其他方代理律師

姜靜春
黑龍江遠(yuǎn)放律師事務(wù)所

2016-06-29

楊某某容留他人吸毒二審刑事裁定書

2016-06-29

引用法規(guī)   *摘自法院觀點檢索相關(guān)案例

一審

《中華人民共和國刑法》第三百五十四條(109073)

《中華人民共和國刑法》第五十二條(1188815)

《中華人民共和國刑法》第五十三條(1091123)

文書正文

當(dāng)事人信息

抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）黑龍江省肇東市人民檢察院。

原審被告人楊某某，男，1989年10月1日出生，漢族，初中文化，農(nóng)民。2015年6月10日因涉嫌販賣毒品被肇東市公安局刑事拘留，同年7月14日經(jīng)肇東市人民檢察院以涉嫌販賣毒品罪批準(zhǔn)逮捕。2016年6月9日經(jīng)肇東市人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人姜靜春，黑龍江遠(yuǎn)放律師事務(wù)所律師。

審理經(jīng)過

肇東市人民法院審理肇東市人民檢察院指控原審被告人楊某某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年3月3日作出（2015）肇法刑初字第335號刑事判決，認(rèn)定原審被告人楊某某犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑一年，并處罰金3000元。判后，肇東市人民檢察院以原審適用法律錯誤，量刑畸輕提出抗訴。

本院受理后，依法組成合議庭，于2016年6月15日公開開庭審理了本案。綏化市人民檢察院指派檢察員劉殿富出庭履行職務(wù)，原審被告人楊某某及其辯護(hù)人姜靜春到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院查明

肇東市人民法院認(rèn)定：

被告人楊某某與吸毒人員隋某某、高某甲均系朋友關(guān)系。

2014年6、7期間，楊某某為隋某某代購冰毒6次，每次1包（凈重約0.745克），每包400元（隋某某每次給付100元車費(fèi)）。上述冰毒，楊某某每次均是從吳某某處以每包400元價格購買，并打車給隋某某送去。送到肇東市五站鎮(zhèn)4次，送到東發(fā)鄉(xiāng)2次。每次送到之后二人都在一起吸食，吸食工具都是楊某某準(zhǔn)備的。送到五站直接在旅館吸食，場所不是楊某某提供的。送到東發(fā)鄉(xiāng)，楊某某讓司機(jī)把車開到屯子里面的背道上，直接在車上吸食。

2015年5月初，高某甲去哈爾濱找楊某某玩，在聊天過程中，楊某某問他想不想整點冰毒玩玩，高某甲說可以試試，高某甲給了楊某某400元，楊某某從吳某某手中花400元購買1包冰毒（凈重約0.745克）給高某甲，帶著高某甲到了一家招待所，楊某某開了一個房間，二人將毒品吸食。四天后，高某甲給楊某某打電話購買冰毒，以400元購買1包冰毒，并且讓楊某某送到五站鎮(zhèn)。楊某某從吳某某處以400元的價格購買1包冰毒（凈重約0.745克），當(dāng)晚7時許給高某甲送到了肇東市五站鎮(zhèn)。高某甲帶著楊某某到一家賓館，開了一個房間，二人在房間里將冰毒共同吸食。一周后，高某甲去哈爾濱找楊某某買冰毒，楊某某告訴他去第一次他倆吸食冰毒的地方開房間等他，過了一個多小時楊某某回來了，從吳某某處以400元的價格購買1包冰毒（凈重約0.745克），高某甲給楊某某400元，然后二人在高某甲開的房間內(nèi)將冰毒吸食。

2015年6月9日，楊某某與隋某某聯(lián)系問其要不要冰毒，每克400元，隋某某稱要2克，讓楊某某送到肇東市五站鎮(zhèn)。楊某某稱他沒錢，隋某某給楊某某銀行卡匯入900元，其中毒資800元，車費(fèi)100元。楊某某從吳某某手中支付800元購買冰毒2包，攜帶冰毒，乘出租車至肇東市五站鎮(zhèn)十字街。楊某某與高某甲乘坐隋某某駕駛的車輛到肇東市東發(fā)鄉(xiāng)稻花香旅店隋某某開的房間，要共同吸食時被肇東市公安局工作人員當(dāng)場抓獲，收繳冰毒2包（凈重1.49克），經(jīng)鑒定含甲基苯丙胺成分。

認(rèn)定上述事實，原審依據(jù)的證據(jù)有證人隋某某、高某乙、郝某某、高某丙等人的證言；辨認(rèn)筆錄、戶籍證明、抓獲經(jīng)過、綏化市公安局刑事技術(shù)支隊檢驗報告、鑒定結(jié)論書、肇東市公安局禁毒大隊情況說明、中國郵政儲蓄銀行卡照片、手機(jī)信息照片、扣押物品、文件清單、尿檢檢驗結(jié)果報告書、手機(jī)顯示號碼照片、毒品照片等書證；被告人楊某某的供述。

一審法院認(rèn)為

肇東市人民法院認(rèn)為，被告人楊某某在車內(nèi)和招待所，容留他人吸食毒品，其行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪。事實清楚，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)予處罰。

關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某某犯販賣毒品罪問題。

經(jīng)查，楊某某與隋某某、高某乙、高某甲系朋友關(guān)系，楊某某為吸食毒品，為隋某某、高某乙、高某甲處每次以每包（凈重約0.745克）400元的價格購買毒品冰毒，并與隋某某、高某乙高某甲吸食。在該行為中，沒有證據(jù)證明楊某某幫助他人販賣毒品，也沒有證據(jù)證明楊某某在購買毒品中賺取差價。楊某某的行為屬于不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食毒品的行為。其行為不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成販賣毒品罪。公訴機(jī)關(guān)指控楊某某犯販賣毒品罪，定性不當(dāng)，不予支持。楊某某及辯護(hù)人的此項辯護(hù)意見，有事實和法律依據(jù)，予以采納。鑒于楊某某代購毒品的數(shù)量未達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，其行為不構(gòu)成非法持有毒品罪。

綜上，根據(jù)本案的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十四條、第五十二條、第五十三條、第六十一條之規(guī)定，判決：

被告人楊某某犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑一年，并處罰金三千元。

宣判后，肇東市人民檢察院認(rèn)為：判決被告人楊某某構(gòu)成容留他人吸毒罪的適用法律錯誤、量刑畸輕。

（1）被告人楊某某供述其多次是向隋某某出售冰毒，證人隋某某、高某乙高某甲實其多次是向楊某某本人購買冰毒，被告人楊某某供述、證人隋某某證言能夠相互吻合，證實二人之間對冰毒是買賣關(guān)系而非代購行為。

（2）被告人楊某某販賣毒品過程中主觀上具有牟利的目的、客觀上具有牟利的行為。被告人楊某某也吸食毒品，對吸毒者來說，利益就是毒品。本案被告人楊某某供述其沒有錢購買毒品，其每次向吸毒人員販賣毒品后都可以免費(fèi)與吸毒人員共同吸食，省去了其購買毒品所需毒資，是典型以販養(yǎng)吸形式的販毒行為，也正是該利益的刺激，促使被告人楊某某積極聯(lián)系吸毒人員隋某某、高某乙高某甲售毒品，從中獲取免費(fèi)吸食毒品這一特殊的物質(zhì)利益，應(yīng)視為從中牟利、屬于變相加價行為，應(yīng)認(rèn)定其主觀上具有牟利的目的。

（3）被告人楊某某販賣毒品過程中具有運(yùn)輸毒品的犯罪行為。被告人楊某某向隋某某販賣毒品過程中從哈爾濱販毒人員手中購買冰毒后，乘坐出租車攜帶毒品將毒品送到肇東市五站鎮(zhèn)、東發(fā)鄉(xiāng)交給隋某某，其在販賣毒品過程中有運(yùn)輸行為也構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。

二審出庭檢察員的意見與抗訴機(jī)關(guān)一致。

二審答辯情況

原審被告人楊某某及其辯護(hù)人對構(gòu)成容留他人吸毒罪無異議，辯護(hù)人提出原審被告人楊某某僅是為他人代購用于吸食的毒品，不構(gòu)成販賣毒品罪，建議二審法院維持原判。

本院查明

經(jīng)審理查明：

原審被告人楊某某與吸毒違法人員隋某某、高某乙、高某甲系朋友關(guān)系。

2014年3月楊某某欲吸食毒品但無錢購買，遂給隋某某打電話想讓其出錢，隋某某同意。楊某某供述稱從哈爾濱市一個叫“吳某某”手中以400元購買一包甲基苯丙胺（冰毒），租車從哈爾濱市送到肇東市東發(fā)鄉(xiāng)，二人在車內(nèi)將部分毒品吸食，隋某某給付楊某某500元，其中含車費(fèi)100元，剩余毒品隋某某帶走。2014年6、7月間二人以同樣方式購買毒品、運(yùn)送毒品六次，其中在楊某某租的車上吸食2次、在五站鎮(zhèn)金海浴館238房間吸食3次、在五站鎮(zhèn)老于家旅館吸食1次。吸食工具均有楊某某提供。

2015年5月初，高某乙、高某甲找楊某某，在聊天過程中，楊某某問其是否想吸食毒品，高某乙高某甲以試試，高某乙給了楊某某400元，楊某某供述稱從哈爾濱市一個叫“吳某某”手中以400元購買一包甲基苯丙胺。楊某某帶著高某乙到哈爾高某甲河小區(qū)一招待所，楊某某開一個房間，二人將毒品吸食。幾天后，高某乙給楊某某打電話購買毒品，讓楊某某送到五站鎮(zhèn)。楊某某供述稱從哈爾濱市一個叫“吳某某”手中以400元購買一包甲基苯丙胺（冰毒）。其于當(dāng)晚7時許租車將毒品送到肇東市五站鎮(zhèn)。高某乙、楊某某在肇東市五站鎮(zhèn)一賓館內(nèi)將毒品共同吸食。一周后，高某乙去哈爾濱找楊某某買毒品，楊某某告訴高某乙去銀河小區(qū)的招待所內(nèi)開房高某甲，楊某某供述稱從哈爾濱市一個叫“吳某某”手中以400元購買一包甲基苯丙胺來到招待所，高某乙給楊某某400元，高某甲人在高某乙開的房間內(nèi)將毒品吸食。

楊某某與隋某某聯(lián)系問其要不要甲基苯丙胺，每克400元，隋某某稱要2克，讓楊某某送到肇東市五站鎮(zhèn)。楊某某稱他沒錢，隋某某給楊某某銀行卡匯入900元，其中毒資800元，車費(fèi)100元。楊某某供述稱從哈爾濱市一個叫“吳某某”手中以800元購買兩包甲基苯丙胺，攜帶毒品，乘出租車至肇東市五站鎮(zhèn)十字街。期間，楊某某給高某乙打電話約一起吸食毒品，楊某某與高某乙乘坐隋某某駕駛的車輛到肇高某甲發(fā)鄉(xiāng)稻花香旅店隋某某開的房間，要共同吸食時被肇東市公安局工作人員當(dāng)場抓獲，收繳甲基苯丙胺2包（凈重1.49克），經(jīng)鑒定含甲基苯丙胺成分。

上述事實，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)證實，本院予以采信。

證人隋某某證實，我與楊某某是朋友關(guān)系。2014年3月份一天晚上楊某某給我打電話，楊某某提出想吸食冰毒但沒有錢，想讓我拿錢。我同意了，我告訴楊某某先墊著。我在東發(fā)鄉(xiāng)等他。過了大約一個多小時，楊某某乘坐一黑色私家車（黑出租車）來到東發(fā)鄉(xiāng)，我告訴把車停在背道上，楊某某拿出吸毒工具我倆吸食了，我給楊某某500元。2014年6、7月份期間，我一共在楊某某手中購買大約六次冰毒，具體時間記不清了。其中在五站鎮(zhèn)金海浴館238房間里買過三次，每次都是500元買一克冰毒，其中含100元車費(fèi)，然后我倆一起用楊某某帶來的吸毒工具吸食。還有一次在五站鎮(zhèn)老于家旅館二樓第一個房間里，是楊某某坐黑出租車從哈爾濱市送過來的，也是500元一克，其中含100元車費(fèi)，然后我倆一起吸食。房間是張繼成開的，但張繼成不知道這事。還有兩次是在東發(fā)鄉(xiāng)，楊某某給我打電話問我要不要毒品，楊某某說他現(xiàn)在沒有錢，然后跟他一起吸食。每次都是楊某某從哈爾濱市坐黑出租車來的東發(fā)鄉(xiāng)，到十字街接我上車，然后讓司機(jī)開到東發(fā)鄉(xiāng)邊上的屯子里的背道上，我給楊某某錢，楊某某給我毒品，每次都是500元買一克冰毒，其中含100元車費(fèi)，接著我和楊某某在車上一起吸食。2015年6月9日下午楊某某給我打電話問我要不要冰毒，400元一克，我說要兩克，楊某某說800元，得先給他錢，我說用銀行轉(zhuǎn)賬，一共給楊某某轉(zhuǎn)了900元，其中800元是買毒品，100元用來打車。在這之前高某乙給我打電話約好在五站十字街見面高某甲后高某乙問我是不是在楊某某手買冰高某甲我說買了兩克，高某乙讓給我一克冰毒，等有錢給我。到高某甲點多楊某某到了五站十字街，是坐一輛黑出租車來的，楊某某看見我之后上了我的車，我開車?yán)吣骋?、楊某某到肇東市東發(fā)鄉(xiāng)稻高某甲店要共同吸食時被肇東市公安局工作人員當(dāng)場抓獲。

證人高某乙證實，證實我是通過朋友認(rèn)識楊某某的，我吸食三次冰毒，是在楊某某手買的。第一次是2015年5月初，具體時間記不清了，我去哈爾濱找楊某某玩，楊某某問我想不想整點冰毒玩。楊某某讓給他400元，過了一個多小時楊某某回到飯店，從兜里掏出一包冰毒。吃完飯后，楊某某帶我到了一家招待所，楊某某開了一個房間，我倆將購買的毒品全部吸食了。第二次是在四天之后，我給楊某某打電話購買冰毒，讓他送到五站鎮(zhèn)。楊某某當(dāng)天晚上7點鐘左右給我送來，然后我?guī)е鴹钅衬车绞纸指浇锏囊患屹e館，我開了一個房間，我倆在房間里共同吸食了。第三次是距離第二次一個多星期，我去哈爾濱找楊某某買冰毒，楊某某告訴我去第一次吸食冰毒的地方開個房間等他，過了一個多小時楊某某回來了，我給楊某某400元，楊某某從兜里掏出一包冰毒，然后我倆在他開的房間內(nèi)將冰毒全部吸食了。2015年6月9日下午6點多鐘，楊某某給我打電話說隋某某給他匯款購買冰毒，讓等他一起吸食。隋某某打電話約他在五站鎮(zhèn)十字街見面，見面后我問隋某某買了多少冰毒花了多少錢，隋某某說兩包花了800元，我和隋某某說分給我一包過幾天把錢給他，隋某某同意了。我與隋某某、楊某某在五站十字街見面后，乘隋某某的車，途中楊某某將兩包冰毒交給隋某某，隋某某給我一包。我們到肇東市東發(fā)鄉(xiāng)稻花香旅店要共同吸食時被肇東市公安局工作人員當(dāng)場抓獲。

證人于某甲、我經(jīng)營溫馨旅店，2014年11月份隋某某在我家旅店住過，具體日期記不清了，隋某某住的。以前的住宿登記薄沒有。

證人郝某某證實，我在五站鎮(zhèn)經(jīng)營金海浴館。隋某某來過金海浴館住宿。時間太久了，我記不清隋某某2014年6至7月份是否在我家開過房間。

證人高某丙證實，我經(jīng)營東發(fā)鄉(xiāng)稻香村旅店。2015年6月9日21時許隋某某和兩位男子來旅店住宿，是隋某某給付的房費(fèi)，在016房間內(nèi)被幾名警察抓起來了。

辨認(rèn)筆錄，經(jīng)隋某某辨認(rèn)，辨認(rèn)出楊某某。

戶籍證明，證實楊某某的身份事項。

抓獲經(jīng)過，證實了楊某某的到案過程。

綏化市公安局刑事技術(shù)支隊檢驗報告證實，被扣押毒品凈重1.49克，檢出甲基苯丙胺。

肇東市公安局禁毒大隊情況說明證實，吳某某、高某某等人未到案。

中國郵政儲蓄銀行卡、手機(jī)信息照片證實，隋某某向楊某某轉(zhuǎn)款900元。

尿檢檢驗結(jié)果報告書證實，楊某某、高某乙尿液檢驗甲基苯胺胺呈陽性。

手機(jī)顯示高某甲片證實，楊某某的通話記錄。

扣押物品清單、毒品照片證實，查獲毒品情況。

15、原審被告人楊某某的供述，我與吸毒人員隋某某、高某乙均系朋友關(guān)系，賣給隋某某等人的高某甲是在哈爾濱市一個叫吳某某和一個叫高某某的人手里以每克400元買的。2015年6月9日晚上6時許，我給隋某某打電話問要不要毒品，隋某某問多少錢，我說400元一克，隋某某說要兩克，并告訴我送到五站鎮(zhèn)。我跟隋某某說得先給錢，還得打車去五站，我現(xiàn)在沒有錢，隋某某說這么晚了給從網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬。隋某某給我的郵政儲蓄卡匯了900元，其中100元是打車錢，我取出了錢給吳某某打電話，告訴吳某某要買兩克冰毒并且把800元錢放到了安紅市場邊上的一個花池里面，用一個香煙盒裝著。吳某某告訴我十分鐘之后去放錢的地方取毒品。我拿起兩小袋毒品找了一輛黑出租車去五站鎮(zhèn)，司機(jī)把我送到五站鎮(zhèn)十字街，我給了司機(jī)100元車費(fèi)。下車看見隋某某和高某乙在十字街，我和高某乙上了隋某某高某甲到了肇東市東發(fā)高某甲花村旅店，剛進(jìn)房間就被肇東市公安局禁毒大隊的民警抓獲了。我共賣給隋某某冰毒6次，是以500元一克賣的，其中含100元車費(fèi)，每次都只是1克，然后打車送過去，有時候送到肇東市五站鎮(zhèn)金海浴館的房間，有時候送到五站鎮(zhèn)老于家旅店，直接送到東發(fā)鄉(xiāng)兩次。每次賣給隋某某冰毒之后我倆都在一起吸食，吸食工具都是我?guī)н^來的。送到五站就直接在旅館里面吸食，房間不是我開的，是不是隋某某開的我不知道。送到東發(fā)鄉(xiāng)就讓司機(jī)把車開到屯子里面的背道上，直接在車上吸食。我?guī)透吣骋屹I過三次冰毒，每次都是以400元的價高某甲大梅、高某某手里購買的，買完冰毒之后我倆在一起吸食。第一次吸食是我開的房間，其余兩次是高某乙開的。我給他們買冰毒就是為了跟他們一高某甲。

本院認(rèn)為

本院認(rèn)為，原審被告人楊某某多次容留他人吸食甲基苯丙胺，其行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪。

針對原公訴機(jī)關(guān)指控的事實，控辯雙方及原審法院爭議的焦點本院概括為：原審被告人楊某某有無從中牟利；原審被告人楊某某的行為是代購毒品還是販賣毒品；原審被告人楊某某運(yùn)送毒品的行為是否構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。現(xiàn)綜合評判如下：

1、楊某某有無從中牟利。

原審被告人楊某某供述向自己的上家購買毒品后（每包400元）如數(shù)交給隋某某、高某乙，未從中賺取差價。隋某某、高某甲也沒有提到楊某某存在加價高某甲情節(jié)，均證實楊某某沒錢買毒，買毒為了吸食，每包400元。原審被告人楊某某向隋某某索要的100元車費(fèi)，亦未明顯超過從哈爾濱市至肇東市五站鎮(zhèn)、東發(fā)鄉(xiāng)的出租車價格，且也得到了證人隋某某證實楊某某每次均是租車來到肇東市的印證。因目前為楊某某提供毒品的上家沒有到案，沒有其他直接證據(jù)證實楊某某提供的毒品系加價販賣，從中牟利。故現(xiàn)有證據(jù)不足以證實楊某某有以牟利為目的為他人代購毒品的行為，根據(jù)刑事訴訟舉證責(zé)任的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)由原公訴機(jī)關(guān)對該事實承擔(dān)舉證責(zé)任，如“吳某某”等楊某某的毒品上線到案后，有證據(jù)證明楊某某從中牟利，可另行追訴。另外，結(jié)合肇東本地通常毒品交易價，楊某某為隋某某、高某乙代購毒品的價格沒有明顯超出當(dāng)?shù)氐亩酒穬r格。故應(yīng)認(rèn)定楊某某從中牟利的證據(jù)不足，可認(rèn)定其為他人代購僅用于吸食的毒品。

至于其代購毒品后的蹭吸行為，本院認(rèn)為蹭吸行為主要是滿足自身吸食毒品的需要，其實質(zhì)上只是隋某某、高某乙等吸毒人員的購買毒品的代理人，吸毒者高某甲的目的均在于吸食和消費(fèi)毒品，而不是促進(jìn)毒品流通和販賣，楊某某不應(yīng)認(rèn)定為牟利。因楊某某代購毒品的數(shù)量未達(dá)到非法持有毒品罪的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。亦不能以非法持有毒品罪定罪處罰。

2、原審被告人楊某某的行為是代購毒品還是販賣毒品。

原審被告人楊某某購買毒品的目的，其供稱是幫助他人購買用于吸食的毒品，不是為了販賣?，F(xiàn)有證據(jù)證實，楊某某與隋某某、高某乙均系吸毒人員。隋某某證實201高某甲月第一次買毒時楊某某給其打電話表明想吸毒，但沒有錢。隋某某、高某乙證實楊某某送毒時均是攜帶吸毒工高某甲食完畢離開，以后實施其余九次情況相似。楊某某、高某乙的證言與原審被告人楊某某的供述高某甲證?，F(xiàn)沒有證據(jù)證實隋某某、高某乙有販毒行為，沒有證據(jù)證實楊某某高某甲他人的販毒行為。且從購買毒品數(shù)量看，并沒有超過正常的吸食量范圍。因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定楊某某系為吸毒人員代購用于吸食的毒品，同時自己蹭吸。

3、原審被告人楊某某運(yùn)送毒品的行為是否構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。

原審被告人楊某某為吸毒者代購僅用于吸食毒品，沒有證據(jù)證明在運(yùn)輸過程中被查獲數(shù)量較大的毒品，其行為不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。

綜上，抗訴機(jī)關(guān)提出的原審法院適用法律錯誤，量刑畸輕的抗訴意見，本院不予采納，指控原審被告人楊某某犯販賣毒品罪的證據(jù)不足。辯護(hù)人的意見，本院予以采納。原審判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

二審裁判結(jié)果

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判人員

審判長郝永明

代理審判員張文泉

代理審判員劉彥坤

裁判日期

二〇一六年六月二十九日

書記員

書記員郭旭