抵押同時涉及到物權和債權兩大領域，法律關系較為復雜。所以，在不動產(chǎn)登記中，與抵押相關的問題很多。由于各種原因，業(yè)內(nèi)人士對不動產(chǎn)抵押中的一些問題的認識不盡一致，本文就不動產(chǎn)抵押中常見的幾個有爭議的問題談談自己的看法：
一、擔保的債權能否超過抵押物的價值
有觀點認為：擔保的債權能夠超出抵押物的價值。理由是：
1、《物權法》第一百七十八條規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。而物權法并未規(guī)定擔保的債權不得超出其抵押物的價值；
2、最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第五十一條規(guī)定了“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ薄＜词菗５膫鶛嗳绻隽说盅何锏膬r值，只是超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ怀龅牟糠秩匀豢梢詢?yōu)先受償，也就是法院并不因超值抵押來認定抵押無效。據(jù)此，推斷出擔保的債權可以超出其抵押物的價值。
是否允許超值抵押在登記實務中是無法回避的問題，因而，應當依照法律的規(guī)定予以明確?！稉７ā返谌鍡l規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”，這是一個法律的強制性規(guī)定。而且，《擔保法》是特別法，應當優(yōu)先適用?！段餀喾ā冯m然規(guī)定了《擔保法》與《物權法》的規(guī)定不一致的應適用《物權法》。但是在是否允許超值抵押這一問題上，《物權法》并未做出和《擔保法》相反或不一致的規(guī)定，如果把《物權法》沒有加以規(guī)定的內(nèi)容都理解成和《擔保法》不一致的規(guī)定，那《擔保法》豈不就是廢止了。《中華人民共和國物權法釋義》在解釋抵押必須具備的幾個條件時也指出：“抵押人只有提供有充分價值的抵押物，抵押權人的債權方能得到有效保障”（中國言實出版社2007年3月出版，第289頁）。因而，無法以《物權法》的規(guī)定來證明允許超值抵押。
最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》是在與抵押有關的民事糾紛發(fā)生以后，對案件如何審理的規(guī)定。民事糾紛發(fā)生后，人民法院對合同無效的認定較為慎重，以盡力減少當事人的經(jīng)濟損失。這一理念從我國立法對無效合同認定的規(guī)定的變化中也可以看出。
《民法通則》規(guī)定：違反法律的民事行為無效（第五十八條第一款第五項）；原《經(jīng)濟合同法》也規(guī)定了違反法律和國家政策、計劃的合同無效。（第七條第一款第一項），但是在其后頒布實施的《合同法》中，已改為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的，合同應確認無效。（第五十二條第一款第五項）。只限定是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時，才確認合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于合同法司法解釋(二)》進一步把“強制性規(guī)定”的用語明確是指“效力性強制性規(guī)定”（第十四條）。把強制性法律規(guī)范區(qū)分為“管理性規(guī)范”和“效力性規(guī)范”。 違反“效力性規(guī)范”的合同才確認無效。
“擔保的債權不得超出其抵押物的價值”，這是一個法律的強制性規(guī)定。但是，如果違反了這一規(guī)定，損害的只是當事人自己的利益。所以，這是一個“管理性規(guī)范”而非“效力性規(guī)范”。并不因此必然導致抵押合同無效。因此法院可以作這樣的判定。
《不動產(chǎn)登記暫行條例》（征求意見稿）中曾規(guī)定登記機構在審查時，要注意“登記申請是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，《不動產(chǎn)登記暫行條例》正式公布時改成了“登記申請是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”（第十八條第一款第三項)。不再限于強制性規(guī)定?！皳５膫鶛嗖坏贸銎涞盅何锏膬r值”是法律的強制性規(guī)定，違反這一規(guī)定，登記機構應按《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條第一款第一項的規(guī)定不予登記。
二、在委托貸款中，抵押權人是出借人還是受托銀行
有不小一部分人士認為：在委托貸款中，抵押權人應當是受托銀行?！斗康禺a(chǎn)權產(chǎn)籍》也發(fā)表過業(yè)內(nèi)同行的文章，主張“認定受托人為委托貸款的債權人”（《房地產(chǎn)權產(chǎn)籍》2015第3期12頁），而債權人即為抵押權人。
主張抵押權人應當是受托銀行的主要理由是兩項：
1、中國人民銀行條法司1992年《關于以〈關于委托貸款有關問題的請示〉的復函》[銀條法（1992）13號文]認為：“委托貸款行為在事實上的確類似于《民法通則》中的代理行為，但兩者并不完全相同”。委托貸款是“以金融機構自己的名義，同委托人指定的借款人訂立借款合同的行為”。而按《銀行管理暫行條例》的規(guī)定，中國人民銀行可以研究擬訂全國金融工作的方針、政策，制定金融業(yè)務基本規(guī)章及各專項施行細則。
2、在委托貸款中，很多金融機構是以自己的名義同借款人簽訂借款合同。
按《民法通則》的規(guī)定，代理是“以被代理人的名義實施民事法律行為”（第六十三條第二款），最新公布的《民法總則》對此作了相一致的規(guī)定（第一百六十二條）。而委托貸款顧名思義是委托他人放款，是代理行為，而代理應當以被代理人名義從事活動。
制定金融業(yè)務基本規(guī)章及各專項施行細則固然是金融法規(guī)賦予中國人民銀行的權利。但是，基本的民事權利義務關系只能由法律規(guī)定。2015
年修正的《立法法》第八條在規(guī)定“只能制定法律”的事項時，明確把“民事基本制度”列入。因而，不能以銀條法[1992]13號文的上述規(guī)定來確定抵押權人是受托銀行。
一些金融機構雖然是以自己的名義同借款人簽訂借款合同，但合同的主要內(nèi)容（借款金額、期限、用途、利率等）都在委托貸款協(xié)議書所確定的權限之內(nèi)，只是以代理權為基礎代理委托人進行民事法律行為，并沒有改變代理的性質。
所以，在委托貸款中。抵押權人應該是被代理人而非銀行。
三、最高額抵押合同的債權確定期間是否應當和授信合同的授信期間相一致
認為債權確定期間應當和授信合同的授信期間一致的理由是：《房地產(chǎn)登記技術規(guī)程》4.3.5 在規(guī)定核對申請登記事項應包括的主要內(nèi)容時，要求“申請材料上的內(nèi)容應與申請登記事項相符”、“申請材料之間的內(nèi)容應相互對應”；《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》在規(guī)定登記機構應當查驗的內(nèi)容時，明確了“登記原因文件與申請登記的內(nèi)容是否一致”（第十五條）。
《房地產(chǎn)登記技術規(guī)程》和《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》的上述規(guī)定是指申請人所提交的申請材料應當與申請登記的事項相對應或是相關聯(lián)，申請材料之間的內(nèi)容應當沒有互相矛盾或沖突之處。而最高額抵押合同的債權確定期間和授信合同的授信期間不一致時，并不存在這種矛盾或沖突。
最高額抵押的兩個特點是：
1、最高額抵押是限額抵押，最高債權額是確定的，但實際發(fā)生額不確定；
2、最高額抵押是為將來一定期間內(nèi)發(fā)生的債權提供擔保。
《房屋登記辦法》第五十一條在規(guī)定申請最高額抵押權設立登記應提交的材料時，列入了“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權的合同或者其他登記原因證明材料”?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實施細則》第七十一條對此做了完全一致的規(guī)定。一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權的合同，“可以是買賣合同、借款合同，也可以是票據(jù)貼現(xiàn)合同、銀行卡合同等”(《房屋登記辦法釋義》第231頁)。因為最高額抵押擔保的是將來一定期間“將要連續(xù)發(fā)生的債權”，將要，就是還沒有發(fā)生，在申請登記時還沒有發(fā)生的債權，申請人無法也毋須提供債權合同。因此，在申請最高額抵押登記時，除了抵押合同外，申請人一般提交的是授信合同或是其他將要連續(xù)發(fā)生債權的約定。
抵押權登記中的授信合同是指銀行與貸款人之間就將來一定期限內(nèi)貸款人可以要求銀行給予一定數(shù)額貸款的預約合同，授信合同并不是主債權合同，是用以明確一定期間給予的信貸額度。而債權確定期間實際上是主債權發(fā)生的一個期間，所以兩者沒有必然聯(lián)系。在設定最高額抵押后，債權是否實際發(fā)生，是當事人雙方自己另行約定的事項。在授信期間小于債權確定期間時，并不影響抵押的效力。而授信期間如果長于債權確定期間，在超出債權確定期間以外的債權只是不能列入擔保的范圍而已，同樣和抵押的效力無關。
因此，最高額抵押合同的債權確定期間毋須和授信合同的授信期間相一致。
四、《物權法》規(guī)定了抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，如超過了這一期間，登記機構應否注銷該項登記？
有人認為：《物權法》已經(jīng)規(guī)定了抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，否則人民法院不予保護。既然人民法院不予保護，這一抵押權在實體上已不再具有意義，因此，不應再記載于登記簿，為保持登記簿和實際的權利狀態(tài)一致，登記機構應當注銷該項登記。
早在《物權法》公布前的2000年，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條就規(guī)定了：“擔保權人在訴訟時效結束后的二年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。而《物權法》的規(guī)定應該說是更為嚴苛：在第二百零二條明確規(guī)定了“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”，連二年的寬限期也不復存在。
但是，物權未經(jīng)法定原因不會消滅。抵押權作為物權，并不因主債權的消滅時效完成而消滅。我國立法對抵押權未有除斥期間的規(guī)定（德國等國的立法規(guī)定：抵押權經(jīng)過一定的時間，經(jīng)公示催告程序以后，可宣布為無效）。因而，在被擔保的主債權訴訟時效屆滿后，抵押權雖然得不到人民法院的保護，但并未消滅。既然沒有消滅，仍然是存在的。登記機構并不能依據(jù)《物權法》的前述規(guī)定來認定抵押權的消滅。再則，抵押權的注銷登記應當由當事人申請，抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權也不屬于登記機構依職權注銷登記的范圍。
從另一個角度來看，《物權法》的這一規(guī)定對抵押權是實體上不消滅，而程序上又不保護，因此，當?shù)怯洸舅涊d的抵押權因超過主債權的訴訟時效而得不到法院保護時，如果未經(jīng)抵押權人同意，仍然不能轉讓抵押物。變成了法院不保護而登記機構仍在給予保護，這也可以說是《物權法》立法的一個瑕疵。
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