| 蕭 釧 案情簡介
被告人齊某在擔(dān)任國有A公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便自己出資10萬元收購B公司15%的股份。B公司與A公司有經(jīng)常業(yè)務(wù)往來，而且B公司的經(jīng)營范圍與A公司有部分相同。經(jīng)檢察機關(guān)查明，按照當(dāng)年會計師事務(wù)所出具的審計報告，被告人購買的這些股份公允價值為50余萬元。此后，被告人參與B公司實際經(jīng)營，通過謀取A公司的商業(yè)機會為B公司牟利。截至案發(fā)，被告人獲取利益計700余萬元。檢察機關(guān)以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、受賄罪提起公訴。
辯護(hù)人提出，被告人沒有親自經(jīng)營B公司，也沒有利用職權(quán)為B公司謀利，而是按照股權(quán)獲得收益，其本人也沒有實際經(jīng)營，認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪值得商榷。
法院審理后認(rèn)為，被告人購買B公司股權(quán)的目的，是為了利用該公司經(jīng)營與A公司同類業(yè)務(wù)進(jìn)行營利，客觀上其利用B公司個人實際非法獲利達(dá)700余萬元，被告人的行為符合構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主客觀要件。被告人作為公司負(fù)責(zé)人，具有影響B(tài)公司與A公司之間業(yè)務(wù)的權(quán)力，所以才能夠以低于公允市值的價格獲得B公司的股份，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。
法院以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和受賄罪判處被告人有期徒刑。
評析意見
本案在審理中有意見認(rèn)為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪之間是交叉關(guān)系的法規(guī)競合，理由主要是：為他人經(jīng)營與其所任職的公司、企業(yè)同類的營業(yè)是為他人謀取利益的一種方式，因而，此種行為既是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪規(guī)定的內(nèi)容，也是受賄罪規(guī)定的內(nèi)容，此情形下，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪處罰。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額較大的行為。在具體認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪時，應(yīng)把握幾點：主觀方面是直接故意，即認(rèn)識到自己非法競業(yè)的行為損害了本公司企業(yè)的利益，仍積極追求獲取非法利益目的的發(fā)生?？陀^方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)之便，非法為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為，具體而言包括以下幾個方面：第一，行為人須利用職務(wù)便利，具體即利用自己擔(dān)任國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理的有利地位和掌握國有公司的便利條件。第二，行為人為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其任職公司、企業(yè)同類營業(yè)，這是客觀方面的主要特征，包括兩層含義：一是行為人要有為自己或為他人經(jīng)營的行為，二是行為人的經(jīng)營行為與其所任職公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同類。其中“經(jīng)營”是指“籌劃并管理等”。本案被告人在參股投資的B公司中擔(dān)當(dāng)經(jīng)營者的角色，利用職務(wù)便利為參股投資的公司謀取了屬于其任職公司的商業(yè)機會，認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是正確的。
國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者收受他人財物，為他人謀利益的，是受賄罪。除了索賄以外，認(rèn)定國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵看有沒有利用職務(wù)上的便利為他人謀利益，有沒有收受他人財物。
本案中，被告人正是利用職務(wù)上的便利為B公司謀取商業(yè)機會，才使B公司獲取利潤。不可否認(rèn)的是，在此過程中，被告人同時也以因投資而為自己謀利益，該利益是投資的利潤回報，被告人利用職務(wù)上的便利既為自己謀取了利益，也為他人謀取了利益。
被告人擁有決定B公司與A公司之間業(yè)務(wù)的權(quán)力，這正是其能夠以低于公允價值的價格購買B公司股權(quán)的原因，即使其未參與經(jīng)營，其行為也已經(jīng)構(gòu)成了受賄罪。
從上述分析可以看出，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪的構(gòu)成要件的確有互相重合之處：主體均可為在國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的董事、經(jīng)理；客觀方面，行為人收受他人財物，為他人謀取利益是一個整體性的行為，為他人經(jīng)營同類營業(yè)可以是其中一部分。
但二者的區(qū)別在如下幾個方面也是明顯的：一是兩罪為他人謀利益的方式不同。受賄罪是利用職務(wù)之便，直接為他人謀利益；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是通過“經(jīng)營”為他人謀利益，即利用職務(wù)之便，將國有公司、企業(yè)有利可圖的商業(yè)機會轉(zhuǎn)讓給自己兼營的企業(yè)或者將自己兼營企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給國有公司、企業(yè)，具體的“經(jīng)營”行為與本人的職務(wù)并沒有必然的聯(lián)系。二是兩罪的客體范圍不同。受賄罪侵犯的客體是職務(wù)的廉潔性，而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵犯的客體是公司、企業(yè)的管理秩序。為他人經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪故意無法涵蓋于受賄罪的犯罪故意之中，非法經(jīng)營同類營業(yè)行為和受賄行為具有獨立性，所以應(yīng)當(dāng)對受賄罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪數(shù)罪并罰。
（中國廉政網(wǎng)——中國紀(jì)檢監(jiān)察報）
責(zé)任編輯：于潔秋
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