欄目主持人孟也甜按：值《民法典》重巒匯峰之際，最高法院司法解釋相應(yīng)修訂施行，共鼎而生。法典令之以文，解釋齊之以理，對統(tǒng)一法典適用是謂必取。天同律師針對司法解釋中重要增改內(nèi)容，推出系列“天同快評”。愿持續(xù)以我們有限之認知，與同仁們共享無限之志趣。
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2020年12月31日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（下稱新《擔(dān)保制度解釋》），統(tǒng)合了過去二十年間散見于擔(dān)保法司法解釋、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（《九民紀要》）等各項文件的規(guī)定。
值得一提的是，繼《民法典》將融資租賃合同、保理合同作為有名合同單獨規(guī)范，并將所有權(quán)保留列入買賣合同之后，新《擔(dān)保制度解釋》第四章第六十三條至第七十條對具有擔(dān)保功能的非典型擔(dān)保進行了具體規(guī)定。
其中，讓與擔(dān)保制度與保證金制度此前已經(jīng)分別被《九民紀要》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》作為擔(dān)保方式加以確認，新《擔(dān)保制度解釋》延續(xù)了相關(guān)規(guī)定，制度設(shè)計上并無顯著區(qū)別，而融資租賃、所有權(quán)保留與保理三項制度，因其具有類似擔(dān)保的效果，此前在實踐中已被大家廣泛使用。但是此前無論是成文法還是司法裁判規(guī)則，都未明明確前述三種制度與擔(dān)保法律制度之間的關(guān)系。此次《擔(dān)保制度解釋》在交易實踐的基礎(chǔ)上系首次將該三類有名合同作為特殊的擔(dān)保方式確定下來。因此，本文以融資租賃、所有權(quán)保留及保理為切入點，就相關(guān)制度及可能存在的問題介紹及梳理如下。
一、融資租賃制度下的權(quán)利實現(xiàn)方式
融資租賃合同作為有名合同列入《民法典》合同編，并受到兩部司法解釋的規(guī)范。合同的履行主要由修訂后的《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)范，而擔(dān)保權(quán)利的實現(xiàn)則由新《擔(dān)保制度解釋》規(guī)范。
1. 新《擔(dān)保制度解釋》的適用范圍
融資租賃按照租賃期屆滿后租賃物歸屬承租人還是出租人，可以分為兩類。通常認為，租賃期屆滿后租賃物歸屬出租人的，應(yīng)屬于普通的租賃合同，不具有擔(dān)保功能；只有租賃期屆滿后租賃物歸屬承租人的，才具有擔(dān)保功能的屬性。
在新《擔(dān)保制度解釋》的征求意見稿中，明確融資租賃的條款僅適用于“融資租賃的當(dāng)事人約定租賃期限屆滿后租賃物歸承租人所有”的情形，但在正式稿中將這一規(guī)定刪除。
這是否意味著新《擔(dān)保制度解釋》的融資租賃條款將同時適用于租賃期屆滿后租賃物歸屬承租人以及出租人的兩種情形呢？仍然存在進一步解釋的空間。特別是，新《擔(dān)保制度解釋》第一條規(guī)定“所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關(guān)規(guī)定”，那么租賃期屆滿后租賃物歸屬出租人的融資租賃，是否不屬于“涉及擔(dān)保功能”，因而不在新《擔(dān)保制度解釋》的規(guī)范范圍內(nèi)？仍有待司法實踐的進一步明確。
2. 出租人的兩種權(quán)利實現(xiàn)方式
新《擔(dān)保制度解釋》延續(xù)了《民法典》第七百五十二條規(guī)定的，承租人違約的情況下，出租人的兩種權(quán)利實現(xiàn)方式：（1）請求支付剩余租金；（2）解除合同收回租賃物。這兩種權(quán)利實現(xiàn)方式不能并存，出資人只能擇一行使。
3. 出租人使用租賃物清償債權(quán)須經(jīng)清算程程序
在融資租賃合同項下，租賃物由承租人實際占有，出租人享有名義上的“所有權(quán)”。僅從物權(quán)法的法律條文出發(fā)，在合同解除時，出租人可以基于其所有權(quán)直接行使取回權(quán)，要求承租人返還租賃財產(chǎn)。
然而，新《擔(dān)保制度解釋》明確具有擔(dān)保功能的融資租賃合同項下的“所有權(quán)”并非物權(quán)法意義上完整的所有權(quán)，而是受到一定的限制。具體而言：（1）在出租人要求支付剩余租金的情況下，租賃物須經(jīng)拍賣、變賣才能用以償還剩余租金；（2）在出租人要求解除合同并收回租賃物的情況下，租賃物價值超過剩余租金及其他費用的，應(yīng)當(dāng)扣減。
進一步的問題是，除了在行使取回權(quán)時，出租人的“所有權(quán)”需要受到限制之外，在融資租賃合同的存續(xù)期間，出租人的“所有權(quán)”的權(quán)能是否還應(yīng)受到其他的限制？例如，出租人的收益、處分等權(quán)能是否同樣受到限制？這都有待進一步明確。
二、所有權(quán)保留制度下出賣人權(quán)利實現(xiàn)方式
所有權(quán)保留制度規(guī)定在《民法典》第六百四十一條中，新《擔(dān)保制度解釋》對其擔(dān)保功能進行了較為詳盡的規(guī)定，同時修訂后的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》關(guān)于所有權(quán)保留制度的規(guī)定也相應(yīng)進行了調(diào)整。
1. 出賣人權(quán)利實現(xiàn)方式
關(guān)于出賣人權(quán)利及行使的方式，新《擔(dān)保制度解釋》定稿與征求意見稿之間存在較大區(qū)別。
征求意見稿規(guī)定出賣人需要通過“擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序”來行使權(quán)利，這一點與《民法典》第六百四十二條規(guī)定的出賣人有權(quán)取回標的物的規(guī)定存在沖突，對此我們也提出建議，希望進一步明確“擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)”與出賣人請求取回標的物權(quán)利之間的界限和各自的行使方式。
新《擔(dān)保制度解釋》最終采納了我們的建議。第六十四條第一款給予所有權(quán)保留的出賣人兩種權(quán)利實現(xiàn)方式，其一為自行協(xié)商行使取回權(quán)，其二為協(xié)商不成情形下，通過參照“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”的規(guī)定實現(xiàn)權(quán)利。
該條第二款則是在《民法典》第六百四十二條第一款的基礎(chǔ)上，明確出賣人可以通過法院訴訟的方式行使取回權(quán)。
2. “實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”與“擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序”之間的關(guān)聯(lián)與區(qū)別
該條第一款中所使用的“參照民事訴訟法實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的有關(guān)規(guī)定”的表述，不同于《民法典》所使用的“參照適用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序”的表述。
根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，“擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序”實際上包括兩種。一種是通過《民事訴訟法》第十五章特別程序中的“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”相關(guān)規(guī)定，申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，經(jīng)審查被法院駁回申請后，仍然可以通過普通程序起訴實現(xiàn)權(quán)利；另一種則是直接向法院起訴實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。
那么上述新《擔(dān)保制度解釋》的措辭變化是否意味著所有權(quán)保留出賣人不能選擇第二種方式實現(xiàn)權(quán)利，僅能通過第一種，即只有在被法院駁回申請后，才能另行起訴？這一點仍需要法院在未來司法實踐中加以明確。
三、對應(yīng)收賬款債權(quán)人具有追索權(quán)構(gòu)成非典型擔(dān)保
1. 保理的分類與性質(zhì)
按照保理人對債權(quán)人是否具有追索權(quán)，保理可以分為兩類。其中保理人對于債權(quán)人具有追索權(quán)的保理合同具有擔(dān)保功能，與之相對，不具有追索權(quán)的保理合同性質(zhì)上僅屬于應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓（即債權(quán)轉(zhuǎn)讓）。
據(jù)此，新《擔(dān)保制度解釋》第六十六條并未區(qū)分上述兩種不同的保理合同，而統(tǒng)一放在第四章“關(guān)于非典型擔(dān)?！敝贫戎?，可能會在未來實踐中造成一定法律適用上的爭議。
2. 同一筆應(yīng)收賬款上不同權(quán)利的優(yōu)先順序
實踐中債權(quán)人就同一筆應(yīng)收賬款設(shè)立質(zhì)押、簽訂保理合同或轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情形不在少數(shù)，因此有必要就各種權(quán)利的優(yōu)先順序確立統(tǒng)一標準?；诖?，新《擔(dān)保制度解釋》第六十六條第一款將保理、應(yīng)收賬款及債權(quán)轉(zhuǎn)讓并列，統(tǒng)一參照適用《民法典》第七百六十八條的規(guī)定。但此規(guī)定可能存在問題：應(yīng)收賬款設(shè)立質(zhì)權(quán)以登記為生效要件，但是債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不以登記為生效要件，如果實踐中同一筆應(yīng)收賬款上先行簽訂質(zhì)押合同且通知債務(wù)人，但未辦理質(zhì)押登記，之后又發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，前者從順位上優(yōu)先于后者，但理論上債權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)對債務(wù)人發(fā)生效力，而應(yīng)收賬款質(zhì)押由于尚未辦理登記對債務(wù)人并無效力。這一問題如何解決仍需要司法機關(guān)在未來的司法實踐中加以明確。
3. 有追索權(quán)的保理項下，債權(quán)人與債務(wù)人之間的責(zé)任區(qū)別
征求意見稿規(guī)定，有追索權(quán)的保理人以應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人為共同被告提起訴訟，請求承擔(dān)連帶責(zé)任的，法院應(yīng)予支持。這一觀點在學(xué)界及實務(wù)界引起了巨大爭議，我們對此亦提出了修改意見，即保理人與債權(quán)人及債務(wù)人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生的原因及內(nèi)容均不相同，債權(quán)人與債務(wù)人之間不應(yīng)構(gòu)成連帶責(zé)任。
新《擔(dān)保制度解釋》采納了我們上述意見，將選擇權(quán)交還保理人，保理人可以選擇起訴應(yīng)收賬款的債權(quán)人或者債務(wù)人，也可以同時起訴，并應(yīng)當(dāng)按照各自與保理人之間的法律關(guān)系判斷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
四、所有權(quán)保留、融資租賃與保理經(jīng)登記產(chǎn)生的效力
《民法典》與新《擔(dān)保制度解釋》一并對所有權(quán)保留出賣人、融資租賃出租人以及保理人的權(quán)利經(jīng)登記產(chǎn)生的對抗力進行了明確，但未明確登記機關(guān)。
2020年12月29日國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》，其中明確中國人民銀行征信中心統(tǒng)一登記范圍的擔(dān)保類型包括：（四）融資租賃；（五）保理；（六）所有權(quán)保留。據(jù)此，《民法典》及新《擔(dān)保制度解釋》中關(guān)于非典型擔(dān)保的登記在實際操作層面得到了落實，但是關(guān)于每一種非典型擔(dān)保方式具體如何進行登記，仍然需要登記機關(guān)進一步明確。
五、新《擔(dān)保制度解釋》一般規(guī)定的適用性
我們注意到，新《擔(dān)保制度解釋》第一條適用范圍與征求意見稿相比同樣存在一定變化。就涉及擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛適用的規(guī)則，正式稿在“適用本解釋”之后增加了一個限定語“有關(guān)規(guī)定”。隨之可能產(chǎn)生的問題是，針對類似于融資租賃等非典型擔(dān)保方式產(chǎn)生的糾紛在第四章非典型擔(dān)保缺少具體規(guī)定時，能否適用新《擔(dān)保制度解釋》中關(guān)于擔(dān)保的一般性規(guī)定？這一點也需要司法機關(guān)在未來進一步明確。
六、非典型的非典型擔(dān)保
除《民法典》及新《擔(dān)保制度解釋》列明的所有權(quán)保留、融資租賃、保理、讓與擔(dān)保、保證金質(zhì)押等非典型擔(dān)保之外，新《擔(dān)保制度解釋》第六十三條仍給其他未列明的非典型擔(dān)保留下了空間。
該條延續(xù)自《九民紀要》第六十七條，核心要旨是不論擔(dān)保財產(chǎn)是否完成登記、甚至是否允許登記，當(dāng)事人之間簽署的擔(dān)保合同均以有效為原則，但擔(dān)保的物權(quán)效力仍應(yīng)根據(jù)物權(quán)法的登記規(guī)則進行判斷。
這一條款體現(xiàn)了我國法律對擔(dān)保合同的效力愈加寬松的態(tài)度。對于未來可能出現(xiàn)的各種新類型擔(dān)保，當(dāng)事人的意思自治將受到更大的尊重。
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