2019年第119期
貪污賄賂犯罪(上)：貪污罪、挪用公款罪
貪污罪、挪用公款罪、受賄罪都是國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的職務(wù)犯罪。貪污罪的本質(zhì)是化公為私，挪用公款罪的本質(zhì)是公款私用，受賄罪的本質(zhì)是錢權(quán)交易。注意貪污罪與(職務(wù))侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪的區(qū)分。
一、貪污罪
（一）貪污罪真正的身份犯：國家工作人員
1.國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員或是上述機關(guān)單位委派到其他單位從事公務(wù)的人員。
2.協(xié)助政府從事行政管理工作的村民委員會等基層組織人員。
3.通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔任國家工作人員的人（偽造國家機關(guān)公文、證件罪和貪污罪不具牽連關(guān)系，應(yīng)并罰）。
4.受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員屬于國家工作人員。
5.與國家工作人員共同貪污的，以共犯論處。
（二）貪污罪必須利用職務(wù)上的便利
是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。包括利用本人職務(wù)，也包括利用有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。利用與職務(wù)無關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境或易于接近作案目標、憑工作人員身份容易進入某些單位等方便條件非法占有公共財物的，不成立貪污罪。只有當國家工作人員現(xiàn)實地對公共財物享有支配權(quán)、決定權(quán)，或者對具體支配財物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，進而利用了職務(wù)上的便利的才成立貪污罪。
（三）貪污罪必須侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物
1.“侵吞”即侵占，將自己因為職務(wù)而占有管理的公共財物據(jù)為己有或者使第三人所有，包括事實上的與法律上的處分。侵吞這種方式不要求再額外地利用職務(wù)便利，只要擁有事先占有財物的地位即可。國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公，數(shù)額較大的，成立侵吞型的貪污罪。
2.“竊取”只有當行為人與他人共同占有公共財物時，行為人利用職務(wù)上的便利竊取該財物的，才屬于貪污罪中的竊取。如國有企業(yè)保險箱的鑰匙和密碼分別由甲、乙保管，且需同時使用才能打開保險箱的，甲利用自己掌握的鑰匙打開保險箱取走里面的財物，屬于利用職務(wù)之便的“竊取”。
3.“騙取”假借職務(wù)上的合法形式，采取欺騙手段使具有處分權(quán)的受騙人產(chǎn)生認識錯誤，進而取得公共財物。傳統(tǒng)理論認為，國家工作人員謊報出差費用或者多報出差費用騙取公款的，成立貪污罪；張明楷教授認為，這種行為并沒有利用職務(wù)上的便利，應(yīng)成立詐騙罪。如《刑法》第183條第2款規(guī)定的情形。國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司叢事公務(wù)的人員、利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，成立騙取方式的貪污罪。
4.“其他手段”與侵吞、竊取、騙取具有同質(zhì)性，不包括單純毀壞公共財物的行為。如將公車登記為自己所有、將公款存入自己的私人存折，將公物作為私有物予以支配，將公款贈與他人，將公物變賣等。
5.貪污罪認定中的區(qū)分問題
貪污罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪是特別法條與普通法條的法條競合關(guān)系，即對構(gòu)成貪污罪的行為不應(yīng)認定為侵占罪、盜竊罪與詐騙罪；但國家工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取、騙取公共財物，如果不符合貪污罪的構(gòu)成要件而不成立貪污罪，但達到盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額起點的，應(yīng)認定為盜竊罪、詐騙罪。
貪污罪與職務(wù)侵占罪是特別法條與普通法條的法條競合關(guān)系：這兩種犯罪有相似之處，區(qū)分的關(guān)鍵在于行為主體是否國家工作人員。此外貪污的對象只能是公共財物，其中主要是國有財物；而職務(wù)侵占罪的對象雖然可以是公共財物如集體所有的財物，但還包括私營公司、企業(yè)的財物。構(gòu)成貪污罪的行為必然符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當認定為貪污罪而不認定為職務(wù)侵占罪。當然行為人沒有認識到自己的國家工作人員身份，則可能成立職務(wù)侵占罪。
貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)分：貪污罪是個人犯罪；私分國有資產(chǎn)罪(第396條第1款)，是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，為單位謀取非法利益。
（四）貪污罪必須非法占有公共財物，數(shù)額較大或其他較重情節(jié)
公共財物不要求單位的占有具有合法性，不限于國有財物，也包括財產(chǎn)性利益。受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構(gòu)成貪污罪必須是非法占有了國有財物。利用職務(wù)便利將單位的一筆債權(quán)（應(yīng)收賬款）變成自己所有，也是貪污。數(shù)額較大，要求3萬元以上，或1萬元以上并有其他較重情節(jié)。
（五）貪污罪責任形式為故意，并具有非法占有目的。
（六）貪污罪既遂判斷標準
將公共財物變成自己所有就屬于既遂，具體講就是取得對公共財物的實際控制。至于既遂后將財物又捐贈給公益事業(yè)，不影響既遂的成立。
（七）貪污罪處罰規(guī)定
共同貪污中，個人貪污數(shù)額指個人應(yīng)當承擔責任的數(shù)額，按照刑法總則關(guān)于各共犯人承擔責任的原則確定。多次貪污未處理的，按照累積數(shù)額確定。未經(jīng)處理，指未受過刑事處罰，也未受過行政處理。提起公訴前如實供述、積極退贓、避免減少損害結(jié)果發(fā)生的：數(shù)額較大、情節(jié)較重：可以從輕、減輕或免除處罰。數(shù)額特別巨大或有其他嚴重情節(jié)的：可以從輕處罰。
犯貪污罪，貪污數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失，被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。但其依然有暫予監(jiān)外執(zhí)行或被特赦的機會。
（八）貪污罪與共同犯罪
貪污罪是身份犯，無身份者與有身份共同犯罪(內(nèi)外勾結(jié)，適用總論中共同犯罪與身份的規(guī)則。一般公民與具備貪污罪主體身份的人員(國家工作人員，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員)相勾結(jié)，主要利用其職務(wù)便利，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。無身份者與有身份者相勾結(jié)，沒有利用有身份者的職務(wù)便利，而是主要利用其它手段(如詐騙、盜竊)，則不能構(gòu)成貪污罪，應(yīng)以詐騙罪、盜竊罪等論處。
公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。這里的“主犯”以職務(wù)作用大者為主犯：都主管該項事務(wù)，職位高者為主犯；只有一人主要主管該項事務(wù)，實際主管者為主犯。
二、挪用公款罪
侵犯法益是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性。
（一）行為主體：國家工作人員，但不包括受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。使用人具有詐騙故意，不影響成立挪用公款罪。因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，或者挪用公款進行非法活動構(gòu)成其他犯罪的，數(shù)罪并罰。明知他人使用公款進行犯罪活動，而挪用公款給他人使用的，數(shù)罪并罰。
（二）利用職務(wù)上的便利
即利用職務(wù)權(quán)力與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公款或特定款物的權(quán)利。
（三）挪用公款歸個人使用。
1.利用職務(wù)上的便利行為人使公款脫離單位后，即使尚未使用該公款的，也屬于挪用。公款包括用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟的款物，失業(yè)保險基金和下崗職工基本生活保障資金，公有國庫券、金融憑證、有價證券等。
2.歸個人使用三種：供個人親友或其他自然人使用；以個人名義將公款借給其他單位使用；個人決定以單位名義將公款借其他單位使用，謀取個人利益的。“謀取個人利益”指出借公款的主觀目的是為了個人得到好處。其中的“個人利益”既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應(yīng)當是具體的實際利益，如升學、就業(yè)等。既包括不正當利益，也包括正當利益?！皞€人利益”不必實際獲取，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。
3.不屬“挪用公款歸個人使用”的情形：單位決定、為了單位利益。經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，將公款給個人使用；或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不屬“挪用公款歸個人使用”，不構(gòu)成挪用公款罪。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責任人員定罪(如國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，簽訂、履行合同失職被騙罪)處罰。個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，沒有謀取個人利益的，不屬“挪用公款歸個人使用”，不構(gòu)成挪用公款罪。觸犯其他罪名的，如受賄罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，以其他犯罪論處。
（四）挪用公款不同用途的數(shù)額和時間條件
1.挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，3萬元為定罪起點，沒有時間要求。
挪用公款給他人使用，不知道使用人將公款用于非法活動，數(shù)額較大、超過3個月未還的，構(gòu)成挪用公款罪；明知使用人將公款用于非法活動的，應(yīng)當認定為挪用人挪用公款進行非法活動。非法活動如構(gòu)成其他犯罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
2.挪用公款數(shù)額較大，歸個人進行營利活動的，以5萬元為起點，不受挪用時間和是否歸還的限制。
挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得應(yīng)當追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額。申報注冊資本是為進行生產(chǎn)經(jīng)營活動做準備，屬于成立公司、企業(yè)進行營利活動的組成部分。因此挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應(yīng)當認定為挪用公款進行營利活動。挪用公款給他人使用，不知道使用人將公款用于營利活動，數(shù)額較大、超過3個月未還的，構(gòu)成挪用公款罪；明知使用人將公款用于營利活動的，應(yīng)當認定為挪用人挪用公款進行營利活動。
3.挪用公款歸個人使用，數(shù)額5萬元以上、超過3個月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。
這是指將公款用于非法活動與營利活動以外的其他一般活動，一般指生活消費使用。超過3個月未還，實際上是指行為人挪用公款后在3個月之內(nèi)沒有歸還，或者說行為人挪用公款的時間超過了3個月。挪用公款后尚未投入實際使用的，只要同時具備數(shù)額較大和超過3個月未還的構(gòu)成要件，應(yīng)當認定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。
挪用正在生息或需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月但在案發(fā)前全部歸還本金的，可以從輕或免除處罰。給國家、集體造成的利息損失應(yīng)當追繳。挪用公款數(shù)額巨大，超過三個月，案發(fā)前全部歸還的，可以酌情從輕處罰。
【小結(jié)】如果多次挪用公款進行不同用途的，重行為的數(shù)額可以計算在輕行為的數(shù)額之中。即非法活動可包容評價為營利活動，營利活動可以包容評價為一般活動。但輕行為的數(shù)額不能計算在重行為之中。三個月內(nèi)歸還的不能計算在三個月未還之中。
（五）責任形式為故意
如果國家工作人員具有非法占有的目的，則以貪污罪論處。
（六）挪用公款罪與貪污罪
1.二者區(qū)別：（1）犯罪對象不完全相同：前者原則上只限于公款，例外地包括特定公物；后者既包括公款，也包括其他公共財物。（2）犯罪行為不同：前者只是挪用公款，即暫時占有、使用公款；后者是以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法將公共財物占為己有或者使第三者所有。（3）犯罪故意內(nèi)容不同：前者一般以暫時使用公款為目的，具有歸還的意圖；后者以非法占有為目的，不具有歸還的意圖。
2.二者并非對立關(guān)系，而是包容關(guān)系。貪污罪行為一般也符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成。行為人將公款轉(zhuǎn)移給個人占有時，即使不能查明行為人是否具有歸還的意思，也能夠認定挪用公款罪。反之只要查明行為人具有非法占有的目的，就應(yīng)認定為貪污罪。不能認為行為人一旦挪用公款就認為其具有非法占有目的。例如，甲挪用公款給自己買車，單憑該行為還不能認定甲就具有非法占有目的，還要看他有無按時歸還。挪用公款罪沒有非法占有目的，具體而言是，沒有排除意思，但有利用意思。挪用公款罪與貪污罪的關(guān)系是A與A+B的關(guān)系。這個B就是非法占有目的，這也是二者的區(qū)分要素。也即二者是包容評價關(guān)系，貪污罪可以包容評價為挪用公款罪。二者不是A與-A的對立排斥關(guān)系。
3.下列行為應(yīng)以貪污罪論處
攜帶挪用的公款潛逃的（如果先前行為已構(gòu)成挪用公款罪，則與貪污罪并罰）；挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以反映在單位財務(wù)賬目上，且沒有歸還行為的；截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以反映在單位財務(wù)賬目上，且沒有歸還行為的；有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的。
（七）加重情節(jié)
挪用公款數(shù)額巨大不退還的，因客觀原因在一審宣判前不能退還的；挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰，如果挪用特定款物歸公用的，成立挪用特定款物罪。攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。剩余的部分數(shù)額，如符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，對此部分數(shù)額認定為挪用公款罪，可數(shù)罪并罰。
（八）共同犯罪
挪用人挪用公款進行犯罪活動，與挪用公款罪一起并罰。挪用人因挪用公款，收受對方賄賂，與受賄罪一起并罰。
三、私分國有資產(chǎn)罪
1.主體：國有單位。本罪是純正單位犯罪，主體為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體(國有單位)。既然本罪是單位犯罪，就要求符合單位犯罪的一般要求，亦即以單位名義，為單位(單位或單位大部分員工)利益，經(jīng)單位集體研究決定。如有一項不符合，例如，沒有分配給單位大部分員工而只是分配給少部分員工，沒有經(jīng)單位集體研究決定而是個人私自決定，都應(yīng)認定為個人犯罪(貪污罪)，而不認為是單位犯罪（私分國有資產(chǎn)罪)。
2.對象：國有資產(chǎn)。國有資產(chǎn)即國家所有的財產(chǎn)，即國有單位占有、使用的，依法確認為國家所有的財產(chǎn)。包括流動資產(chǎn)、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和對外投資等。
3.集體私分給個人：未經(jīng)國家同意而只經(jīng)單位集體研究決定，將國有資產(chǎn)分配給單位的所有成員或者多數(shù)人。
4.本罪采單罰制。只對直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對單位不判處罰金。
5.私分國有資產(chǎn)罪與集體貪污的區(qū)分(單位行為VS個人行為)
私分的人員的多少。將國有資產(chǎn)分配給單位的所有成員或者多數(shù)人的，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪；分配給少數(shù)人甚至僅在領(lǐng)導(dǎo)班子成員內(nèi)部私分的，構(gòu)成貪污罪。單位集體研究與否。單位集體研究分配給多數(shù)人的，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪；個人決定私分給少數(shù)人的，構(gòu)成貪污罪。單位內(nèi)部員工知情與否。單位內(nèi)部員工知情，在單位內(nèi)部公開分配，分配給多數(shù)人的，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪；單位內(nèi)部員工不知情，秘密分配，分配給少數(shù)人的，構(gòu)成貪污罪。對于錢款私分給單位員工，部分錢款侵吞為已有，可以進行區(qū)分的，可以數(shù)罪并罰。單位負責人的行為可能成立私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪，應(yīng)當數(shù)罪并罰。
自己跟著上期框架，回憶下昨天所學內(nèi)容，看看自己掌握了多少。
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