定存在重大分歧，司法中也存在“同案不同判”的現(xiàn)象，影響了司法權(quán)威和公信力。故準(zhǔn)確認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪具有十分重要意義。
第二，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，以構(gòu)成要件符合性為標(biāo)準(zhǔn)正確界分詐騙罪與民事欺詐行為。隨著經(jīng)濟社會高速發(fā)展，刑民交叉案件呈增長趨勢，該類案件處理已成為司法難點，特別是正確厘定刑事詐騙與民事欺詐的界限，對于打擊犯罪、保障人權(quán)具有重要意義。有觀點認(rèn)為，刑法是司法的最后一道屏障，能夠依照民事、行政法律調(diào)整的，就不應(yīng)由刑法調(diào)整。也有學(xué)者認(rèn)為，從立法層面，刑法是司法的最后一道屏障，立法上對行為規(guī)定為犯罪要審慎。而從司法的角度，行為已經(jīng)突破民法、行政法規(guī)定的范疇，進入刑法調(diào)整的領(lǐng)域，刑事優(yōu)先是必不可少的選擇。具體到本案，不管從何種角度界分，實質(zhì)上均是用案件事實與刑事規(guī)范相對應(yīng)，用構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個階層來衡量行為是否構(gòu)成詐騙罪。
第三，利用刑法理論肯定“機器人”的認(rèn)識和處分意思，解決機器能否被騙的涉人工智能法律問題。近年來，有學(xué)者提出當(dāng)機器兼具機器的屬性和人的認(rèn)知屬性時，該機器既不能單一評價為“機器”，亦不能單一評價為“人”，而應(yīng)當(dāng)評價為“機器人”，并據(jù)此承認(rèn)該“機器人”除發(fā)生機械故障外，均具有認(rèn)知和處分能力。此觀點是證成詐騙罪的合理路徑。具體到本案，車輛通過ETC出口時由機器識別放行，該識別功能是按照“當(dāng)兩車小于3.2米時無法識別出兩輛車通行，只對前車進行收費”預(yù)設(shè)程序操作的。王某通過緊跟前車的方式，使機器誤認(rèn)為兩車為一車而放行，應(yīng)當(dāng)整評價為ETC基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。此外，財產(chǎn)處分是否以ETC具備處分意思為前提存在爭議。學(xué)界曾認(rèn)為詐騙對象為無體債權(quán)時，處分意思不是認(rèn)定財產(chǎn)處分的前提條件。有學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人在行為人造成的錯誤認(rèn)識下無意識處分了債權(quán)。如超市收銀員故意少找零錢，顧客在不知情的情況下未要求收銀員返還余額的，顧客即無意識處分了自己的債權(quán)。本案中，王某通過緊跟前車的方式，利用ETC收費規(guī)則的特點，使ETC及其管理者基于錯誤認(rèn)識無意識處分了財產(chǎn)性利益，并造成了實際財產(chǎn)損失的后果。
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