第一部分
最近接觸到一個股權(quán)代持糾紛的案子，我便深入地了解股權(quán)代持的實務(wù)問題。其實，股權(quán)代持是實務(wù)中常見一種安排，但是由于涉及的主體相對較多，由此產(chǎn)生的法律關(guān)系也相對復(fù)雜，既涉及實際出資人與名義出資人之間的法律關(guān)系，還涉及實際出資人與公司、公司的其他股東以及第三人之間的法律關(guān)系。因而，一旦發(fā)生糾紛，案件也會成相處相對復(fù)雜的一面。
股權(quán)代持是實務(wù)中常見的一種安排，一般原因如下：1.為了規(guī)避法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，如關(guān)于國家公職人員禁止投資或入股的規(guī)定、外商投資準(zhǔn)入的規(guī)定、國家部委管理性規(guī)定、《公司法》股東人數(shù)限制的規(guī)定等；2.是規(guī)避股權(quán)激勵、資產(chǎn)隔離、關(guān)聯(lián)交易、競業(yè)限制等限制。原因不同，可能會影響到委托代持協(xié)議的效力。而且，正是由于以上原因，很多當(dāng)事人口頭建立股權(quán)代持關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，股權(quán)代持關(guān)系是否存在都成為一個問題。
根據(jù)《上海市第二中級人民法院2012-2016股權(quán)代持糾紛案件審判白皮書》的總結(jié)，股權(quán)代持糾紛中，常見的糾紛類型主要有以下幾種：第一，代持協(xié)議效力糾紛；第二，隱名股東確權(quán)顯名糾紛；第三，隱名股東債務(wù)糾紛；第四，投資資金性質(zhì)糾紛；第五，代持股權(quán)被轉(zhuǎn)讓善意第三人保護糾紛等等。其中隱名股東確權(quán)顯名糾紛案件數(shù)量占比過半，最此，筆者主要論述還是集中在隱名股東確權(quán)的問題上。
第二部分
我接觸到這個案件也是有關(guān)于實際出資人的確權(quán)之訴。因而，這里首先需要解決的一個問題就是委托代持安排的存在與否。這實際上就是一個法律行為或者說是合同成立的問題，是一個事實認定的問題，即在認定實際出資人與名義出資人之間是否存在委托持股或者股權(quán)代持安排，應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人之間是否就實際出資人委托名義出資人代持其持有相關(guān)公司的股權(quán)或者股份達成一致的意思表示；如果雙方之間并無代持股權(quán)或者股份的合意，則不應(yīng)認定雙方之間存在委托持股或者股權(quán)代持的安排。因而，簽訂一份書面的股權(quán)代持協(xié)議是十分必要的，最起碼發(fā)生糾紛時可以認定委托代持關(guān)系的存在的事實。
其次需要解決的問題就是委托持股協(xié)議的效力問題。對此，《公司法司法解釋（三）》第24條第一款明確規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效。”據(jù)此，委托代持協(xié)議的效力需要根據(jù)委托持股協(xié)議自身的約定，結(jié)合《合同法》關(guān)于效力的規(guī)定，如果不存在無效的法定事由，即為有效。但是，在實務(wù)中，如果雙方簽訂代持協(xié)議的目的是為了規(guī)避保險、證券等特定行業(yè)的準(zhǔn)入禁止性規(guī)定，法院一般認為其損害了金融安全、行業(yè)管理秩序和社會公共利益，可根據(jù)《合同法》第52條第4項認定該股權(quán)代持協(xié)議無效。
然后，需要解決問題就是股權(quán)代持的內(nèi)部關(guān)系，也就是實際出資人與名義出資人的之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其中一個就是委托持股涉及的投資權(quán)益的歸屬問題。對此，《公司法司法解釋（三）》第24條第二款明確規(guī)定：“前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。”而且《最高人民法院公報》2019年第7期中指出：“實際投資人獲取投資權(quán)益的實現(xiàn)方式，是依據(jù)其與名義股東之間的合同關(guān)系向名義股東進行主張”。可見，在司法實務(wù)中，法院尊重有效委托持股協(xié)議的約定。
其中一個針對名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分的，造成實際出資人損失的該如何處理的問題。對此，《公司法司法解釋（三）》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”據(jù)此，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)，依然適用的是合同法原理的處理規(guī)則，嚴(yán)格遵守合同相對性原理，因而關(guān)鍵處還在于委托持股協(xié)議自身的約定。
第三部分
接下來一層重要的法律關(guān)系就是實際出資人與公司以及公司其他股東的法律關(guān)系。實際出資人被稱之為隱名股東，與顯名股東相對應(yīng)，其實這都是相對于公司以及其他股東而言的。實際出資人能否享有公司股東的權(quán)利？這是一個實務(wù)中常見的問題?！豆痉ā返谌l第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”依據(jù)該條規(guī)定，依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關(guān)系上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權(quán)人對顯名股東主張的正當(dāng)權(quán)利。
對此，根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第24條第三款規(guī)定：“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。”這實際上規(guī)定隱名股東顯名化需要的條件，即“經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”與“請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的”，但前者是前置條件，沒有前者，無法實現(xiàn)后者。
還有涉及第三人的問題，主要是公司的債權(quán)人利益的保護。對此，《公司法司法解釋（三）》第26條規(guī)定：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”這里遵循的是商事外觀主義的原則，也是對于股權(quán)登記公示公信原則的堅持。
第四部分
股權(quán)代持糾紛的出現(xiàn)，實際上就意味股權(quán)代持存在的法律風(fēng)險。對于隱名股東而言，有如下法律風(fēng)險：1.顯名股東違反代持協(xié)議約定，例如進行股權(quán)處分，如果構(gòu)成善意取得則面臨無法追回的風(fēng)險；2.代持股權(quán)被繼承或分割；3.無法獲得股東資格或享受出資權(quán)益，因為由隱名變顯名需要符合一定的條件，例如需要經(jīng)過其他半數(shù)股東同意等。對于顯名股東而言，有如下法律風(fēng)險：1.隱名股東出資不實，顯名股東履行出資義務(wù)；2.公司債務(wù)履行不能時受牽連，例如公司被列入失信被執(zhí)行人。
此外，在IPO或并購重組業(yè)務(wù)中，一般要求擬上市公司和標(biāo)的公司股權(quán)清晰，不存在重大權(quán)屬糾紛。股權(quán)代持有違股權(quán)清晰的要求，也容易造成糾紛，所以一般要求解除代持關(guān)系，還原實際股東身份。還有稅務(wù)機關(guān)一般將代持關(guān)系還原的股權(quán)轉(zhuǎn)讓認定為普通的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，會按照公允的評估價值計算繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅。隱名股東取回自己所投資的股權(quán)，可能須繳納一定稅款，應(yīng)予注意。
如何降低股權(quán)代持的法律風(fēng)險？這是一個十分現(xiàn)實的問題凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。這可以通過委托代持協(xié)議的安排來避免或者降低其法律風(fēng)險。1.隱名股東可以在協(xié)議中約定代持人在行使其股東表決權(quán)、選任公司管理人員權(quán)、請求分配股息紅利權(quán)、新股認購權(quán)、分配剩余財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)遵照隱名股東的意愿來確定。
2.明確顯名股東享有的股東權(quán)利，并約定上述權(quán)利必須經(jīng)隱名股東書面授權(quán)方能行使，如有可能，將上述書面授權(quán)告知股東會，強化隱名股東監(jiān)督權(quán)。如此，隱名股東需要顯名化的時候，就能有足夠的證據(jù)證明自己的法律地位。
3.明確將顯名股東的股權(quán)財產(chǎn)權(quán)排除在外，避免顯名股東因死亡、離婚、股權(quán)被執(zhí)行等事由發(fā)生時，使得隱名股東陷入到財產(chǎn)追索的泥潭中難以抽身。委托代持協(xié)議規(guī)范的是當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系，按照相關(guān)的司法解釋以及原則，難以對抗第三人。
4.約定嚴(yán)格明確可操作的違約責(zé)任。顯名股東和隱名股東受契委托代持協(xié)議約束，可以設(shè)定嚴(yán)格明確可操作的違約責(zé)任，對顯名股東和隱名股東均起到一定的警示作用，避免任何一方濫用權(quán)利給對方造成損害。
此外，還應(yīng)當(dāng)注意保留股權(quán)代持協(xié)議原件、公司開具并由顯名股東簽名確認的出資認繳憑證(包括收款憑證、出資證明書、股東資格證明、驗資報告、隱名股東向公司其他股東、顯名股東的配偶及債務(wù)人等第三人披露股權(quán)代持的書面文件等)。這些文件將成為書面證據(jù)。還可以考慮在簽訂股權(quán)代持協(xié)議前就股權(quán)代持協(xié)議、委托書、股東會決議、股東放棄優(yōu)先購買權(quán)聲明書等文件和設(shè)計股權(quán)質(zhì)押借款模式等進行公證，以降低法律風(fēng)險。
第五部分
根據(jù)最高人民法院的相關(guān)判例，在股權(quán)代持糾紛實務(wù)中，已經(jīng)形成相對固定的的司法審判規(guī)則，但是爭議與分歧依然存在。對于未經(jīng)登記，是否可以取得股東資格，在司法實務(wù)中，依然沒有統(tǒng)一的意見。例如對于股權(quán)登記到底是屬于設(shè)權(quán)性登記還是非設(shè)權(quán)性登記，對于取得股東資格到底是滿足形式要件即可，還是滿足實質(zhì)要件即可，因而，下面總結(jié)的要點同樣是具有傾向性的。
第一，名義股東的債權(quán)人對代持的股權(quán)申請強制執(zhí)行，隱名股東以其為代持股權(quán)的實際權(quán)利人為由提出執(zhí)行異議，要求停止執(zhí)行的，法院不予支持。這是對（法釋【2015】10號）第24條規(guī)定的司法適用。
第二，對于股權(quán)代持，雙方應(yīng)簽訂相應(yīng)的協(xié)議以確定雙方的關(guān)系，從而否定掛名股東的股東權(quán)利。
第三，作為實際投資人的外商投資企業(yè)請求確認股東資格應(yīng)以合法的投資行為為前提，否則，不予支持。
第四，對于雙方當(dāng)事人之間存在委托收購股權(quán)且是代持關(guān)系還是借款關(guān)系均無直接書面證據(jù)的，法院將根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則綜合各方面證據(jù)予以判斷。
第五，就目標(biāo)公司股權(quán)存在雙重代持法律關(guān)系的，隱名股東的“隱名股東”要求顯名的，經(jīng)過其“名義股東”及名義股東同意的，法院予以支持。
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