論已達法定退休年齡繼續(xù)工作之性質(zhì)
滕威 陳艾健
【本文原發(fā)表于《人民司法》2010年第5期】
摘要：已達法定退休年齡繼續(xù)工作人員與原用人單位之間的關系性質(zhì)認定，應根據(jù)所在用人單位是否為其辦理了退休手續(xù)并享受了養(yǎng)老保險待遇而定:勞動者未達法定退休年齡的，其與用人單位之間形成的為勞動法律關系；若勞動者已達法定退休年齡，但用人單位未為其繳納養(yǎng)老保險，也未辦理退休手續(xù)的，應認定為勞動關系（而非勞動法律關系）；若勞動者辦理了退休手續(xù)并已享受養(yǎng)老保險待遇，即使繼續(xù)工作或與其他單位訂立用工協(xié)議，所形成的關系性質(zhì)也應認定為勞務（雇傭）關系。
一、據(jù)以研究的案例[1]
從1993年開始，原告何某到被告某衛(wèi)生院工作。在此期間，雙方未簽訂勞動合同，衛(wèi)生院也未給原告繳納任何社會保險。2008年5月份，某衛(wèi)生院口頭通知何某解除勞動關系。2008年6月～11月份，被告與原告達成被告食堂的外承包協(xié)議，每月補貼原告300元。原告領取了2008年6月－11月份的補貼，并就該期間的經(jīng)濟補償金達成了協(xié)議，但關于解除勞動關系問題未達成協(xié)議。何某認為：自己被某衛(wèi)生院聘用后一直未簽訂勞動合同，某衛(wèi)生院并未按規(guī)定提前一個月書面通知，就于2008年5月直接告知解除勞動關系，該行為不符合法律規(guī)定；某衛(wèi)生院亦未按法律規(guī)定為其繳納社會保險，工資也一直沒有達到最低工資標準。被告某衛(wèi)生院則認為：某衛(wèi)生院與何某之間不存在勞動關系；即使原來存在勞動關系，至2002年12月，何某也已經(jīng)達到法定退休年齡，彼此之間也不再存在勞動關系，無需為其繳納社會保險、按最低工資標準發(fā)放工資等。為此，何某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁委裁決：某衛(wèi)生院于裁決生效之日起10日內(nèi)到區(qū)企業(yè)職工養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構為何某繳納1996年1月至2002年12月的養(yǎng)老保險費；2002年12月20日，原告達到法定退休年齡。何某不服該裁決而向法院起訴，認為法律并沒有規(guī)定達到法定退休年齡就不能建立勞動關系，故要求判令被告某衛(wèi)生院為其繳納社會保險、支付解除勞動關系經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險金、未提前一個月通知解除勞動關系的經(jīng)濟補償金、2008年1－5月份的雙倍工資，并補足低于最低工資標準部分的工資和經(jīng)濟補償金。
法院經(jīng)審理認為：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協(xié)議，建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同。應當簽訂書面勞動合同而未簽訂的，勞動者為用人單位提供正常勞動，接受用人單位管理，用人單位發(fā)給其工資報酬，勞動者與用人單位形成事實勞動關系。用人單位應當按照勞動法律法規(guī)的規(guī)定，按時足額繳納社會保險費等，用人單位未按照勞動法律法規(guī)的規(guī)定履行法定義務的，應依法承擔相應的法律責任。本案中，原告何某從1993年經(jīng)縣人事局批準到被告某衛(wèi)生院做勤雜工，一直到2008年5月份。在1993年至2002年12月20日，原、被告之間形成事實勞動關系。被告應按照法律規(guī)定為原告繳納社會保險費用和足額支付工資。2002年12月20日后，原、被告之間屬于勞務合同關系，應屬于合同法調(diào)整范圍，不屬于勞動法調(diào)整，故法院無法支持原告按最低工資標準補發(fā)工資、給付相關經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險金等訴訟請求。原告未在法定期間內(nèi)主張2002年12月20日前的工資和工資差額及經(jīng)濟補償金，已超過訴訟時效，不予支持。依據(jù)我國《民事訴訟法》第一百二十八條、勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第三條、《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》第四條、《江蘇省工資支付條例》第十二條之規(guī)定判決：被告某衛(wèi)生院為原告何某繳納1996年1月至2002年12月的養(yǎng)老保險金；駁回原告何某的其他訴訟請求。
顯然，本案一針見血地提出了這樣一個問題：勞動者在達到法定退休年齡以后還能否與原用人單位繼續(xù)保持勞動法律關系？進一步的問題是，勞動者在達到法定退休年齡以后，還能否與本單位或者其他用人單位建立勞動法律關系？
二、我國對已達法定退休年齡勞動爭議的幾種處理模式
（一）有關部門和部分地區(qū)對此類糾紛的處理規(guī)范
對已達退休年齡人員與用人單位之間關系的法律性質(zhì)認識不一的原因，主要還是因為國家缺乏統(tǒng)一的法律制度和司法制度。各地為了能夠妥善解決本地區(qū)內(nèi)出現(xiàn)的這類糾紛，也紛紛出臺一些政策性的意見或指導性的解釋，希望能夠達到統(tǒng)一尺度之目的。但是，從各地所出臺的規(guī)范性文件內(nèi)容看，似乎并沒有統(tǒng)一標準。例如：2004年江蘇省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第四條規(guī)定：“勞動者辦理退休手續(xù)后又被其它用人單位聘用，與實際用人單位發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，應作為雇傭合同糾紛予以受理”；2003年上海市勞動和社會保障局發(fā)布的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》中，退休返聘的，被視為具有“特殊勞動關系”，適用勞動法上的工作時間規(guī)定、勞動保護規(guī)定、最低工資規(guī)定等；1997年勞動部辦公廳對《關于實行勞動合同制度若干問題的請示》的復函（勞辦發(fā)[1997]88）第二項規(guī)定，對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權利義務關系，其協(xié)議解除應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協(xié)商解決，不能依照勞動法第二十八條執(zhí)行，即不能享受經(jīng)濟補償金待遇；廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)的《關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第十七條明文規(guī)定：用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理；[2]2008年1月1日實施的《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止；2008年9月18日實施的《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。[3]由此可見，從勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇開始，其與單位之間的勞動法律關系即被視為終止。如果繼續(xù)工作或者被返聘或者到其它單位工作的，要通過合同來約定雙方之間的權利義務，包括工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療待遇等，在此情況下，彼此之間形成的雖然不是規(guī)范意義上的勞動法律關系，但依然屬于一種勞動關系。
（二）司法實踐中對此類爭議的定性處理
有一種觀點認為，根據(jù)我國《勞動法》及《勞動合同法》的有關規(guī)定，我國對退休年齡的規(guī)定是強制性的，勞動者在達到一定年齡后,必須從勞動者的隊伍中退出。那么，該觀點是否意味著，達到法定退休年齡的人就不能再繼續(xù)留用或再次受聘，否則便為主體不合法？筆者認為，在我國，法律并沒有禁止達到退休年齡的人繼續(xù)工作或再次受聘。相反，在市場經(jīng)濟條件下，許多企業(yè)為了生存和發(fā)展，用高薪聘請具有一定專業(yè)知識和經(jīng)營經(jīng)驗的退休人員的情況比比皆是，退休人員在其身體狀況健康的情況下，以自己的優(yōu)勢和特長，到其它單位再掙一份工資，法律并無禁止性規(guī)定。而且，根據(jù) 1996年10月30日原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條的規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，……”，這個規(guī)定，充分證明了退休人員被再次聘用不僅不被禁止，而且還是合法的，接下來只是繼續(xù)工作或再次受聘的關系性質(zhì)如何確定的問題。更何況，判斷民事主體之間是否存在勞動關系的標準，往往有多種，諸如主體標準、法律適用標準、客體標準、責任承擔標準等，特別是與用人單位之間是否存在人身從屬性，被看成是判斷勞動關系是否存在的實質(zhì)性判斷標準。因此，不能簡單地以勞動者超過退休年齡就否認其繼續(xù)工作或再就業(yè)所形成的關系為勞動關系，而必須從勞動關系與勞務關系的實質(zhì)判斷標準出發(fā)來認定其與用人單位之間的關系。[4]再從我國《勞動合同法》的規(guī)定來看，其并沒有規(guī)定男性年滿60周歲、女性年滿50周歲的勞動者必須退出勞動崗位，正所謂“法無禁止即可為”。所以，如果這部分勞動者在達到法定退休年齡后仍在原單位工作或重新被聘，其合法權益理所當然地應受法律保護。
當前，我國各地人民法院對退休人員勞動爭議的處理模式并不統(tǒng)一，概括起來大概有以下三種：第一種是按勞務關系處理，認為只要是達到法定退休年齡，其與用人單位之間便不可能存在勞動關系，只能存在勞務合同關系。如在本文所述案例中，審理法院便是采用這種觀點；第二種是按照特殊勞動關系處理，即已達法定退休年齡人員與用人單位之間的爭議，雖然不適用勞動法，但可以按照民事合同關系進行處理，即雙方應按照約定的權利義務關系或者就權利義務關系進行協(xié)商；第三種是按照勞動關系處理，即盡管勞動者已達法定退休年齡，但并不表明該勞動者已經(jīng)喪失勞動能力，應當承認這類人員與用人單位之間存在勞動關系。
問題是無論采取上述哪種模式，都缺乏明確的法律依據(jù)。但對達到法定退休年齡以后繼續(xù)工作的人與用人單位之間的關系的定性，關系到雙方的利益，是按照“勞務關系”還是“勞動關系”對待，其處理的結果會有較大的區(qū)別。如果是按照“勞動關系”處理，勢必意味著要適用最低工資標準、工作時間、社會保險、工傷標準、經(jīng)濟補償金制度等勞動法律規(guī)范，而如果按照“勞務關系”處理，則基本上是依據(jù)當事人之間約定的權利義務關系進行處理，所適用的法律也會有所不同。
三、已達法定退休年齡人員繼續(xù)工作或再次受聘之關系定性
（一）我國對合法性勞動者之定位
根據(jù)我們通常的理解，我國的勞動法律關系主體，是指依照勞動法的規(guī)定享有權利與承擔義務的勞動法律關系參加者。狹義的勞動關系主體僅指勞動者與用人單位。而作為勞動者，則是指依據(jù)勞動法律和勞動合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事體力或腦力勞動并獲取勞動報酬的自然人。自然人要成為勞動者，必須同時具有法律規(guī)定的勞動權利能力和勞動行為能力。[5]對于已達法定退休年齡的人，如果其精力與體力允許繼續(xù)工作，證明其還具有勞動行為能力。問題是，此時是否還具有法律上的權利能力呢？根據(jù)主流的觀點，勞動者的勞動權利能力與勞動行為能力同時產(chǎn)生，同時終止。那么根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，自然人的勞動權利能力和勞動行為能力從年滿16周歲開始同時產(chǎn)生，至超過法定勞動年齡、完全喪失勞動能力時同時終止。勞動者的勞動權利能力和勞動行為能力要晚于自然人民事權利能力的開始時間，早于自然人完全民事行為能力的開始時間，勞動者兩種能力的終止時間，一般情況下，既早于自然人民事權利能力的終止時間，也早于民事行為能力的終止時間。[6]因此，我國勞動法將勞動法律關系主體中勞動者的適格主體，定位在自然人年滿16周歲至超過法定退休年齡或完全喪失勞動能力。
（二）已達法定退休年齡人員繼續(xù)工作之關系性質(zhì)
勞動關系是指勞動者和勞動力使用者為完成生產(chǎn)過程而結成的社會經(jīng)濟關系。[7]而勞動法律關系是指勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關系過程中形成的法律上的勞動權利和勞動義務關系，是勞動關系在法律上的表現(xiàn)，是當事人之間發(fā)生的符合勞動法律規(guī)范、具有權利義務內(nèi)容的關系。[8]比較兩者的關系，勞動關系是勞動法律關系的現(xiàn)實基礎，勞動法律關系是勞動關系的形式。要獲得法律上的認可，除了要具有勞動關系外，還必須要具備主體合法、內(nèi)容合法及程序合法的條件。審判實踐中，許多同志沒有將勞動關系與勞動法律關系進行區(qū)分，而是經(jīng)常用概括性的“勞動關系”來代替“勞動法律關系”，從而邏輯地將除了勞動法律關系以外的勞動關系均認定為勞務關系，這是有失偏頗的。
對于已達法定退休年齡人員的勞動者身份合法性問題，關鍵還在于對達到法定退休年齡的界限性質(zhì)存在分歧。有人認為，法定退休年齡是法律所規(guī)定的喪失勞動者資格的年齡，是必須要退出勞動崗位的強制性義務；但也有人認為，法律并沒有禁止已達法定退休年齡的人繼續(xù)工作，法定退休年齡只是勞動者可以不再勞動的一項權利，是可以放棄的。筆者認為，從我國退休制度的設計來看，它實際上是一種用人單位、勞動者和國家共同構建的勞動關系的退出機制。一方面，對于國家整個勞動崗位資源的維持和替代而言，退休制度能夠緩解就業(yè)壓力，使年輕的勞動者可以在相同的或者更高效的基礎上提供勞動并交納社會保障費用；另一方面，對于用人單位來說，退休制度能夠使用人單位在勞動者年老的時候，不必給付相應的經(jīng)濟補償金而完成勞動崗位的新老更替，從而無須承擔因為勞動者衰老而勞動能力下降、身體健康衰退等引發(fā)的用工成本的大規(guī)模上升。因此，“有了強制退休制度就不必非得通過生產(chǎn)力監(jiān)督找到某個勞動者已經(jīng)喪失勞動能力、不勝任工作的證據(jù)才能解除勞動合同”。[9]
基于上述論述，可以得出這樣一個結論：不論民事主體在資格身份上是否符合法律規(guī)定的要件，只要其符合勞動關系的實質(zhì)性判斷標準，即人身從屬性，就不應該否定彼此之間的勞動關系性質(zhì)，而存在勞動關系并不等于認可其就是勞動法律關系，而否定勞動法律關系，也并不意味著認可雙方存在著勞務合同關系。根據(jù)我國《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同才能夠終止。因此，如果用人單位未為勞動者繳納基本養(yǎng)老保險費，即使勞動者已達到法定退休年齡，只要未辦理退休手續(xù)而仍在該單位工作的，彼此之間存在的就依然是勞動關系。正如學者所言：“勞動者達到退休年齡卻沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動法律關系可以繼續(xù)，這也為養(yǎng)老金制度的改革與實踐留下了突破口。”[10]實際上，用人單位使用超齡勞動者而不給其辦理退休手續(xù)，應當認定為屬于違法用工問題，而不必然否定兩者之間存在勞動關系。而對于這種違法用工所發(fā)生的爭議，必然要按照《勞動法》的有關規(guī)定處理，而不是依照《合同法》按勞務關系處理。
四、解決已達法定退休年齡者勞動爭議糾紛之裁判規(guī)則
在我國，目前仍在工作的已達法定退休年齡的勞動者，大致可分為以下三種情形：1、按照國家規(guī)定，已經(jīng)辦理退休手續(xù)后又被其他單位聘用的；2、用人單位未為其繳納基本養(yǎng)老保險費，達到法定退休年齡以后，仍在該單位繼續(xù)工作的；3、達到法定退休年齡后，初次到用人單位提供勞動的。
在上述這些情形中，對第1種情形，認為其不屬于勞動關系其觀點基本趨于一致。勞動法律法規(guī)是具有社會保障性質(zhì)的民事法律，換言之，民法本身就是為了調(diào)整平等主體之間權利義務關系的法律，而勞動法律關系卻既有平等性一面，又具有不平等性一面，雙方當事人締結勞動關系是平等協(xié)商的結果，但在勞動關系存續(xù)期間，則有用工方指揮、管理勞動者的不平等的一面，屬于一種特殊的民事法律。更進一步講，正是存在這一不平等之方面，用工方就可能濫用其優(yōu)勢地位危害勞動者最基本的利益。因此，勞動法才有必要在社會保險、最低工資、超時加班工資等方面對用工方作出規(guī)制，對勞動者提供最基本的保障，以便于限制用工方利用自己的優(yōu)勢地位，陷勞動者于不利，從而維持實質(zhì)上的公平、正義。[11]因此只有超過退休年齡，又享受基本養(yǎng)老保險待遇的人，與他人建立的用工關系才屬于雇傭關系。
對于第2種情形，即“用人單位未為其繳納基本養(yǎng)老保險費，達到法定退休年齡以后，仍在該單位繼續(xù)工作的”情況，筆者認為，此時勞動者與用人單位之間應當屬于勞動關系，受勞動法調(diào)整。中國并沒有法定退休年齡(Statutorypensionable age)與提前退休年齡之分(Earlypensionable age)。[12]在中國現(xiàn)行養(yǎng)老保險政策下，勞動者退休后如果參與勞動，事實上可以同時獲得退休金和工資收入；相反，到了退休年齡不退休而繼續(xù)工作，則需要繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費用，且尚無養(yǎng)老金收益。單從養(yǎng)老保險投資收益來看，明顯不夠經(jīng)濟。因而，中國現(xiàn)行的養(yǎng)老保險政策，對參保者具有激勵提前退休并參與勞動的效應。[13]從法律規(guī)定上來看，因為我國《勞動法》第二十三條規(guī)定，勞動合同期滿或者當事人之間約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。而勞動者退休作為勞動合同終止的一個法定事件，可以產(chǎn)生合同終止的法律效果。但值得注意的是，僅僅是勞動者達到法定退休年齡，還不能產(chǎn)生當然的勞動合同終止效果，還必須辦理完退休手續(xù)，勞動合同才能即行終止。現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度對能否享受基本養(yǎng)老保險待遇的規(guī)定不光是達到法定退休年齡，還必須累計繳費滿15年等，也就是說達到法定退休年齡不一定能享受基本養(yǎng)老保險待遇。所以是否符合主體資格，應當以是否享受基本養(yǎng)老保險待遇來判定，而不能按實際年齡，也就是說超過法定退休年齡的人員是否適用《勞動法》和《勞動合同法》，還需要根據(jù)其是否享受了基本養(yǎng)老保險待遇來判定。
而對于第3種情形，則應根據(jù)我國《勞動法》的有關成立勞動法律關系的規(guī)定，否定其勞動法律關系主體資格。但鑒于這類人員上具有勞動行為能力，所以，仍應當與用人單位簽訂合同，但這種合同應當視為只是以獲得一定勞務報酬為目的的勞務合同或雇傭合同，受民事合同法調(diào)整。
基于以上論述，筆者認為，本文所述案例中的原告何某雖于2002年12月20日已達法定退休年齡，但因其所在單位被告某衛(wèi)生院未為其繳納社會保險費等，也未為其辦理退休手續(xù)，致原告何某一直繼續(xù)在單位工作，不能享受基本養(yǎng)老保險待遇。故在原告何某與被告某衛(wèi)生院終止勞動合同關系之前，即2008年5月之前，原、被告之間的關系仍應認定為勞動關系。
首先，被告某衛(wèi)生院未給原告何某辦理和繳納社會保險，導致原告何某在達到法定退休年齡后不能享受養(yǎng)老保險待遇，被告對其不作為行為所造成的后果應當承擔責任。為了維護原告何某的合法權益，應將原告何某這種已達法定退休年齡但仍在原單位繼續(xù)工作的勞動者與用人單位之間的關系按勞動關系處理。如果被告某衛(wèi)生院在2002年12月20日為原告何某辦理了退休手續(xù)，后又繼續(xù)留用原告，那么，被告某衛(wèi)生院也應當與原告何某訂立書面協(xié)議，從而建立起新的勞務或雇用合同關系。
其次，根據(jù)前文的分析，已達法定退休年齡人員在繼續(xù)工作期間，盡管這種關系存有用工主體上瑕疵，不是規(guī)范意義上的勞動法律關系，但若尚未辦理退休手續(xù)，還應當承認其存在勞動關系。如同用人單位使用童工一樣，童工受傷亦屬于工傷，雖然因其勞動者主體不適格而不屬于勞動法律關系，但卻要按照勞動關系來處理。那種絕對地以退休年齡為界限來劃分勞動關系與勞務關系的觀點，不僅與勞動法的立法宗旨不符，而且還具有侵害勞動者合法權益之嫌。在本案中，由于被告某衛(wèi)生院根本沒有為原告何某辦理退休手續(xù)，何某也尚未領取養(yǎng)老保險金，故應認定勞動關系一直存續(xù)到2008年5月。
最后，已達退休年齡的人員在身體狀況健康的情況下，以自己的優(yōu)勢和特長繼續(xù)在原單位工作，所發(fā)生的糾紛應當首先通過勞動爭議仲裁，并按勞動法的相關規(guī)定處理，這是符合憲法和勞動法立法目的的。
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