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一

自2002年舊《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第28條，至2020年新《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第41條，當(dāng)事人在訴訟外自行委托所獲取的鑒定意見被逐步否定。兩個(gè)條文均規(guī)定：對(duì)一方當(dāng)事人就專門性問(wèn)題自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)或者人員出具的鑒定意見，另一方當(dāng)事人只要有證據(jù)或理由足以反駁并申請(qǐng)鑒定，人民法院就應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。

這意味著，訴訟外當(dāng)事人自行委托的鑒定意見可以被輕易否定。雖然，依規(guī)則似乎可以在訴訟程序中再次啟動(dòng)鑒定。但是，在某些特殊類型的案件進(jìn)入訴訟程序后，鑒定的條件和時(shí)機(jī)可能已經(jīng)喪失。訴訟在相關(guān)專業(yè)性事實(shí)的認(rèn)定上，將會(huì)面臨被動(dòng)。

二

根據(jù)《民事訴訟法》第84條第一、二款規(guī)定，證據(jù)保全分為“訴中證據(jù)保全”和“訴前證據(jù)保全”?！霸V前證據(jù)保全”是指：因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或申請(qǐng)仲裁前向證據(jù)所在地、被申請(qǐng)人住所地或?qū)Π讣泄茌牂?quán)的人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。根據(jù)2020年新《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第25條：當(dāng)事人或利害關(guān)系人申請(qǐng)證據(jù)保全，申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明需要保全的證據(jù)的基本情況、申請(qǐng)保全的理由以及采取何種保全措施等。根據(jù)2020年新《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第27條，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)和具體情況，采取鑒定的方法進(jìn)行證據(jù)保全，并制作筆錄。

因此，對(duì)于特殊案件在訴訟前獲取鑒定意見的需求，可以通過(guò)申請(qǐng)“訴前證據(jù)保全”的方式實(shí)現(xiàn)。需要注意的是，此時(shí)除了要遵循通常的證據(jù)保全程序規(guī)則外，還要在訴前證據(jù)保全申請(qǐng)書中特別強(qiáng)調(diào)保全的措施為鑒定。另外，在法院受理訴前證據(jù)保全申請(qǐng)，但拒絕采用鑒定的保全措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極提醒法院在采取其他證據(jù)保全措施時(shí)嚴(yán)格遵循2020年新《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第25條規(guī)定，遵守相關(guān)技術(shù)規(guī)范，確保證據(jù)不被污染，以備于后續(xù)訴訟程序中完成鑒定。

三

根據(jù)2020年新《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第34條，人民法院應(yīng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。而如果通過(guò)申請(qǐng)“訴前證據(jù)保全”的方式獲取訴前鑒定，此時(shí)訴訟程序尚未正式開始，如何確保鑒定材料經(jīng)過(guò)質(zhì)證，將會(huì)成為鑒定意見有效與否的關(guān)鍵。

在訴訟程序尚未正式開始的情況下，鑒定材料顯然無(wú)法獲得庭審質(zhì)證。所以又必須綜合運(yùn)用2020年新《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第60條以下的質(zhì)證規(guī)則，尋求對(duì)鑒定材料的訴前口頭或書面質(zhì)證。除非萬(wàn)不得已，不可輕易讓訴前鑒定意見的有效性被動(dòng)依賴后續(xù)訴訟程序中對(duì)于鑒定材料的補(bǔ)充質(zhì)證。