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網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊等犯罪活動(dòng)，很可能利用他人提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持。一般情況下，被幫助者和幫助者會(huì)形成共犯關(guān)系，前者是正犯，后者是幫助犯。但是《刑法修正案（九）》對(duì)這種幫助犯專門增設(shè)了一個(gè)條文287條之二，最高法院規(guī)定其罪名為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。有學(xué)者認(rèn)為這是幫助犯的正犯化，幫助犯不再定為從犯，而是實(shí)施了幫助行為的正犯。也有認(rèn)為不是幫助犯的正犯化，而是幫助犯的量刑規(guī)則。實(shí)務(wù)中，因?yàn)閹椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪最高處刑是有期徒刑三年，相較于詐騙、盜竊等犯罪較高的法定刑幅度，如果能做這個(gè)罪名的辯護(hù)，對(duì)被告人顯然更有利。但該罪條文的第三款規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，明顯成為法律上的障礙。在這種情況下，如何向幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪這一罪名辯護(hù)，而不是其他處罰更重的罪名，法院判決是否給出了一些可以依循的規(guī)則呢？帶著這樣的問題，在該罪名下共檢索出9個(gè)案例。其實(shí)，這些定罪理由以前都見過，但不做歸納，無法看到其整體的樣子。下面就將其整體的樣子分類評(píng)析如下：

這種理由的判決有3份，分別是：

對(duì)應(yīng)的基本案情分別是：話費(fèi)充值卡、游戲卡交易網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者為他人進(jìn)行話費(fèi)充值卡詐騙提供網(wǎng)絡(luò)幫助，網(wǎng)絡(luò)呼叫中心經(jīng)營(yíng)者出租電信線路給實(shí)施電信詐騙者，和為他人用于進(jìn)行虛假招募、刷單詐騙活動(dòng)制作網(wǎng)絡(luò)商城、提供技術(shù)服務(wù)。三個(gè)案件指控的犯罪事實(shí)都發(fā)生在《刑法修正案（九）》生效之前，三份判決的定罪理由也大同小異。都認(rèn)為本來已經(jīng)構(gòu)成了詐騙罪，但應(yīng)該以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪，理由是《刑法修正案（九）》規(guī)定了較輕的法定刑，按照從舊兼從輕原則，適用新法，不再定詐騙罪。判決c明確提及被告人行為發(fā)生在刑九生效之前，是對(duì)法律適用前提的確定，另外兩份判決理由中沒有這樣的表述。

這樣適用法律是有問題的。從舊兼從輕是一個(gè)法律原則，適用的前提是其他法律沒有明確規(guī)定，在法律有具體規(guī)定的情況下，應(yīng)該依據(jù)具體規(guī)定，而不是該原則。詐騙罪是原有的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是法律新的規(guī)定，后者法定刑更輕，按照該原則，應(yīng)該定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。但該罪行規(guī)范的第三款明確規(guī)定“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這是新法對(duì)該罪與被幫助犯罪競(jìng)合時(shí)如何適用法律的規(guī)定。也可以基于這點(diǎn)認(rèn)為這是法律的特殊條款，有優(yōu)先適用的效力，所以還是應(yīng)該定詐騙罪。而且，該條第三款是對(duì)前兩款的限定，是新法的一部分，如果僅僅依據(jù)第一款就適用從舊兼從輕原則，則法律依據(jù)是不完整的。

這種情況的判決有6份，分別是：

對(duì)應(yīng)的基本案情分別是：向做釣魚網(wǎng)站用來詐騙的人出售域名，為他人實(shí)施釣魚盜竊提供制作程序、互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，向遠(yuǎn)程控制他人計(jì)算機(jī)者出租控制端服務(wù)器，在網(wǎng)站上傳或下載公民個(gè)人信息被他人非法利用，向利用支付接口詐騙的人出售第三方支付接口、提供服務(wù)，和淘寶店向電信詐騙者出租固定電話號(hào)碼。其理由表述的格式基本都是“明知他人……實(shí)施……犯罪活動(dòng)”，“為其提供……（信息網(wǎng)絡(luò)方面的）的幫助（支持），情節(jié)嚴(yán)重”，“其行為已經(jīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。

如此表述的理由，實(shí)際上等于是對(duì)判決論證的大前提——擬適用的法律條文——的重復(fù)，所以等于什么也沒說。它力求貼近擬適用定罪的法條，但是對(duì)為什么定此罪而不是彼罪卻沒有給出理由，而一罪之所以為此罪，恰是在與相近犯罪的區(qū)分中呈現(xiàn)出來的。所以這種表述越是與擬適用的法條接近，就越是接近什么也沒說。細(xì)看其結(jié)構(gòu)，前半部分“明知他人……”而“為其提供……幫助”，本身就是刑法對(duì)罪狀的描述。在證據(jù)基礎(chǔ)上建構(gòu)案件事實(shí)，是事實(shí)認(rèn)定，是給出定罪的基礎(chǔ)法律事實(shí)，卻不是定本罪而不定被幫助犯罪的理由，所以根本談不上對(duì)定罪的規(guī)則指引。這種定罪還很常見，可能是有法官認(rèn)為所謂定罪就是等于認(rèn)定被告人行為與法律規(guī)定在語言上的重合吧。但定罪不可能沒有理由，可以認(rèn)為其理由是隱藏的，等于說因?yàn)樵摱ù俗?，所以定此罪?span>沒有理由的定罪體現(xiàn)了司法的霸道。但就一份判決來說，沒有論證，其本身是缺乏合法性的。

判決a和c中含有這種理由，似乎試圖給出該罪如何認(rèn)定的規(guī)則。判決a認(rèn)定被告人明知他人“可能在”利用自己的幫助行為實(shí)施詐騙，判決c認(rèn)定被告人對(duì)被幫助犯罪有“一定程度的認(rèn)知”，但對(duì)被幫助者“實(shí)施犯罪的具體內(nèi)容、過程并不明確知道?！比绻褜?duì)直接故意與間接故意的區(qū)分也算作定罪說理的一種，那判決b和i也有關(guān)于也含有相關(guān)內(nèi)容，都認(rèn)定被告人對(duì)結(jié)果的發(fā)生持“放任”態(tài)度。相比之下，判決a和c更為顯著。這種對(duì)犯罪主觀方面的認(rèn)定，可以理解為是對(duì)本罪或者本罪主觀方面的規(guī)定性嗎？即成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，至少要求行為人對(duì)被幫助的犯罪行為要有概括的認(rèn)識(shí)可能性。

要求該罪主觀方面具有概括的認(rèn)識(shí)可能性，以此有別于被幫助犯罪或其主觀方面，這可能是困難的。被幫助的犯罪也包括故意犯罪，而且由于幫助手段多樣，被幫助犯罪的罪名具有開放性，范圍難以確定，除非可以完全列舉，否則很難在主觀方面進(jìn)行區(qū)分和界定。而判決c對(duì)被告人主觀認(rèn)識(shí)方面的認(rèn)定，首先是具體個(gè)案本身有關(guān)事實(shí)的認(rèn)定。至于能否將其上升為認(rèn)定該罪的一般規(guī)則，還需要更多的研究。

律師對(duì)于手頭案件如何定罪有疑問，到裁判文書中去尋找依據(jù)，是再正常不過的事。卻找不到有完整理由的個(gè)案判決，更沒有一份判決給出具有規(guī)則意義的定罪理由。從舊兼從輕的定罪理由，即便沒有問題，但可以適用的案件存量越來越少，所以不具有普遍意義。從這些案例來看，哪些案件法院會(huì)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，是不可預(yù)測(cè)的。