近期最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱意見(jiàn)），并自2019年10月21日起施行。以后非法放貸行為，涉嫌違法犯罪，特別是以提供高利貸為主業(yè)者來(lái)說(shuō)，不再敢輕易通過(guò)高利貸的方式進(jìn)行出借，意見(jiàn)的出臺(tái)，無(wú)亞于寒冬來(lái)了，且該寒冬將持續(xù)下去。 在認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪時(shí)，必須有以超過(guò)36%的實(shí)際年利率實(shí)施非法放貸行為，而在測(cè)算這一實(shí)際年利率，存在很多需要注意的情況。曾以放貸為主業(yè)的公司與個(gè)人都在擔(dān)心可能被追究刑責(zé)，而且還在考慮是否通過(guò)其他途徑繼續(xù)發(fā)放貸款，比如考慮掛靠他人牌照進(jìn)行放貸，或者找銀行等有資質(zhì)的放貸機(jī)構(gòu)合作，避免涉嫌“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)，發(fā)放貸款”。一、“以超過(guò)36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合本意見(jiàn)第一條規(guī)定的非法放貸行為”中的“實(shí)際年利率”如何認(rèn)定？
按照意見(jiàn)第五條“非法放貸數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際出借給借款人的本金金額認(rèn)定。非法放貸行為人以介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計(jì)算實(shí)際年利率時(shí)均應(yīng)計(jì)入。” 這個(gè)地方要分兩種情況考慮如何計(jì)算實(shí)際年利率。
第1種情況，以介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義收取利息。
在此種提供出借款時(shí)，沒(méi)有預(yù)先扣除利息的情況下，只要借款年利率沒(méi)有超過(guò)36%，則沒(méi)有問(wèn)題；但是假如約定了年利率54%（千分之1.5）的違約金/逾期利息，是否存在超過(guò)36%的問(wèn)題呢？
我們以借款合同約定借款金額100元進(jìn)行簡(jiǎn)單測(cè)算。合同約定借款100元，借款期限1年，借款年利率24%，逾期年利率54%。比如借款到期后，因借款人無(wú)力償還欠款，二年期滿才還款，收取第1年的利息24元，收取到第2年的逾期利息54元，合同本金100元，測(cè)算實(shí)際借款年利率=（178-100）/（100*2）=39%。因此，在此情況下，超過(guò)36%的實(shí)際年利率，涉嫌犯罪。但是存在一種情況，比如第1年僅僅償還利息24元，約定逾期年利率小于或等于48%,按兩年借款期限，綜合計(jì)算，實(shí)際年利率小于或等于36%，這種情況不涉嫌犯罪，如只考慮第2年，則第2年是以超過(guò)36%的實(shí)際年利率在執(zhí)行，這種情況涉嫌犯罪嗎？筆者認(rèn)為，既然借款尚未結(jié)束，以整段借款期限計(jì)算較為合理，不應(yīng)分段計(jì)算。
第2種情況，本金中預(yù)先扣除方式收取利息。
比如合同約定借款100元，借款期限1年，扣除20元中介費(fèi)/管理費(fèi),借款年利率24%，逾期年利率54%。80元作為實(shí)際出借的本金，應(yīng)為非法放貸數(shù)額，一年期滿還款，收取利息24元，合同本金100元，測(cè)算實(shí)際借款年利率=（124-80）/80=55%。二年期滿才還款，收取第1年的利息24元，收取到第2年的逾期利息54元，合同本金100元，測(cè)算實(shí)際借款年利率=（178-80）/（80*2）=61.25%。
綜上，在以上兩種情況下，如未預(yù)先扣除利息等費(fèi)用，則借款年利率不超36%，涉嫌非法放貸，但尚未構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但是需要注意，逾期利息不能約定過(guò)高，否則，同樣可能涉嫌犯罪；如預(yù)先扣除利息等費(fèi)用，借款年利率以及逾期利率約定不當(dāng)，都可能導(dǎo)致實(shí)際借款年利率超過(guò)36%。 當(dāng)然，有關(guān)還款的情況，實(shí)踐中會(huì)有很多種，比如：1、借款期內(nèi)正常，借款逾期后不正常，導(dǎo)致利率超過(guò)36%；2、借款人有意無(wú)意地按合同過(guò)高約定還款，造成超過(guò)36%；3、意見(jiàn)出臺(tái)前借款未結(jié)清，后續(xù)還款過(guò)程中，利率超高；4、借款人未足額還款，還款性質(zhì)不明確，但按合同約定，先抵扣逾期費(fèi)，而逾期費(fèi)用超過(guò)36%；5、借款人通過(guò)第三方收取費(fèi)用，實(shí)質(zhì)上收費(fèi)超過(guò)36%等等。以上情況都容易造成觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪，需要予以重視。因此，出借人、借款人各方包括保證人最好重新達(dá)成降低相關(guān)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)，或者出借人主動(dòng)降低相關(guān)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，并告知借款人以及保證人等債務(wù)人，否則到時(shí)還款的性質(zhì)不明，一旦認(rèn)定高額利率，難以解釋。二、曾以高利貸為主業(yè)的公司與個(gè)人是否會(huì)被追究刑責(zé)？
雖然該意見(jiàn)并非司法解釋，但是實(shí)際上又起到刑法條文的作用，刑法的從舊兼從輕原則已作為一條最基本的刑法適用原則在審理刑事案件的司法實(shí)踐中得到適用。既然該意見(jiàn)是最高人民法院、最高人民檢察院 公安部、司法部聯(lián)合制定，因此，在貫徹實(shí)施時(shí)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)該會(huì)考慮“法不溯及既往”，輕易不會(huì)對(duì)之前實(shí)施的放貸進(jìn)行刑事處理。雖然意見(jiàn)對(duì)于施行前發(fā)生的非法放貸行為，并沒(méi)有明確說(shuō)不追究，只說(shuō)依照最高院【2011】155號(hào)司法解釋辦理。 根據(jù)最高院【2011】155號(hào)文件規(guī)定，有兩種情況需要向逐級(jí)層報(bào)最高院：其一、對(duì)被告人的行為是否“違反國(guó)家規(guī)定”存在爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問(wèn)題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。其二、對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問(wèn)題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。 簡(jiǎn)言之，如果法院愿意層報(bào)最高院，完全可以追究此前的非法放貸行為。當(dāng)然，最高人民法院曾有過(guò)類似批復(fù)，當(dāng)時(shí)認(rèn)為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)》（2012）刑他字第136號(hào)認(rèn)為“我院經(jīng)研究認(rèn)為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無(wú)明確規(guī)定，故對(duì)何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”雖然，以前沒(méi)有出臺(tái)該意見(jiàn)，即便現(xiàn)在該意見(jiàn)出臺(tái)了，考慮刑法的從舊兼從輕原則，一般不會(huì)再做出相反內(nèi)容的批復(fù)。三、意見(jiàn)出臺(tái)后，能否通過(guò)小額貸款公司進(jìn)行規(guī)避？
1、根據(jù)國(guó)務(wù)院工作部署和中國(guó)銀監(jiān)會(huì)、中國(guó)人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（銀監(jiān)發(fā)[2008]23號(hào)）要求，廣東省自2009年起開(kāi)展了小額貸款公司試點(diǎn)工作。該意見(jiàn)明確了“小額貸款公司的主要資金來(lái)源為股東繳納的資本金、捐贈(zèng)資金，以及來(lái)自不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。”2、廣東省人民政府辦公廳《關(guān)于促進(jìn)小額貸款公司平穩(wěn)較快發(fā)展的意見(jiàn)》粵府辦[2011]59號(hào)第三點(diǎn)提到建立持續(xù)穩(wěn)定的融資渠道“……積極探索通過(guò)投資基金、信托公司、保險(xiǎn)公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)，為小額貸款公司提供債權(quán)性或股權(quán)性融資?！? 此外，根據(jù)《中國(guó)銀監(jiān)會(huì)非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》第2條，非銀行金融機(jī)構(gòu)，包括經(jīng)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費(fèi)金融公司、境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處等機(jī)構(gòu)。3、根據(jù)深圳金融辦《關(guān)于我市小額貸款公司開(kāi)展融資創(chuàng)新業(yè)務(wù)試點(diǎn)的通知》深府金小〔2014〕5號(hào)規(guī)定“同意本市小額貸款公司從銀行機(jī)構(gòu)、前海股權(quán)交易中心、前海金融資產(chǎn)交易所以及其他經(jīng)批準(zhǔn)同意開(kāi)展小額貸款融資創(chuàng)新試點(diǎn)的要素平臺(tái)和小額再貸款公司融入資金……本市小額貸款公司應(yīng)當(dāng)在上述經(jīng)批準(zhǔn)的交易平臺(tái)或再貸款公司開(kāi)展融資創(chuàng)新試點(diǎn)?！?/section> 因此，針對(duì)深圳的小額貸款公司，通過(guò)未經(jīng)批準(zhǔn)的方式融入資金，可能涉嫌帳外經(jīng)營(yíng)、非法集資、吸收或變相吸收公眾存款以及其他違法違規(guī)行為。雖然放貸行為通過(guò)小額貸款公司予以形式上規(guī)范，但是對(duì)于小額貸款公司也埋下了監(jiān)管等違法違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)。
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