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然而，截至目前為止出現(xiàn)的一些案例卻似乎與上述規(guī)則不完全一致，這些案例究竟是如何突破外資70%比例上限的限制？是得益于當時適用的法律政策，還是精巧的結構設計，抑或其他機緣巧合？對潛在的境外投資者而言又有何借鑒意義？為此，本文將逐一解讀鳳凰醫(yī)療、和美醫(yī)療、上海自貿區(qū)阿特蒙醫(yī)院這3個經(jīng)典案例，以共同探討其中的緣由。

2013年11月29日，鳳凰醫(yī)療（01515.HK）作為第一支醫(yī)院概念股登錄香港聯(lián)交所主板。作為境外上市主體的鳳凰醫(yī)療集團有限公司（下稱“鳳凰醫(yī)療”）成立于2013年2月28日，是中國最大的民營醫(yī)院集團，上市時其成員醫(yī)療機構均坐落于北京，涵蓋大型綜合醫(yī)院和社區(qū)醫(yī)療機構。鳳凰醫(yī)療重組完成后、上市前的股權架構如下圖所示：

如上圖所示，上市前，北京鳳凰聯(lián)合醫(yī)院管理咨詢有限公司（“北京鳳凰”）是一家全外資企業(yè)，其直接持有北京市健宮醫(yī)院有限公司（下稱“健宮醫(yī)院”）80%的股權，剩余20%的股權由獨立第三方北京建工集團有限責任公司（“北京建工”）持有。問題在于，上述股權結構是否違反《合資暫行辦法》規(guī)定的外資70%上限？

涉及健宮醫(yī)院股東性質變化的重組環(huán)節(jié)發(fā)生在2013年4月至8月間，北京鳳凰在重組前是一家純內資企業(yè)。

重組環(huán)節(jié)的主要步驟如下圖所示：

鳳凰醫(yī)療為謹慎起見，根據(jù)中國法律顧問的意見，其先于2013年4月19日將北京鳳凰擁有的健宮醫(yī)院10%股權轉讓給北京萬同，且北京鳳凰在《股權轉讓協(xié)議》中明確保留了該10%股權對應的投票權、董事委派權、分紅權，且北京鳳凰有權要求北京萬同以原始購買價格轉回給北京鳳凰。上述轉讓完成后，北京鳳凰形式上僅持有健宮醫(yī)院70%的股權。我們理解，這一步看似多此一舉的安排，目的正是為了應對北京商委可能認為《合資暫行辦法》也適用于中外合資企業(yè)與純內資企業(yè)共同設立醫(yī)療機構的情形。

盡管已經(jīng)做了上述安排，根據(jù)招股書的說明，對于北京鳳凰30.02%的股權轉讓，北京商委在審查過程中仍然認為需要與北京市衛(wèi)生局磋商，以進一步闡明對《暫行辦法》的解釋。根據(jù)北京市衛(wèi)生局于2013年5月13日對北京商委做出的回復，北京市衛(wèi)生局解釋，北京鳳凰從純內資企業(yè)轉變?yōu)橹型夂腺Y企業(yè)，將使健宮醫(yī)院轉變?yōu)椤巴馍掏顿Y企業(yè)境內再投資企業(yè)”，不屬于“外商投資企業(yè)”，因此并不等于健宮醫(yī)院轉變?yōu)橹型夂腺Y醫(yī)療機構，且無需獲得北京市衛(wèi)生局的批準。基于此回復，北京商委批準了上述股權轉讓。

既然在北京鳳凰30.02%的股權轉讓中已經(jīng)取得北京市衛(wèi)生局的回復確認，接下來剩余69.98%的股權轉讓順利通過也就不足為奇了。該轉讓后，北京鳳凰成為全外資企業(yè)。隨后北京鳳凰向北京萬同回購了健宮醫(yī)院10%的股權，回購完成后，鳳凰醫(yī)療實益擁有健宮醫(yī)院80%的股權。那么，鳳凰醫(yī)療案例是否表明，外國投資者可以通過外商投資企業(yè)再投資的方式，輕易突破外資70%的上限？如是，那么這對于擬設立獨資醫(yī)院的外國投資者來說無疑是重大利好。

然而，我們傾向于認為，不宜簡單得出過于樂觀的結論，理由如下：

1. 2000年9月1日起生效的《關于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規(guī)定》（對外貿易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局令[2000]第6號）明確規(guī)定，外商投資企業(yè)境內投資比照執(zhí)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規(guī)定。換言之，外商投資企業(yè)境內再投資，原則上仍須符合外資準入政策。

   
   

2. 鳳凰醫(yī)療招股書披露的重組過程表明，北京市衛(wèi)生局的個案回復對北京商委批準上述重組起到了決定性作用。如果未能取得地方衛(wèi)生部門的明確答復，商務主管部門可能不會采用相同解釋。

   
   

3. 鳳凰醫(yī)療重組發(fā)生時，雖然《關于開展設立外資獨資醫(yī)院試點工作的通知》尚未出臺，但畢竟《國務院辦公廳轉發(fā)發(fā)展改革委衛(wèi)生部等部門關于進一步鼓勵和引導社會資本舉辦醫(yī)療機構意見的通知》（國辦發(fā)[2010]58號）、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》（2011年修訂）表明當時的宏觀政策是逐步允許境外資本在我國境內設立獨資醫(yī)療機構，衛(wèi)生部門可能因此傾向于對《合資暫行辦法》進行更寬松的解釋。但是，自2015年4月以來，宏觀政策已經(jīng)重新收緊，不再允許外國投資者在境內設立獨資醫(yī)療機構，在此背景下，地方衛(wèi)生部門是否仍能對《合資暫行辦法》保持寬松解釋具有很大的不確定性。

2015年6月，和美醫(yī)療（01509.HK）繼鳳凰醫(yī)療之后，成為第二只赴港上市的國內醫(yī)院概念股。作為境外上市主體的和美醫(yī)療控股有限公司（“和美醫(yī)療”）成立于2014年8月26日，是中國最大的婦產(chǎn)醫(yī)院集團，上市時其成員醫(yī)療機構坐落于北京、廣州、深圳、重慶、貴陽、武漢、福州等城市，主要為婦產(chǎn)科?？漆t(yī)院。和美醫(yī)療緊接重組后、上市前的股權架構如下圖所示：

如上圖所示，上市前，和美醫(yī)療管理咨詢有限公司（“和美管理咨詢”）是一家全外資企業(yè)，其持有北京合安達管理咨詢有限公司（“北京合安達”）100%的股權，北京合安達又持有貴陽和美婦產(chǎn)醫(yī)院有限公司（“貴陽和美醫(yī)院”）100%的股權，貴陽和美醫(yī)院則擁有和美醫(yī)療旗下其他絕大多數(shù)境內醫(yī)院超過80%的股權。問題在于，上述股權結構是否違反《合資暫行辦法》規(guī)定的外資70%上限？

境內重組后、境外紅籌架構搭建前，和美醫(yī)療的股權結構如下圖所示：

涉及貴陽和美醫(yī)院的最終股東性質變化的重組環(huán)節(jié)發(fā)生在2014年12月，境外紅籌架構搭建前，和美管理咨詢是一家純內資企業(yè)。

境外紅籌架構搭建環(huán)節(jié)的主要步驟如下圖所示：

和美醫(yī)療顯然也注意到了其間接持有中國醫(yī)院超過70%股權的合法性問題，并在招股書中特別進行了如下論證：

1. 和美醫(yī)療自2015年1月起持有中國附屬醫(yī)院超過70%股權，當時有效的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》（2011年修訂）對境外投資者于醫(yī)療機構的持股比例并無限制，而和美醫(yī)療已經(jīng)在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》（2015年修訂）施行日期即2015年4月10日前完成相關重組；

   
   

2. 重組之前、之時及之后，中國醫(yī)院的直接股東以及醫(yī)院本身均非外商投資，故和美醫(yī)療旗下的中國醫(yī)院不符合《合資暫行辦法》所規(guī)定“中外合資醫(yī)療機構”的定義；

   
   

3. 《合資暫行辦法》對非中國實體通過中國附屬公司間接所持醫(yī)療機構并無股權百分比的限制。

此外，和美醫(yī)療還進一步承諾，實施未來擴產(chǎn)計劃時，會確保新醫(yī)院的成立或收購遵守中國法律及法規(guī)的相關外商投資規(guī)則，特別是，計劃鼓勵及引入少數(shù)股東（包括高級管理人員及其他潛在境內業(yè)務伙伴）參股成立或收購新醫(yī)院。

與鳳凰醫(yī)療案例相比，和美醫(yī)療案例最大的不同在于，相關重組環(huán)節(jié)發(fā)生在2014年12月，這恰好是政策最開放、最寬松的時期。不過，關于這一最重要的論據(jù)，我們理解仍有值得探討商榷之處——實際上，和美醫(yī)療旗下有多家位于重慶、武漢、貴陽的中國醫(yī)院，而這幾個城市都不在244號文規(guī)定的7個試點省市范圍之內。嚴格來說，當時7個試點省市以外的地區(qū)仍應遵守《合資暫行辦法》的比例限制。這或許是和美醫(yī)療特別輔以其余兩項論據(jù)的原因之一。

此外，和美醫(yī)療與鳳凰醫(yī)療案例還共同提出了一個關鍵問題——何謂“中外合資醫(yī)療機構”？根據(jù)《合資暫行辦法》第2條，“中外合資、合作醫(yī)療機構”是指外國醫(yī)療機構、公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織（以下稱合資、合作外方），按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府主管部門批準，在中國境內（香港、澳門及臺灣地區(qū)除外）與中國的醫(yī)療機構、公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織（以下稱合資、合作中方）以合資或者合作形式設立的醫(yī)療機構。因此，如果咬文嚼字，既然外商獨資企業(yè)、中外合資企業(yè)都不是“外國醫(yī)療機構、公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織”，它們與合資中方共同設立的醫(yī)療機構也就不屬于《合資暫行辦法》所定義的“中外合資、合作醫(yī)療機構”了。上述解釋雖然在文義上能夠成立，但是否符合立法本意？我們對此持謹慎意見。我們建議，類似操作應事先充分征詢衛(wèi)生、商務主管部門的意見，以降低被認定為刻意規(guī)避強制性規(guī)定的法律風險，另外，也可以借鑒和美醫(yī)療在招股書中提出的引入境內少數(shù)股東參股的模式。

與前兩家作為上市公司具有天然的聚光燈效應不同，阿特蒙醫(yī)院之所以值得研究，乃在于它被稱為中國大陸的第一家外資（除臺港澳）獨資醫(yī)院。

根據(jù)公開報道，2014年7月22日，德國阿特蒙集團、銀山資本與上海市外高橋保稅區(qū)三聯(lián)發(fā)展有限公司和外高橋醫(yī)保中心等各方就設立上海自貿區(qū)阿特蒙醫(yī)院（“上海阿特蒙醫(yī)院”）共同簽署戰(zhàn)略合作框架協(xié)議。上海阿特蒙醫(yī)院如能順利落地，將成為上海自貿試驗區(qū)乃至國內首家最嚴格意義上的（非臺港澳）外資獨資醫(yī)院。

根據(jù)阿特蒙官方網(wǎng)站[1]的介紹以及國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的查詢結果，上海阿特蒙醫(yī)院項目的進展大致如下表所示：

然而，項目推進似乎出現(xiàn)了一些變數(shù)。根據(jù)企業(yè)公示系統(tǒng)的查詢結果，上海阿特蒙醫(yī)院的企業(yè)類型顯示為“有限責任公司（中外合資）”，其股權結構如下圖所示：

如上圖所示，上海阿特蒙醫(yī)院最終實際采用了“臺港澳法人獨資+外國股東”的中外合資方案，其中“外國股東”很有可能也是臺港澳法人[2]（但根據(jù)有限的公開信息不足以確定是否滿足“臺港澳服務提供者”的條件）。從穿透的角度來看，投資人全部來自境外。

由此帶來的問題是：為什么放棄最初的外商獨資企業(yè)方案？是否因為《政策篇》提到的自2015年4月10日以來重新收緊的醫(yī)療機構外資準入政策？如是，那么穿透意義上純外資的中外合資方案是否有規(guī)避外資70%上限之嫌？如果阿特蒙中國有限公司、Starnberg Medical Management Limited二者都滿足“臺港澳服務提供者”的條件，是否就可以直接設立臺港澳獨資醫(yī)院，沒有必要再設立一層上海裴星醫(yī)療科技有限公司（后者于2015年8月19日成立）？

由于非上市公司的公開信息有限，以上問題僅為我們基于法律分析層面做出的推測。但無論如何，上海阿特蒙醫(yī)院案例再一次拋出了何謂“中外合資醫(yī)療機構”這個艱難的命題。商業(yè)實踐永遠是鮮活的，立法者及國家主管部門是否回應、如何回應，還是讓我們拭目以待吧。

[1] 見http://www.artemed.com.cn/indexc.html和http://www.artemed.cn/index.html。

[2] 根據(jù)上海阿特蒙醫(yī)院的介紹，上海阿特蒙醫(yī)院于2015年12月11日取得了臺港澳僑投資企業(yè)批準書。

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