張雯，北京互聯(lián)網(wǎng)法院院長。
顏君，北京互聯(lián)網(wǎng)法院法官。
摘?要：
此案是全國首例涉及“暗刷流量”交易的案件。此案揭示了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)語境下的流量屬性和“暗刷流量”行為的社會危害性，明確了“暗刷流量”交易損害社會公共利益、違背公序良俗，應(yīng)屬無效。在法律適用方面，法院首先考慮了本案是否存在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，在排除該項規(guī)定的適用后，法院轉(zhuǎn)而援引關(guān)于損害社會公共利益、違背公序良俗的規(guī)定。此案審理期間正值《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法總則》兩部法律過渡之時，故本文同時就《民法典》對合同無效規(guī)定的變化以及新舊法律規(guī)則等問題進(jìn)行了有益的探討。
關(guān)鍵詞：
暗刷流量?合同無效?公序良俗
許某（需方）與昵稱為“王鵬”的微信用戶（供方）即常某某之間是微信好友，曾通過網(wǎng)絡(luò)有業(yè)務(wù)往來。2017年9月11日至14日期間，二人通過微信聊天就“流量暗刷”事宜達(dá)成如下合意：“王鵬”為許某提供“暗刷流量資源”，要求是來源為IOS手機(jī)移動端的流量，結(jié)算方式為周結(jié)，單價0.9元/千次UV，履行時間為自2017年9月15日開始，3至4個月的合作周期。通過第三方統(tǒng)計平臺CNZZ對“暗刷”的流量進(jìn)行統(tǒng)計并區(qū)分媒體來源。
雙方訂立的服務(wù)合同分為三個履行階段，前兩階段的履行和給付都順利完成，對第三階段10月9日至23日的流量質(zhì)量和投放統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生爭議。CNZZ后臺統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示“暗刷流量”為27948476UV，按單價1.1元/千次UV計算，總金額應(yīng)為30743元?！巴貔i”堅持以CNZZ統(tǒng)計數(shù)據(jù)為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，許某則主張對方提供的“暗刷流量”中大約有40%的數(shù)據(jù)摻假，應(yīng)以其甲方確認(rèn)的數(shù)據(jù)結(jié)算，僅同意支付經(jīng)甲方認(rèn)可的“真實流量”部分，對應(yīng)價款為16293元。
許某主張其為居間方，“馬瀟”為接收服務(wù)的合同主體，訴爭服務(wù)費應(yīng)由“馬瀟”支付，并申請追加 “馬瀟”為第三人。但許某在合同訂立過程中未曾告知常某某需求方是“馬瀟”的明確信息?！榜R瀟”即馬某某，法院依職權(quán)追加其為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。
北京互聯(lián)網(wǎng)法院經(jīng)審理認(rèn)為，第一，就涉案合同是否有效問題。涉案“暗刷流量”行為不屬于真實的、基于用戶對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的喜好而自愿產(chǎn)生的點擊行為，屬于欺詐性點擊。此行為一方面使同業(yè)競爭者的誠實勞動價值被減損，破壞正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃?，侵害了不特定市場競爭者的利益；另一方面會欺騙、誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶選擇與其預(yù)期不相符的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，長此以往，會造成網(wǎng)絡(luò)市場“劣幣驅(qū)逐良幣”的不良后果，最終減損廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的福祉，屬于侵害廣大不特定網(wǎng)絡(luò)用戶利益的行為。上述不特定主體的利益均為社會公共利益的體現(xiàn)，因此，原被告之間“暗刷流量”的交易最終損害了社會公共利益。
同時，雙方當(dāng)事人在進(jìn)行具有明顯欺詐性質(zhì)的“暗刷流量”的磋商交易時，均表示不關(guān)注或不必要知曉流量對應(yīng)的被訪問網(wǎng)站或產(chǎn)品，僅關(guān)注與已相關(guān)的利益獲取，雙方的交易行為置市場公平競爭環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)用戶利益于不顧，牟取不當(dāng)利益，違反商業(yè)道德底線，違背公序良俗。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第4項和《中華人民共和國民法總則》第153條第2款規(guī)定，雙方訂立合同進(jìn)行“暗刷流量”交易，損害社會公共利益、違背公序良俗，應(yīng)屬無效。
第二，就合同無效后相應(yīng)的法律后果和責(zé)任承擔(dān)問題。合同無效的后果為自始無效，雙方當(dāng)事人不得基于合意行為獲得其所期待的合同利益。原被告雙方為了追求一起“喝肉湯”的不當(dāng)利益，大量制造虛假流量，損害社會公共利益，過錯程度較高。為倡導(dǎo)誠實信用的法律精神，發(fā)揮司法裁判價值導(dǎo)向和社會指引的功能，同時，考慮本案呈現(xiàn)的技術(shù)復(fù)雜性、“暗刷流量”行為的隱蔽性，以及由此產(chǎn)生的對社會公共利益的嚴(yán)重?fù)p害，需通過個案的處理表明司法對此類行為的否定態(tài)度。有鑒于此，本院特援引《中華人民共和國民法通則》第61條第2款和《中華人民共和國合同法》第59條的規(guī)定，發(fā)揮法律保留的司法權(quán)收繳不當(dāng)獲利、平抑被損害社會公共利益的功能，另行制作決定書，對原被告雙方在合同履行過程中的獲利，予以收繳。
北京互聯(lián)網(wǎng)法院依照《中華人民共和國民法總則》第153條第2款、第157條，《中華人民共和國民法通則》第61條第2款，《中華人民共和國合同法》第52條第4項、第59條、第424條，《中華人民共和國民事訴訟法》第56條第2款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第240條規(guī)定，判決如下：駁回常某某的訴訟請求。
此案是全國首例涉及“暗刷流量”交易的案件，揭示了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)語境下的流量屬性和“暗刷流量”行為的社會危害性，明確了法院對網(wǎng)絡(luò)亂象堅決說“不”的司法態(tài)度。具體來說，此案在適用法律方面作出了如下考慮：
首先，在事實層面，認(rèn)定涉案“暗刷流量”交易具有嚴(yán)重社會危害性。本案通過對產(chǎn)業(yè)的調(diào)研得出，虛假流量對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、市場經(jīng)濟(jì)、社會福利獲得有著嚴(yán)重的危害性。判決評述到，“真實的流量可激發(fā)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、鼓勵誠實勞動、增強(qiáng)投資信心、繁榮網(wǎng)絡(luò)市場、惠及網(wǎng)絡(luò)用戶。而虛假流量會阻礙創(chuàng)新價值的實現(xiàn)，降低誠實勞動者的信心，扭曲決策過程，干擾投資者對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品價值及市場前景的判斷，影響網(wǎng)絡(luò)用戶的真實選擇，擾亂公平有序的網(wǎng)絡(luò)營商環(huán)境?！?/span>
其次，在法律適用層面，合議庭考慮到涉案交易嚴(yán)重的社會危害性，擬認(rèn)定此類“暗刷流量”交易無效。在具體適用哪條法律確認(rèn)合同無效的問題上，合議庭進(jìn)行了反復(fù)斟酌和慎重考慮。此案審理正值《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法總則》新舊交替的過程中，兩部法律均在生效期間。涉案合同可考慮適用《中華人民共和國合同法》第52條第4、5項的規(guī)定，損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。同時，也可以考慮適用《中華人民共和國民法總則》第153條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外，以及違背公序良俗的民事法律行為無效。
上述兩條法律具有一定的同質(zhì)性。主要分為兩方面的內(nèi)容，一是適法性的規(guī)定，即違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；二是社會妥當(dāng)性的規(guī)定，即損害社會公共利益、違背公序良俗。需先確定是否存在“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形。合議庭對相關(guān)法規(guī)進(jìn)行了檢索，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第8條第2款規(guī)定，“經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”然而，一方面考慮到，本案事實發(fā)生在2017年9月至10月，而上述涉案條款于2018年1月1日修訂施行，不能溯及適用于本案。另一方面，上述規(guī)定作為規(guī)范市場競爭行為的法律，不能直接得出該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的結(jié)論。且根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第20條的規(guī)定，更傾向于對行為人課以相應(yīng)的行政處罰和民事賠償責(zé)任。故本案未直接適用該規(guī)定，轉(zhuǎn)而考慮適用有關(guān)社會公共利益和公序良俗的規(guī)定。
最終，合議庭選擇適用《中華人民共和國合同法》有關(guān)損害社會公共利益和《中華人民共和國民法總則》關(guān)于違背公序良俗的規(guī)定。考慮到糾紛產(chǎn)生正值法律上述兩部法律的過渡期，加之社會公共利益和公序良俗存在一定的同質(zhì)性，均屬于不確定、需要法官根據(jù)個案作出價值填補(bǔ)的概念，故本案同時適用了上述兩項規(guī)定進(jìn)行論證，認(rèn)定涉案合同無效。
前述案例通過個案的方式體現(xiàn)了對《中華人民共和國合同法》第52條第4、5項和《中華人民共和國民法總則》第153條規(guī)定選取適用的考量。下面就民法典中相關(guān)規(guī)定的變化進(jìn)行進(jìn)一步闡釋。
《中華人民共和國民法總則》第153條，也即《中華人民共和國民法典》總則第153條的規(guī)定，與《中華人民共和國合同法》第52條第4、5項有何聯(lián)系和區(qū)別呢？二者在無效的規(guī)定上，均通過適法性條款和社會妥當(dāng)性條款兩方面進(jìn)行了界定，立法上存在一定的穩(wěn)定性、傳承性，但亦存在一定差異。
《中華人民共和國民法典》第153條第1款的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。該規(guī)定在《中華人民共和國合同法》第52條第5項的基礎(chǔ)上，將司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條，在進(jìn)行了一定糾偏的基礎(chǔ)上予以體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定，依法合同無效后果的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》提出，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。也即，效力性強(qiáng)制性規(guī)定和部分管理型強(qiáng)制性規(guī)定均可能導(dǎo)致合同無效，但并非所有強(qiáng)制性規(guī)定均導(dǎo)致合同無效?！吨腥A人民共和國民法總則》該項規(guī)定對導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了更為精確的表述，需在個案中結(jié)合強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素，綜合判斷哪些是導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定。
《中華人民共和國民法典》第153條第2款，未采取《中華人民共和國合同法》第52條第5項關(guān)于損害社會公共利益的表述，亦未采取該法第7條關(guān)于社會公德的表述，而首次在法律中使用了違背“公序良俗”一詞。社會公共利益和公序良俗均可被理解為社會妥當(dāng)性方面規(guī)定，二者的內(nèi)容具有一定的一致性，但也體現(xiàn)出差異。有觀點認(rèn)為，社會公共利益和社會公德，在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當(dāng)，社會公共利益相當(dāng)于公共秩序，社會公德相當(dāng)于善良風(fēng)俗。有觀點認(rèn)為，無論社會公共利益，抑或公序良俗，其共同的特征在于內(nèi)涵的不確定性，是富有彈性的概念，欲發(fā)揮規(guī)范功能，需要法官在個案中對其具體內(nèi)涵予以充實。其內(nèi)涵和外延需要在司法裁判中不斷充實，體現(xiàn)了法官在個案中的價值取向和評判。
首先，《中華人民共和國民法典》第153條有兩款關(guān)于無效的規(guī)定，如何確定應(yīng)選擇適用違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，還是違背“公序良俗”規(guī)定？一種觀點認(rèn)為，二者具有包含關(guān)系，后者是凌駕于其他各項規(guī)定之上的“帝王條款”。學(xué)術(shù)界也存在以公序良俗統(tǒng)合違反強(qiáng)制性規(guī)定的“一元論”。而其他規(guī)定，例如關(guān)于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的條款，則是對其的具體化。另一種觀點認(rèn)為，二者性質(zhì)不同，前者為適法性，后者為社會妥當(dāng)性，屬于并列關(guān)系，各自獨立發(fā)揮規(guī)范功能。
在適用選擇上，一般均認(rèn)為，對二者的適用應(yīng)體現(xiàn)出一定的順序和層次。在有法律規(guī)則的場合不必求諸于法律原則，因此，在有具體的法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定可引致的情況下，適用該規(guī)定的可操作性和安全性更佳?；蛘呖衫斫鉃椋捎谇罢叩囊?guī)定更為具體，在存在具體規(guī)定的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用具體規(guī)定。
其次，在《中華人民共和國民法典》施行之前，由于《中華人民共和國民法總則》和《中華人民共和國合同法》均發(fā)生效力，2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》對過渡期的法律適用作出了明確的指引。因民法總則施行前成立的合同發(fā)生的糾紛，原則上適用合同法的有關(guān)規(guī)定處理。因民法總則施行后成立的合同發(fā)生的糾紛，如果合同法“總則”對此的規(guī)定與民法總則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用民法總則的規(guī)定。因此，由于上述兩條規(guī)定存在細(xì)微差別，在民法總則施行后成立的合同發(fā)生的糾紛，應(yīng)適用民法總則的相關(guān)規(guī)定。
最后，在《中華人民共和國民法典》施行之后，《中華人民共和國合同法》將不再保留，僅需適用《中華人民共和國民法典》的規(guī)定即可。在《中華人民共和國民法典》中，存在第一編總則第六章第三節(jié)有關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定和第三編第三章有關(guān)于合同效力的規(guī)定，均對合同效力做出了相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第508條的規(guī)定，對于合同效力問題，可首先適用第三編第三章有關(guān)于合同效力的規(guī)定，對于第三編對合同效力沒有規(guī)定的情況，適用第一編總則第六章的有關(guān)規(guī)定。
責(zé)任編輯：李曉果
文章來源：《法律適用》2020年第16期
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