事實(shí)上，在刑事訴訟法修訂之前,電子證據(jù)在我國的法律地位一直沒有被明確。理論界中有的把其歸入視聽資料,有的把其歸入書證,有的把其按七種證據(jù)種類分類。
“嚴(yán)格意義上說電子數(shù)據(jù)可作為證據(jù)，最早可以追溯到2005年實(shí)施的《電子簽名法》?！敝x君澤說。
但是，在司法實(shí)踐中，《電子簽名法》很少被援引裁判。
“相應(yīng)的司法解釋一直沒有出臺，直接導(dǎo)致電子簽名法在司法實(shí)務(wù)中沒有發(fā)揮應(yīng)有的價(jià)值。”謝君澤解釋。
在司法實(shí)踐中，這部法律鮮少作為判案依據(jù)，裁判法官通常根據(jù)基本的訴訟法和證據(jù)規(guī)則對是否采信相關(guān)證據(jù)進(jìn)行推理判斷。
2010年6月，最高人民法院等部門印發(fā)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，其第二部分規(guī)定了證據(jù)的分類審查與認(rèn)定，除了法定的七種證據(jù)，還規(guī)定了實(shí)踐中存在的其他證據(jù)材料如電子證據(jù)、辨認(rèn)筆錄等的審查與認(rèn)定。
該規(guī)定第29條，對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)明確了審查內(nèi)容，并且要求對電子證據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。對電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。
“雖然沒有直接提及微信兩個字，但實(shí)際上已經(jīng)將其囊括?！敝x君澤表示。
2012年《刑事訴訟法》修訂，明確增加電子數(shù)據(jù)作為的一種新的證據(jù)類型，賦予了電子證據(jù)明確的法律地位。之后的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》增加了電子數(shù)據(jù)的審查與認(rèn)定，相關(guān)條款基本引用《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。
緊接著，新修訂的《民事訴訟法》明確了電子數(shù)據(jù)為法定的證據(jù)類型，2015年，最高法發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》，進(jìn)一步明確，視聽資料包括錄音資料和影像資料，電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者儲存在電子介質(zhì)中的信息。
“然而，上述法律都沒有電子證據(jù)具體的運(yùn)用規(guī)則?！敝x君澤表示。
直至2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。
“雖然這是規(guī)范刑事案件電子數(shù)據(jù)收集提取審查判斷，不過，刑事案件附帶民事訴訟、民事訴訟都可以參照這個規(guī)定，法院審查案件時(shí)也是參照這個規(guī)定進(jìn)行審查。”謝君澤介紹。
微信證據(jù)需滿足三條件
“雖然電子證據(jù)早已被民事訴訟法賦予了獨(dú)立的地位且頻繁出現(xiàn)在司法實(shí)踐中，但與刑事訴訟相比，其并未發(fā)揮應(yīng)有的重要作用?！北本┦虚T頭溝區(qū)人民法院法官張嶺表示。
“電子證據(jù)的真實(shí)性難以判斷、關(guān)聯(lián)性難以確定、合法來源難以保證。”曾經(jīng)審理過此類案件的張嶺說。
換言之，微信信息要想成為合法證據(jù)被法院所采納，必須滿足上述3個條件。
張嶺法官曾在審理一起民間借貸案件時(shí)，遭遇過此類情況。
案件中甲、乙、丙三人是朋友關(guān)系，甲持乙親筆簽字并捺印的欠條將乙訴至法院，要求償還借款20萬元，丙作為見證人在借條上簽字。乙認(rèn)可借條真實(shí)性，但提出雙方不存在借貸關(guān)系，這是二人出境賭博時(shí)共同輸?shù)馁€資，甲因?yàn)椴缓酶胰私淮屢页鼍咔窏l應(yīng)付家人。丙作為見證人，出庭證明乙的陳述屬實(shí)。綜合考慮丙證言以及案件其他情節(jié)，一審判決駁回甲的訴訟請求。甲不服提起上訴。
在二審中，甲向法庭提交了其與丙的微信聊天記錄，聊天記錄顯示丙認(rèn)可其本人在一審中所做證言系偽證，同時(shí)丙表示如果甲愿意付錢，他可以在二審中幫甲說話。
對此，丙在二審中認(rèn)可涉案微信號系本人所有，但說這個微信號長期不用，微信聊天的內(nèi)容不是本人所發(fā)出的。丙懷疑是甲盜用了自己的微信號所發(fā)的微信。因?yàn)閷Ρ淖C言存疑，此案發(fā)回重審。在案件重新開庭審理時(shí)，甲表示因?yàn)槭謾C(jī)系統(tǒng)崩潰了，原來的微信聊天記錄已經(jīng)沒有了，現(xiàn)僅能提供微信截屏作為證據(jù)。
至此，就出現(xiàn)了民事訴訟中，對電子證據(jù)進(jìn)行審查認(rèn)定的第一個難點(diǎn)，即對電子證據(jù)主體身份的認(rèn)定。
為了查明事實(shí)，法院發(fā)函要求騰訊公司協(xié)助調(diào)查涉案微信賬號相關(guān)情況，以期可以佐證是否存在盜號的可能性。但未能得出有助于查明案件事實(shí)的情況。這使得原告對微信號與真實(shí)身份的關(guān)聯(lián)性質(zhì)疑不能成立。
“除了使用本人實(shí)名手機(jī)號注冊微信外，很難通過查詢注冊信息直接確定微信用戶身份?！睆垘X表示，該案中丙作為涉案微信賬號的電子簽名人負(fù)有證明微信賬號被盜用的舉證責(zé)任，否則需承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。
此后，乙、丙提出甲提交的微信截屏是使用非法軟件生成，對真實(shí)性不予認(rèn)可。
“這時(shí)就遭遇了電子證據(jù)審查認(rèn)定的第二個難點(diǎn)——對電子證據(jù)真實(shí)性、完整性的審查?！睆垘X解釋。
該案中，乙提出了對微信截屏的真實(shí)性進(jìn)行鑒定的申請。最終，司法鑒定結(jié)論顯示，甲所提交的微信截屏不符合非法軟件生成的圖片特征，未見剪輯、修改痕跡。法院遂據(jù)此采信微信證據(jù)的真實(shí)性，并依法作出判決。
另外，在案件審理過程中，還需審查電子證據(jù)來源是否合法。張嶺法官表示在民事訴訟中遇到當(dāng)事人使用違法的、嚴(yán)重侵害他人權(quán)益方式獲取電子證據(jù)的情況比較少見，且通過民事訴訟方式很難查明。
“有個案例，男女原是情侶，確認(rèn)兩人之間的一筆轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)系贈與，但女子一直稱這筆款項(xiàng)并非贈與，自己也從未發(fā)過這個微信。如果不是通過法庭反復(fù)詢問使男子最終自認(rèn)盜用手機(jī)的事實(shí)，其實(shí)很難查明此份證據(jù)的來源是否合法?！睆垘X說。
電子證據(jù)認(rèn)證成本高昂
雖然移動通信應(yīng)用軟件如今已經(jīng)全面普及，電子信息在訴訟中作為證據(jù)出現(xiàn)的頻率越來越高，但是由于電子證據(jù)本身特有的生成過程技術(shù)化、存在形式無形化、表現(xiàn)形態(tài)上的媒介化，法院的認(rèn)證難度陡增。
謝君澤認(rèn)為，微信信息難認(rèn)可的窘境與民事訴訟案件大多都是自主取證有關(guān)。
“一般有3種取證方式，一是自主取證，當(dāng)事人拿著手機(jī)到法院立案，將其截屏打印，但對方很可能質(zhì)疑真實(shí)性，并不認(rèn)可；二是公證處公證，但是公證部門有時(shí)并不具備相關(guān)技術(shù)能力，無法為其公證或是產(chǎn)生‘公證欺騙’的情形；三是司法鑒定，通過司法鑒定報(bào)告的形式呈現(xiàn)證據(jù)?！彼榻B。
在謝君澤看來，第三種方式是電子證據(jù)法庭運(yùn)用的最佳途徑。一方面司法鑒定人往往具有專業(yè)取證的技術(shù)能力，能夠?qū)﹄娮幼C據(jù)的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行一定程度的技術(shù)審查；另一方面，司法鑒定具有中立性和公正性的特點(diǎn)，從主體資格上能夠保證電子證據(jù)的可靠性和可信性。最終能夠幫助法官解決電子證據(jù)的真實(shí)性問題。
張嶺也表示，“在現(xiàn)階段的民事訴訟中，一方當(dāng)事人自行保存、或是截屏的電子證據(jù)如果沒有經(jīng)過公證，對方當(dāng)事人會對真實(shí)性提出質(zhì)疑并提出鑒定申請的比例相當(dāng)高?！?/p>
和網(wǎng)絡(luò)電子信息交互方式的快捷方便相悖的是，在民事訴訟中，作為證據(jù)其時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本居高不下。
加之，我國尚缺乏專門的電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)且鑒定成本高昂，更多應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域的資產(chǎn)案件。
在此，張嶺法官提醒，借貸關(guān)系中，最好借貸雙方書面打借條，落實(shí)到白紙黑字。如通過微信借款，首先要確認(rèn)微信中借款人的真實(shí)身份、明確借款性質(zhì)，且最好通過借款人名下的銀行卡進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，謹(jǐn)防日后糾紛增加主體身份認(rèn)定的難度和訴訟成本。
人民法院裁判案例：
1.微信網(wǎng)聊記錄可以作為證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)確定使用者身份及內(nèi)容未被刪除篡改——樟芝(上海)投資中心訴深圳牛樟芝制藥有限公司等民間借貸糾紛案
案號：(2015)滬一中民四(商)終字第965號
審理法院：上海市第一中級人民法院
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