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分歧觀點

觀點一

崔某的行為屬于多次盜竊盜竊數(shù)額為9700余元

觀點二

崔某的行為屬于多次盜竊盜竊數(shù)額為5600余元

觀點三

崔某的行為屬于一次盜竊盜竊數(shù)額為5600余元

焦點問題

■連續(xù)盜竊中的“次數(shù)”認定標準

■連續(xù)盜竊中“盜竊數(shù)額”如何計算

陳志軍

1.連續(xù)盜竊中的“次數(shù)”認定應(yīng)根據(jù)犯罪故意是否具有獨立性，盜竊行為實施時間、地點等因素進行具體認定。

2.連續(xù)盜竊中“盜竊數(shù)額”應(yīng)當以實際使用、消費的數(shù)額為準。

王東海

1.取得電子賬戶控制權(quán)后對賬戶內(nèi)資金進行轉(zhuǎn)出、轉(zhuǎn)入行為，應(yīng)評價為“一次”盜竊行為。

2.循環(huán)盜竊中的“返還”行為更符合“盜用”性質(zhì)。

林倩

1.結(jié)合客觀行為方式、實施條件以及造成的后果來判斷連續(xù)盜竊“次數(shù)”。

2.針對同一財物部分實施盜竊的，犯罪數(shù)額不能超過該財物整體物權(quán)。

特邀嘉賓：

陳志軍　中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師

王東?！≈貞c市兩江地區(qū)人民檢察院（重慶鐵路運輸檢察院）黨組成員、全國檢察業(yè)務(wù)專家

林倩　上海市人民檢察院第二分院三級高級檢察官

陳志軍

1997年刑法將數(shù)額（數(shù)額較大）和次數(shù)（多次盜竊）規(guī)定為盜竊罪的兩大入罪門檻。雖然刑法修正案（八）在此基礎(chǔ)上新增了“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”，形成了五個入罪門檻并列的現(xiàn)行盜竊罪立法架構(gòu)，但在司法實踐中，“數(shù)額較大”和“多次盜竊”仍然是盜竊罪適用率最高的兩大入罪門檻。此外，盜竊的數(shù)額和次數(shù)還是影響盜竊罪量刑幅度選擇以及具體刑罰的法定或酌定情節(jié)。在犯罪行為存在連續(xù)狀態(tài)的盜竊案件中，次數(shù)和數(shù)額的認定無疑是定罪量刑的關(guān)鍵。

連續(xù)狀態(tài)盜竊罪的具體類型

盜竊罪中盜竊行為存在連續(xù)狀態(tài)的情形，大致可以分為徐行犯、連續(xù)犯和無概括目的的多次犯三種類型：徐行犯，是指出于同一犯罪目的，只需較短時間即可完成的犯罪行為，但行為人卻用較長的時間完成的情形；連續(xù)犯，是指出于同一的或概括的犯罪意圖，連續(xù)實施數(shù)個相對獨立的犯罪行為，觸犯同一個罪名的犯罪形態(tài)；無概括目的的多次犯，雖然在客觀上存在多次行為，但主觀上并無概括目的，即每次實施都屬于臨時起意，如甲先后在不同場所臨時起意實施了三次盜竊行為。

盜竊罪的徐行犯、連續(xù)犯和無概括目的的多次犯的相同之處在于盜竊犯罪行為都存在一個時斷時續(xù)的持續(xù)過程。三者的主要區(qū)別在于：第一，徐行犯中的數(shù)次盜竊行為都不獨立構(gòu)成盜竊罪，或者只有其中一次構(gòu)成盜竊罪而其他次數(shù)不獨立構(gòu)成盜竊罪；連續(xù)犯中的數(shù)次盜竊行為都單獨構(gòu)成盜竊罪；無概括目的的多次盜竊行為則可以涵括每次都不獨立構(gòu)成盜竊罪、部分次數(shù)獨立構(gòu)成盜竊罪和每次都獨立構(gòu)成盜竊罪三種情況。第二，徐行犯針對的是特定的概括的財物；而連續(xù)犯和無概括目的的多次犯針對的既可以是特定財物，也可以是不特定財物，既可以針對不同的具體財物實施，也可以針對特定的概括財物實施。

連續(xù)狀態(tài)盜竊次數(shù)的認定

刑法立法將多次盜竊規(guī)定為盜竊罪五種入罪門檻中的獨立類型，顯然是為了懲罰反復(fù)多次實施盜竊所征表的人身危險性或者數(shù)次發(fā)動法規(guī)范違反意思的主觀惡性。最高法、最高檢《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，“多次盜竊”是指“二年內(nèi)盜竊三次以上”，但對盜竊次數(shù)如何計算并未作出規(guī)定。

1.“多次盜竊”能否參照“多次搶劫”的有關(guān)司法解釋進行認定。2005年，最高法《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）對“多次搶劫”中“多次”的認定作出了具體規(guī)定。存在爭議的是，在目前司法解釋沒有對“多次盜竊”之“多次”作出具體規(guī)定的情況下，“多次盜竊”能否參照上述司法解釋進行認定？對此，筆者持否定態(tài)度，主要理由是：第一，兩者的性質(zhì)不同?！岸啻伪I竊”是定罪情節(jié)，影響罪與非罪的認定；“多次搶劫”是量刑情節(jié)，不決定罪與非罪的區(qū)分，只是影響法定刑幅度的選擇。第二，在貫徹寬嚴相濟刑事政策的方式上存在不同。刑法將“多次盜竊”規(guī)定為盜竊罪的入罪門檻之一，意在將總體數(shù)額未達到一般數(shù)額較大標準但人身危險性或主觀惡性突出的盜竊行為入罪，體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策之“嚴”的要求。即使屬于“多次盜竊”，也并非一律入罪，還要受刑法總則第13條“但書”的制約，將一部分“多次盜竊”行為作出罪處理，體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策之“寬”的要求。刑法將“多次搶劫”規(guī)定為適用搶劫罪最重的量刑幅度“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的條件之一，體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策之“嚴”的要求，已貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的精神。《意見》對“多次搶劫”之“多次”作出了明顯窄于通常含義的限制解釋，體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策之“寬”的要求。

2.“多次盜竊”之“次數(shù)”的認定。對“多次盜竊”之“多次”不能作過窄的限制解釋，否則不能體現(xiàn)基于人身危險性或主觀惡性將其規(guī)定為一種獨立的盜竊罪入罪門檻的立法意圖。總體而言，要根據(jù)盜竊犯罪故意產(chǎn)生是否具有獨立性，盜竊行為實施的時間、地點是否相同，第一次盜竊時是否已經(jīng)對分次轉(zhuǎn)移的財物形成實際控制等因素進行具體認定。第一，犯意產(chǎn)生的獨立性。行為人基于獨立的犯罪故意實施多個盜竊的，應(yīng)當分別計算次數(shù)認定為多次犯罪。基于一個概括的犯意實施犯罪的，如果在同一場所同時針對不同財物實施的，即使有來回多趟的搬運，原則上應(yīng)當計算為一次犯罪。第二，盜竊行為實施的時間、地點。在同一時間（包括間隔時間較短的情形）、地點實施盜竊的，一般應(yīng)當認定為一次盜竊。例如，進入某一辦公室，將其中的財物分三次搬運偷走，不應(yīng)認定為多次犯罪。雖然在同一地點，但在不同時間多次實施盜竊的，原則上應(yīng)當認定為多次犯罪。例如，甲在一個月內(nèi)三次在夜間潛入某商店竊取商品，應(yīng)當視為多次盜竊。是否為同一地點原則上以所盜竊的財物是否處于相對獨立的空間為標準認定。對一棟寫字樓中的多個獨立辦公室連續(xù)進行盜竊的，應(yīng)當認定為在不同地點犯罪，視為多次犯罪。第三，第一次盜竊時是否已經(jīng)對分次轉(zhuǎn)移的財物形成實際控制。如果行為人在第一次盜竊時就已經(jīng)對所針對的概括或者同一財物形成了實際控制，例如，已經(jīng)獲取可以隨時開門運走其中所有財物的鑰匙，只是為了不引起鄰里關(guān)注而分次運走財物的，后續(xù)的搬運行為只不過是行為人整體的一次盜竊行為有意化整為零的操作而已，與當場來回多趟搬運所盜財物無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當認定為一次盜竊。如果第一次盜竊時沒有形成這種實際控制，對后續(xù)的其他財物的獲取還伴有破壞財產(chǎn)防護裝置等行為的，則應(yīng)當獨立計算犯罪次數(shù)。

案例中，崔某利用幫助羅某檢查手機是否損壞的機會，在羅某不知情的狀況下，以羅某手機號私設(shè)微信賬戶并綁定羅某銀行卡的微信支付，就已經(jīng)形成了對羅某卡中資金的實際控制。在犯罪形態(tài)上屬于典型的徐行犯，雖然形式上存在多次轉(zhuǎn)移卡中資金的行為，但后續(xù)的支出行為本質(zhì)上屬于行為人一個整體盜竊行為的有意化整為零的一部分而已，不宜認定為多次盜竊。

連續(xù)狀態(tài)盜竊數(shù)額的認定

案例中，崔某的行為屬于盜竊信用卡并使用的行為，依照刑法第196條第3款的規(guī)定，應(yīng)以盜竊罪論處。盜竊的犯罪數(shù)額應(yīng)當以實際使用、消費的數(shù)額作為盜竊數(shù)額。崔某案中，在整個行為過程中存在一個行為人向被害人賬戶退回4100元的情節(jié)，從而對犯罪數(shù)額的認定發(fā)生爭議。對于這種針對電子賬戶連續(xù)實施盜竊案件中，可能發(fā)生所盜竊的部分資金因為主客觀原因被退回賬戶的情況。本案中是行為人主動退回，實踐中還有可能是第三方平臺購物消費交易取消等原因?qū)е碌姆侵鲃油嘶氐那樾?。對“實際使用、消費的數(shù)額”的具體認定，可能存在形式標準（賬戶交易明細上的支出金額）和實質(zhì)標準（被害人的實際損失金額）兩種不同理解，形式標準說對退回金額進行重復(fù)計算，對被告人較為不利。筆者認為，實質(zhì)標準說更為妥當。關(guān)于行為人支出后又向賬戶轉(zhuǎn)回4100元的行為，可以作兩種殊途同歸的解釋：一是我國刑法目前難以入罪的暫時竊用行為的退還行為，之前的支出行為不應(yīng)計入盜竊數(shù)額，但后續(xù)分批次再支出數(shù)額應(yīng)計入盜竊數(shù)額。二是行為人個人合法財產(chǎn)和被害人財產(chǎn)的混同行為。即行為人將作為個人合法財產(chǎn)混入賬戶中的4100元后續(xù)再被支出消費屬于處分個人所有財物，不應(yīng)當認定為盜竊，不再計入盜竊數(shù)額。

（作者為中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師）

王東海

近年來，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，控制或侵入他人電子賬戶，進而侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的犯罪案件逐漸增多。案例中，崔某利用幫羅某檢查手機是否損壞的機會，將羅某手機號私設(shè)微信賬戶并綁定羅某銀行卡的微信支付，通過“竊取—返還—再竊取”的方式，多次對羅某銀行卡內(nèi)的資金進行轉(zhuǎn)出、轉(zhuǎn)入的操作，以此達到侵占羅某銀行卡資金的目的。本案對于崔某采取控制、侵入他人電子賬戶后，多次轉(zhuǎn)出、轉(zhuǎn)入資金的行為，能否認定為多次盜竊，盜竊數(shù)額能否累加計算，理論界和司法界一直存有爭議。筆者認為，本案崔某的行為應(yīng)當評價為“一次”盜竊，盜竊數(shù)額為羅某實際遭受損失的金額即5600元。

取得電子賬戶控制權(quán)后的盜竊行為應(yīng)評價為“一次”盜竊。2005年，最高法《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）對“多次”搶劫進行了解釋，但目前法律法規(guī)及司法解釋并沒有對何為“多次”盜竊進行明確規(guī)定。實踐中，對于“多次”盜竊標準能否參照前述《意見》規(guī)定進行認定，存在較大爭議。筆者認為，取得電子賬戶控制權(quán)后的盜竊行為應(yīng)評價為“一次”行為：

一是從罪數(shù)認定上看，崔某是基于同一個犯罪故意和犯罪目的——控制羅某的賬戶、竊取占有賬戶內(nèi)資金；針對同一或概括的犯罪對象——羅某賬戶內(nèi)的資金；將本來一次就可以實施完畢的行為分多次實施——分多筆轉(zhuǎn)出賬戶內(nèi)資金、又分多筆轉(zhuǎn)入賬戶，最終盜竊羅某賬戶資金；數(shù)個行為性質(zhì)相同但在刑法上無獨立評價意義，但行為總和具有獨立評價意義——崔某從羅某的賬戶轉(zhuǎn)出、歸還多筆資金，給被害人造成實際損失為5600余元?？梢?，崔某的行為屬于刑法理論上的徐行犯，徐行犯是罪數(shù)理論上單純的一罪，必須按照一罪進行處斷，因此，本案應(yīng)認定崔某的行為系盜竊中的“一次”。二是從盜竊罪的構(gòu)造來看，盜竊罪是違背被害人意志將被害人財物轉(zhuǎn)移為行為人或第三者占有。“多次”盜竊以每次行為符合盜竊行為的特征為前提，即每次行為都必須是違背被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。本案崔某完成對羅某銀行卡的微信支付控制后，便違背了被害人的意志，建立起對賬戶內(nèi)資金隨時進行處置的通道，在此之后對賬戶內(nèi)資金進行轉(zhuǎn)出、轉(zhuǎn)入時，是在已經(jīng)形成對被害人意志進行違背的狀態(tài)下所實施的行為；同時，崔某侵犯的法益也是被害人銀行賬戶內(nèi)的資金權(quán)益，是單一的法益。所以說，崔某行為所引發(fā)的是構(gòu)成要件結(jié)果量的增加，并沒有質(zhì)的不同，并且也不存在侵犯專屬法益的情況（侵犯身體等專屬法益的則應(yīng)當認定為“多次”）。因此，崔某的行為應(yīng)評價為“一次”盜竊。

取得電子賬戶控制權(quán)后的盜竊數(shù)額應(yīng)以實際損失為準。一是從侵害法益的角度考量，盜竊罪是典型的侵犯財產(chǎn)犯罪，其結(jié)果是被害人遭受財產(chǎn)損失，即行為人的行為致使被害人喪失了對財物的占有乃至所有，也就是通常所理解的盜竊罪犯罪數(shù)額為被害人財物的實際損失。特別是對于行為人取得對財物所在空間（包括物理空間和網(wǎng)絡(luò)空間）控制后，對其控制空間之內(nèi)的財物進行“竊取—歸還”操作時，不應(yīng)機械地以轉(zhuǎn)移占有就構(gòu)成犯罪既遂為標準來計算犯罪數(shù)額，而應(yīng)以實際損失為標準來確定犯罪數(shù)額。本案中，崔某在控制羅某銀行卡微信支付后，轉(zhuǎn)出9700余元資金，當日又轉(zhuǎn)回4100元資金，最終給羅某造成的實際損失為5600余元，即實質(zhì)上侵犯了羅某5600余元的財產(chǎn)法益。如果讓崔某承擔(dān)侵犯9700余元的責(zé)任，則不符合保護法益的要求。二是從盜用入罪角度判定，盜用與盜竊是性質(zhì)不同的行為，因盜用行為并不存在將他人占有的財產(chǎn)法益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，所以，盜用行為本身不具備盜竊罪的行為特征，沒有非法占有的目的，不能成立盜竊罪。當然，對于盜用行為是否構(gòu)罪也存在一定爭議，但是司法實踐中對盜用行為進行入罪存在較大困難，畢竟司法解釋規(guī)定“為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰”，也就是說，沒有造成車輛丟失的不以盜竊罪論處，該規(guī)定給盜用出罪作了注腳。因此，筆者認為，本案崔某轉(zhuǎn)出又及時轉(zhuǎn)入資金的行為比較符合盜用的特征，不宜認定為盜竊，所以，返還的數(shù)額不能納入犯罪數(shù)額范圍。三是從司法解釋認定數(shù)額的角度審視，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》對刑法中的“信用卡”進行了解釋，本案中崔某將羅某手機號私設(shè)微信賬戶并綁定羅某銀行卡微信支付的行為，符合盜竊羅某信用卡的犯罪構(gòu)成，屬于盜竊信用卡并使用的情形。對于盜竊信用卡并使用的，“其盜竊數(shù)額應(yīng)當根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認定”。

［作者為重慶市兩江地區(qū)人民檢察院（重慶鐵路運輸檢察院）黨組成員、全國檢察業(yè)務(wù)專家］

林倩

“多次盜竊”與盜竊罪連續(xù)犯是不同的兩個概念，對其認定容易產(chǎn)生混淆。筆者認為，應(yīng)在厘清二者本質(zhì)區(qū)別的基礎(chǔ)上，精準認定連續(xù)盜竊中的次數(shù)與數(shù)額。

【分歧觀點】

本案中，如何評價崔某連續(xù)實施盜竊、期間又存在多次同日轉(zhuǎn)回錢款的行為，存在不同的觀點：

第一種觀點認為，崔某的行為屬于多次盜竊，盜竊數(shù)額為9700余元。理由是，崔某以非法占有為目的，多次秘密竊取他人財物，其行為符合刑法第264條盜竊罪“多次盜竊”的罪狀表述及“兩高”關(guān)于盜竊罪司法解釋“二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當認定為多次盜竊”的規(guī)定，應(yīng)當認定為多次盜竊。同時，羅某微信賬戶及微信支付綁定的銀行賬戶均由崔某私設(shè)、使用并控制，故崔某將羅某銀行卡內(nèi)的資金以微信方式轉(zhuǎn)出、支付之后，其相關(guān)資金已脫離羅某控制，屬于犯罪既遂。本案崔某的返還行為系退贓，不影響犯罪既遂的認定。因此，本案的犯罪數(shù)額應(yīng)累計計算為9700余元。

第二種觀點認為，崔某的行為屬于多次盜竊，犯罪既遂數(shù)額為5600余元。對于本案崔某從羅某銀行賬戶轉(zhuǎn)出又轉(zhuǎn)入的資金，共計4100元，應(yīng)視為“當日用、當日還”，在客觀上該行為沒有減少羅某銀行賬戶的資金，根據(jù)主客觀相一致原則，這部分資金不宜認定崔某主觀上具有非法占有的目的，因此，該資金不可累加計算。

第三種觀點認為，本案屬于一次盜竊，犯罪數(shù)額為5600余元。本案崔某屬于有預(yù)謀地實施盜竊行為，自崔某私設(shè)微信賬號和綁定微信支付時起，即具有對羅某銀行賬戶內(nèi)資金非法占有的故意。其對羅某銀行賬戶資金連續(xù)實施盜竊，并有部分資金被轉(zhuǎn)出又被轉(zhuǎn)回賬戶的行為，最終給羅某造成的實際損失只有5600余元，故盜竊數(shù)額應(yīng)計算為5600余元。

【法理分析】

對于崔某連續(xù)盜竊行為的認定，筆者認同第三種觀點，具體理由如下：

崔某的犯罪行為處于一個犯罪故意支配。本案中，崔某在羅某不知情的狀況下，綁定羅某手機號碼注冊微信后，通過微信轉(zhuǎn)賬、支付方式竊取羅某銀行卡內(nèi)資金，其全程均不為羅某所知，應(yīng)當認定崔某對羅某銀行賬戶資金具有非法占有的主觀故意，且該故意直接指向羅某銀行賬戶資金，犯罪對象清晰、明確?？梢姡弈呈窃谝粋€犯意支配之下，對羅某銀行賬戶資金實施了連續(xù)轉(zhuǎn)出、轉(zhuǎn)入的盜竊行為。

崔某連續(xù)盜竊行為應(yīng)被評價為一次盜竊。刑法第264條規(guī)定的“多次盜竊”系犯罪構(gòu)成要素，刑法第263條規(guī)定的“多次搶劫”系情節(jié)加重要素。關(guān)于“次數(shù)”如何認定，2016年《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于〈關(guān)于多次盜竊中“次”如何認定的法律適用請示〉的答復(fù)意見》明確要求，可以參照2005年最高法《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）中“多次搶劫”的規(guī)定認定，即從主觀方面考量行為人基于一個盜竊的故意，還是多個盜竊的故意，更需要結(jié)合客觀方面的行為方式、實施行為的條件，以及行為所造成的后果來判斷；根據(jù)有利于被告人原則，結(jié)合《意見》，“對于行為人基于一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫犯罪的；或基于同一犯意在同一地點實施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點連續(xù)對途經(jīng)此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實施入戶搶劫的，一般應(yīng)認定為一次犯罪”等，本案從犯罪著手至盜竊行為實施完畢，行為人基于一個犯意，在一個時間段內(nèi)以同樣的作案手段連續(xù)實施，作案對象系羅某銀行賬戶資金，作案對象特定唯一，故應(yīng)作刑法意義上一次盜竊的認定。

應(yīng)將羅某銀行賬戶被竊的實際損失作為盜竊既遂數(shù)額。盜竊犯罪屬于侵犯財產(chǎn)類犯罪，侵犯的客體是公私財物的財產(chǎn)權(quán)。盜竊既遂必然造成被害人的物權(quán)轉(zhuǎn)移、財產(chǎn)損失，針對同一財物部分實施盜竊的，應(yīng)對每次轉(zhuǎn)移部分進行累加，但總數(shù)不能超過該財物的整體物權(quán)。本案崔某連續(xù)實施盜竊，從羅某銀行賬戶轉(zhuǎn)出的數(shù)額雖累計為9700余元，但部分資金被轉(zhuǎn)出當日又被轉(zhuǎn)回賬戶后再次被竊取。案發(fā)后，羅某的實際損失為5600余元，即原屬羅某的5600余元在盜竊犯罪行為實施完畢之后被崔某非法轉(zhuǎn)移并占有使用。因此，崔某雖連續(xù)實施盜竊，但犯罪數(shù)額的認定應(yīng)以實際損失為限。同時，若認定犯罪數(shù)額為9700余元，崔某需返還給羅某9700余元，亦與民法原理不合。以羅某實際損失作為犯罪數(shù)額，就能實現(xiàn)情理法有機統(tǒng)一，避免機械司法。

（作者為上海市人民檢察院第二分院三級高級檢察官）