第一千一百六十五條【過錯責任原則】行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。
依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。
條文釋義
一、本條主旨
本條是關(guān)于過錯責任原則及過錯推定責任的規(guī)定。
二、條文演變
1986年頒布的原《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！痹摋l規(guī)定確立了我國侵權(quán)責任法中一般侵權(quán)行為的歸責原則是過錯責任原則。原《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任?！痹摋l規(guī)定是對原《民法通則》第106條第2款的繼承和發(fā)展，即重申了一般侵權(quán)責任的歸責原則為過錯責任原則，同時在第2款中對于過錯責任原則的特殊形式即過錯推定責任也作出了規(guī)定，完善了過錯責任原則的內(nèi)容。但該條規(guī)定也存在不足：第一，按照原《侵權(quán)責任法》第15條的規(guī)定，侵權(quán)責任的承擔方式有八種，其中“停止侵害、排除妨礙、消除危險”三種責任承擔方式性質(zhì)上屬于絕對權(quán)請求權(quán)，無須侵權(quán)人有過錯即可成立侵權(quán)并承擔侵權(quán)責任，故第6條的規(guī)定以“過錯”為歸責原則，不足以涵括上述三種責任承擔方式。第二，該歸責原則還缺乏損害后果要件，規(guī)定因過錯侵害民事權(quán)益應當承擔侵權(quán)責任，只規(guī)定了侵害權(quán)益而未規(guī)定侵害權(quán)益所導致的損害后果，致作為侵權(quán)責任主要承擔方式之一的“損害賠償”，因要件不全而不能被涵蓋在該條規(guī)定的范圍內(nèi)，故該條規(guī)定在邏輯上不周延?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責任編編纂過程中，有意見提出原《侵權(quán)責任法》第6條關(guān)于過錯責任的規(guī)定構(gòu)成要件不完整，建議補充侵權(quán)行為后果的表述，《民法典侵權(quán)責任編草案（二審稿）》采納了這一建議[1]，對原《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定作出重要調(diào)整，即將廣義的侵權(quán)責任承擔方式整體納入總則編“民事責任”章第179條規(guī)定中，而將侵權(quán)責任編改造為以“損害賠償”責任為基本責任形式和核心內(nèi)容的狹義侵權(quán)責任制度的規(guī)定，并據(jù)此將損害結(jié)果要件規(guī)定在過錯責任原則的一般條款中，從邏輯和體例上完善了侵權(quán)責任歸責原則的規(guī)定，最終體現(xiàn)為本條規(guī)定。
三、條文解讀
本條是關(guān)于一般侵權(quán)責任歸責原則的規(guī)定。本條規(guī)定具有三項基本功能：一是確立一般侵權(quán)責任的歸責原則；二是作為過錯侵權(quán)責任和過錯推定責任的一般條款；三是作為一般侵權(quán)的請求權(quán)基礎。但第2款規(guī)定不具備請求權(quán)基礎的功能。
（一）一般侵權(quán)責任的過錯歸責原則
1.關(guān)于歸責原則
歸責，即責任之歸屬。侵權(quán)責任的歸責原則，即侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的基礎或者依據(jù)，[2]是指以何種歸責事由作為侵權(quán)責任承擔依據(jù)的法律價值準則。
“歸責事由”，即歸責原因，是指將民事權(quán)益遭受侵害所造成的損害分配給特定民事主體承擔的法律原因?？煞譃橹饔^的歸責事由與客觀的歸責事由兩種類型。前者指依據(jù)行為人有無過錯確定其應否承擔損害賠償責任，又稱意思歸責；后者指依據(jù)危險持有（開啟或者維持、運營危險狀態(tài)，持有危險品等）、行為控制（基于法定職責或為自己利益控制、支配他人）、利益衡平（如從他人人身、財產(chǎn)犧牲的代價中受益等）等因素確定損害賠償?shù)呢熑螝w屬。[3]將何種歸責事由在立法上確認為責任承擔的依據(jù)，體現(xiàn)立法者的法律價值判斷，成為確定侵權(quán)人承擔侵權(quán)賠償責任的一般準則。
侵權(quán)法的歸責原則是具體的侵權(quán)法律規(guī)范的統(tǒng)率和靈魂，是侵權(quán)法律規(guī)范適用的一般準則，所有的侵權(quán)法律規(guī)范都必須接受侵權(quán)法歸責原則的調(diào)整。在民法基本原則的指導下，侵權(quán)法的歸責原則統(tǒng)一調(diào)整侵權(quán)法律規(guī)范的適用。[4]
2.關(guān)于二元歸責原則體系
立法者依據(jù)價值判斷將一定的歸責事由確認為民事主體承擔侵權(quán)責任的依據(jù)，就構(gòu)成特定國家、特定時代侵權(quán)責任的歸責原則。在人類社會早期，往往直接依據(jù)造成損害結(jié)果的客觀原因確定責任歸屬，而形成所謂結(jié)果責任（或“客觀責任”），只要行為人的行為或其管領的物件客觀上導致了損害結(jié)果的發(fā)生，無論其主觀上有無過錯，均應承擔侵權(quán)責任。公元前275年古羅馬帝國的《阿奎利亞法》首次規(guī)定了侵權(quán)歸責的過錯責任原則，并在歷史發(fā)展過程中逐漸被視為是民法學上的自明之理。過錯責任原則也成為大陸法系各國立法普遍確認的侵權(quán)責任的基本歸責原則。隨著近代社會工業(yè)技術(shù)進步和生產(chǎn)力的發(fā)展，產(chǎn)品致害、環(huán)境污染、危險作業(yè)、高速運輸工具等對人類造成的損害呈幾何級數(shù)增加，傳統(tǒng)的過錯歸責原則使受害人在尋求司法救濟時處于極端不利的地位，因為高度的工業(yè)化和復雜的科學技術(shù)往往使受害人陷于信息、資訊、知識、能力嚴重不對稱的低端，難以對侵權(quán)人的過錯舉證，發(fā)生侵權(quán)訴訟時往往因舉證不能而敗訴。立法為平衡侵權(quán)人與被侵權(quán)人雙方的利益，基于分配正義的立法思想在侵權(quán)責任歸責原則中引入無過錯責任原則，適用于特殊的侵權(quán)行為類型如產(chǎn)品責任、環(huán)境污染責任、機動車交通事故責任、高度危險責任中，實現(xiàn)了對侵權(quán)責任法律關(guān)系中當事人雙方利益的再平衡。同時，在一般侵權(quán)責任的過錯歸責原則中，引入過錯推定，將舉證責任倒置：即對建筑物和物件致人損害等情形，法律上直接推定行為人有過錯，行為人不能證明其沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任，從而實現(xiàn)了對舉證能力薄弱的被侵權(quán)人與侵權(quán)人利益的再平衡。
3.關(guān)于一般侵權(quán)責任的歸責原則
根據(jù)本條規(guī)定，一般侵權(quán)責任的歸責原則為過錯責任原則。
過錯責任原則，是以過錯作為價值判斷標準，判斷行為人對其造成的損害應否承擔賠償責任的歸責原則。根據(jù)這一原則，除法律有特別規(guī)定（如產(chǎn)品責任、機動車交通事故責任、環(huán)境污染責任和生態(tài)破壞責任、高度危險責任等）外，民事主體只有因過錯（故意或者過失）侵害他人民事權(quán)益的情形，才應當承擔損害賠償責任。沒有過錯，則不承擔責任。
過錯責任原則，是近代社會理性主義思想與意思自由原則的體現(xiàn)，是侵權(quán)責任中最基本、最主要的歸責原則。其之所以成為近代民法的基石之一[5]，并至今被各國侵權(quán)法普遍確立為一般侵權(quán)責任的歸責原則，是因為其建立在如下三個重要基礎之上：[6]
第一，倫理基礎。在道德觀念上，確認個人就自己的過錯行為所導致的損害應負賠償責任，符合正義理念；反之，如果行為非出于過錯，行為人已盡必要之注意義務，在道德上無可非議，自不應負侵權(quán)責任。
第二，價值基礎。在社會價值上，侵權(quán)法必須協(xié)調(diào)“個人自由”與“社會安全”兩個價值，過錯責任乃最能達成此項任務的歸責原則。因為個人如果已盡其注意，即得免負侵權(quán)責任，則自由不受束縛，聰明才智可得發(fā)揮。人人盡其注意，一般損害亦可避免，社會安全亦足以維護。
第三，人文基礎。過錯責任體現(xiàn)人的尊嚴，肯定人的自由，承認個人抉擇、區(qū)別是非的能力，個人基于自由意思決定從事某種行為而造成損害的，因其具有過失，法律予以制裁，使其負賠償責任，最足以表現(xiàn)對個人尊嚴的尊重。
上述幾個方面，與我國社會主義核心價值觀所倡導的自由、平等、公正、法治在精神上是高度契合的。我國侵權(quán)責任法律制度確立過錯責任原則為侵權(quán)責任的一般歸責原則，具有如下意義：
第一，行為規(guī)范意義。它告誡所有的民事主體在從事社會活動時，都要盡到必要的注意義務，尊重他人的權(quán)益，避免造成他人的權(quán)益損害。任何因疏忽、忽視造成他人權(quán)益損害的行為，都要承擔相應的損害賠償責任，由此使所有的民事主體在社會生活中知所遵循。
第二，裁判規(guī)范意義。在一般侵權(quán)案件中，因過錯造成他人權(quán)益損害的，人民法院在查明侵權(quán)事實、損害后果、因果關(guān)系的前提下，最終依據(jù)行為人主觀上是否具有過錯，判決其是否承擔侵權(quán)責任。沒有過錯的，判決駁回原告訴訟請求，以此來“引導社會成員增強公共意識、規(guī)則意識，破解長期困擾群眾的'扶不扶’'勸不勸’'追不追’'救不救’'為不為’'管不管’等法律和道德風險，堅決防止'誰能鬧誰有理’'誰橫誰有理’'誰受傷誰有理’等'和稀泥’做法，讓司法有力量、有是非、有溫度，讓群眾有溫暖、有遵循、有保障，爭做法治中國好公民”。[7]
通過上述兩個方面的作用最終達到法治教育和社會治理的良好效果。
過錯責任原則的適用范圍，是一般侵權(quán)責任。一般侵權(quán)責任，是相對于特殊侵權(quán)責任而言的。特殊侵權(quán)責任，以法律有特別規(guī)定的特殊侵權(quán)類型為限，適用有別于一般侵權(quán)責任的無過錯責任原則或者實行過錯推定。一般侵權(quán)責任，則凡屬特殊侵權(quán)責任以外的所有侵權(quán)類型，都屬于一般侵權(quán)責任的適用范圍。[8]因此，一般侵權(quán)責任在類型上具有廣泛性、開放性的特征。由此，過錯責任原則也成為民事主體在社會生活中應當遵循的基本行為規(guī)范，具有廣泛的適用性。
（二）侵權(quán)責任的一般條款
1.什么是侵權(quán)責任的一般條款
民法理論上對此有不同的認識。一種觀點認為，“'侵權(quán)行為法一般條款’是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎的法律規(guī)范”。[9]并將符合此項定義的一般條款稱之為“全面的一般條款”，而將僅規(guī)定過錯責任原則的一般條款稱之為“有限的一般條款”[10]。一般條款是侵權(quán)責任認定在立法技術(shù)上的進步，使侵權(quán)認定從基于個別訴因的具體侵權(quán)的要件構(gòu)成，上升為抽象、概括的普遍適用的要件構(gòu)成，理論上認為其具有開放性、包容性，能夠與時俱進，可以涵攝一切侵權(quán)類型；故邏輯上凡是符合一般條款規(guī)定的全部要件之行為，應被認定為侵權(quán)行為。19世紀初期的《法國民法典》建立在整個侵權(quán)法可以溯源至一個統(tǒng)一的基本原則這樣一種觀念的基礎之上，基本上是以過錯責任原則為一元歸責原則，故其第1382條和第1383條所代表的過錯責任一般條款模式，一度被認為符合上述“全面的一般條款”模式。
通說認為，我國侵權(quán)責任法的一般條款，僅指侵權(quán)責任法中規(guī)定過錯侵權(quán)責任的一般條款，即概括規(guī)定過錯侵權(quán)責任所有構(gòu)成要件的條款。在我國的侵權(quán)法中，一般條款就是《民法典》第1165條第1款。[11]
一般條款的功能，在于概括歸納一般侵權(quán)的共同構(gòu)成要件，作為抽象條款普遍適用于一般侵權(quán)行為，并以此為前提，而承載作為一般侵權(quán)責任請求權(quán)基礎的功能。作為請求權(quán)基礎的一般條款，《民法典》第1165條第1款既有要件構(gòu)成，也有法律效果，即是所謂“完全條款”，真正具備了作為侵權(quán)法一般條款的地位。[12]
2.關(guān)于一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件
關(guān)于一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，存在“三要件”說與“四要件”說的不同主張?！叭闭f的理論與法例淵源，來自《法國民法典》第1382條，即人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應當賠償損害，即以“損害”“因果關(guān)系”“過錯”為一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，其特點是將主觀過錯與客觀行為作為一個統(tǒng)一的要件加以考慮?！八囊闭f的理論和法例淵源，來自《德國民法典》第823條第1款規(guī)定：因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務。即以行為具有“違法性”“損害結(jié)果”“因果關(guān)系”“過錯”為一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，特征是將主觀過錯與客觀行為分別對待：過錯指行為人實施加害行為時的故意或過失的心理狀態(tài)；違法性指行為本身或行為導致的結(jié)果與法律之間的對立關(guān)系，具有客觀性。[13]兩者不存在本質(zhì)區(qū)別，法國的“三要件”說將主觀過錯與違法行為作為一個整體考慮，認為內(nèi)心的過錯（故意與過失）只有外化為行為的不法才有法律上的意義，按照兩種理論檢視大多數(shù)侵權(quán)責任案件，其結(jié)論也基本上是一致的。[14]我國學者有主張“三要件”說的觀點，[15]但通說為“四要件”說。[16]
1993年發(fā)布的原《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》就“侵害名譽權(quán)責任應如何認定”作出如下解釋：“是否構(gòu)成侵害名譽權(quán)的責任，應當根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯來認定?！痹摻忉岆m是針對名譽權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件所作解釋，但實際上是人民法院認定侵權(quán)構(gòu)成要件長期審判實踐經(jīng)驗的總結(jié)，具有普遍指導意義，其中的“違法性”要件還在后來的審判實踐中得到進一步發(fā)展，借鑒了《德國民法典》第823條第2款“違反以保護他人為目的的法律”[17]和第826條“違反善良風俗”[18]的違法性判斷標準，從而使對法律未明文規(guī)定為權(quán)利但訴請人民法院予以保護的“民事利益”如何認定其保護范圍有了解釋依據(jù)，[19]以“違法性”為構(gòu)成要件的四要件說及侵權(quán)認定方法，成為人民法院司法審判中長期遵循的觀點、方法和實踐立場。[20]
一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件如下：
（1）行為人行為違法，即侵害行為具有違法性。行為人之行為，包括作為與不作為。所謂行為具有違法性，是指行為違反法規(guī)范或者與法秩序相對立，從而應在法律上予以否定性評價的本質(zhì)特征。違法性判斷屬于價值判斷，它為人們提供了一個認識侵權(quán)行為（尤其是自己的加害行為）之本質(zhì)的科學視角：正是由于加害行為“導致不當損害”“侵害權(quán)利（和利益）”“違反注意義務”“違反法律”“違反公序良俗”，才使得該行為具有客觀上的可歸責性。因為這樣的具有不法性的行為與統(tǒng)治者致力建立與維護的法律秩序相對立，因此它在法律上必然獲得否定的評價，行為人進而要承擔相應的責任。[21]
關(guān)于違法性，理論上有“客觀不法”與“主觀不法”的區(qū)分，主觀不法即指過錯，客觀不法則指客觀發(fā)生的事實（侵害行為或結(jié)果）與法律規(guī)范或法律秩序矛盾對立的狀態(tài)。侵權(quán)構(gòu)成要件意義上的違法性系指“客觀不法”。
對于違法性要件，理論和實務中存在“結(jié)果違法”與“行為違法”兩種不同的主張。
結(jié)果違法說認為，只要加害行為導致法律所保護的權(quán)利或利益遭受侵害發(fā)生損害結(jié)果，即推定行為具有違法性，此即所謂“權(quán)益侵害征引不法”。在權(quán)益遭受侵害的情形，除非存在違法阻卻事由，原則上應認定加害行為具有違法性。
行為違法說認為，結(jié)果違法是違法性判斷的表征，但不是違法性判斷本身，因為僅有權(quán)益的損害，而無行為的違法，不應被評價為違法，否則會引起價值判斷的混亂，導致侵權(quán)責任認定的范圍不適當擴大。例如，在電梯內(nèi)勸誡違規(guī)吸煙的行為是合法正當?shù)男袨?，吸煙老人因被年輕人勸誡，自己感覺自尊心受到傷害，情緒激動導致心肌梗塞死亡[22]。如果僅從法益侵害結(jié)果征引不法，則會得出勸誡在電梯吸煙的行為具有違法性的錯誤結(jié)論。因此，違法性判斷本質(zhì)上應根據(jù)行為是否違反法律規(guī)范或者一般社會注意義務作出判斷。此外，對于不作為侵權(quán)的評價應當根據(jù)違反作為義務進行評價，即根據(jù)行為違法進行評價，而難以根據(jù)權(quán)益損害結(jié)果評價；對間接發(fā)生權(quán)益損害結(jié)果的行為也不能僅根據(jù)權(quán)益被侵害的結(jié)果進行評價，而應根據(jù)行為本身是否違法進行評價。例如，缺陷產(chǎn)品致人損害，產(chǎn)品生產(chǎn)者依法要承擔侵權(quán)責任；但產(chǎn)品生產(chǎn)者可以以產(chǎn)品投入流通時引起損害的缺陷尚不存在為由進行抗辯[23]，抗辯理由即是將產(chǎn)品投入流通的行為不具有違法性。對權(quán)利邊界模糊、外延不清晰，容易發(fā)生權(quán)利沖突之框架性權(quán)利或者開放性權(quán)利如“隱私權(quán)”“個人信息”等遭受侵害，通常要進行利益衡量以確定是否具有違法性，不能單純依據(jù)權(quán)益侵害結(jié)果認定違法性。
雖然理論上的發(fā)展趨勢是從結(jié)果違法逐漸趨向于行為違法的違法性判斷標準，但通說仍然堅持結(jié)果違法與行為違法“二元論”的違法性判斷標準。其理由在于，第一，違法性判斷首先是一種價值評判，行為無價值須通過結(jié)果無價值得以體現(xiàn)。[24]僅有加害行為而無損害結(jié)果，不在侵權(quán)損害賠償（狹義侵權(quán)即以損害賠償為責任承擔方式的侵權(quán)）的評價范圍，因此，在侵權(quán)損害賠償中，行為違法與結(jié)果違法具有統(tǒng)一性。第二，違法性判斷在我國侵權(quán)責任法律體系中具有統(tǒng)一性。在無過錯歸責的特殊侵權(quán)責任中，由于客觀上存在行為不違法而結(jié)果違法的情形，所以對“違法性”要件兼采結(jié)果違法與行為違法的判斷標準，例如環(huán)境侵權(quán)中的達標排放造成污染，行為并不違法，但結(jié)果違法；而超標排放造成污染，行為、結(jié)果均違法；兩種情形都構(gòu)成環(huán)境（污染）侵權(quán)責任。此外，動物致害責任通常也與行為違法無關(guān)，而與動物致害的結(jié)果有關(guān)；高度危險責任中，高速運輸工具造成損害往往與行為違法無關(guān)，而與結(jié)果違法有關(guān)。因此，理論上認為，在無過錯責任中，是否承擔賠償責任應以法益損害之結(jié)果為準。[25]第三，行為違法是指行為違反法律規(guī)范與違反一般社會注意義務，與客觀化認定的過錯要件即注意義務的違反容易相互混淆，導致“違法性推定有責性”，即違法性要件吸收過錯要件的結(jié)果，從而削弱了對一般侵權(quán)行為主觀可非難性和可歸責性的判斷。結(jié)果違法能較清晰地區(qū)分違法性要件與過錯要件。第四，行使正當防衛(wèi)和緊急避險的權(quán)利，不以行為違法為必要，而以結(jié)果違法為前提。
違法性“二元論”判斷標準又叫“折中說”，其特征是區(qū)分直接權(quán)益侵害和間接權(quán)益侵害，直接權(quán)益侵害，是指加害行為直接造成權(quán)益損害結(jié)果，如交通事故致人死亡、重傷，由于行為人負有“結(jié)果避免義務”，故其行為違法與結(jié)果違法是相互結(jié)合的，權(quán)益侵害征引不法，即以結(jié)果不法作為違法性判斷標準。間接權(quán)益侵害是指行為人的行為開啟了危險，從而導致了直接侵害行為的發(fā)生。如廠家將生產(chǎn)的汽車投入市場進行銷售，買受人運行中因車輛瑕疵發(fā)生交通事故造成第三人傷亡。對廠家的行為是否具有違法性，就不能單純根據(jù)第三人權(quán)益被侵害的結(jié)果來判斷，而須根據(jù)廠家是否違反危險避免義務，將有缺陷的車輛投入市場流通的行為來判斷其違法性，即采行為違法標準。
在審判實踐中，違法性判斷通常會根據(jù)被侵害權(quán)益的具體屬性而分別適用不同的判斷標準：
第一，直接侵害法律規(guī)定的絕對權(quán)，如生命、身體、所有權(quán)等具有顯著的社會公開性和合理清晰的權(quán)益外延的情形，權(quán)益侵害即推定不法。
第二，違反保護性法律規(guī)范，造成被侵權(quán)人權(quán)益損害的情形，因行為違法而具有侵權(quán)責任的違法性要件構(gòu)成。如用人單位違反《工傷保險條例》參險義務規(guī)定未參加工傷保險，導致工傷職工不能享受工傷保險待遇造成損失的情形，其行為違法。
第三，對法律明確規(guī)定的民事權(quán)利或者民事利益以外的其他民事利益造成損害，行為人系基于故意或者重大過失且違反公序良俗造成損害結(jié)果的，可綜合權(quán)益損害、公序良俗違反和利益衡量的因素認定違法性。
第四，對行使權(quán)益發(fā)生權(quán)益沖突造成損害的情形，應綜合評價權(quán)益的價值與優(yōu)先順位（如人格權(quán)原則上優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)）、自由與安全的均衡等因素進行利益衡量，確定行為是否具有違法性。
（2）行為造成他人損害，即有損害結(jié)果。何為損害？損害通常是指受害人在財產(chǎn)、權(quán)利或人身上所遭受的不利益。在此意義上的損害，被稱為“現(xiàn)實損害”或者“客觀損害”。在侵權(quán)法上，客觀損害并非都能獲得法律的救濟，只有那些與法律所保護的權(quán)利和利益相關(guān)的損害，即具有法律相關(guān)性的損害，才是可賠償?shù)膿p害，才能獲得法律救濟。此種損害，被稱為“法律上的損害”或“規(guī)范上的損害”。[26]
傳統(tǒng)民法理論認為，無損害則無救濟，故損害是構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責任的必要要件。但在原《侵權(quán)責任法》第6條第1款規(guī)定的過錯侵權(quán)責任的一般條款中，沒有“損害”這一構(gòu)成要件。該條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任?！痹蛟谟?，我國原《侵權(quán)責任法》所調(diào)整的侵權(quán)責任，是廣義的侵權(quán)責任。原《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定：“承擔侵權(quán)責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）消除影響、恢復名譽?！痹谏鲜鲐熑涡问街校c傳統(tǒng)的侵權(quán)損害賠償責任對應的責任形式是“賠償損失”，賠償損失意義上的侵權(quán)責任被稱為狹義的侵權(quán)責任。原《侵權(quán)責任法》在最初的草案中曾規(guī)定有“損害”要件，為了將該“損害”要件與廣義的侵權(quán)責任相銜接，學界將上述八種并非同一性質(zhì)的侵權(quán)責任承擔形式解釋為“大損害”“中損害”和“小損害”[27]，以因應草案規(guī)定中的“損害”概念?！按髶p害”是與原《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定的八種侵權(quán)責任方式相一致的損害，是權(quán)益遭受侵害的抽象意義上的損害，并不要求有損害結(jié)果；“中損害”是與賠償損失、返還原物和恢復原狀相一致的損害，是具有權(quán)能缺失、實體損毀等具體損害形態(tài)的損害，要求有損害結(jié)果；“小損害”是與損害賠償（最多包括恢復原狀）相一致的損害，不僅要有損害結(jié)果，而且該損害結(jié)果通常是需要以金錢計量并予以填補的損害。由于原《侵權(quán)責任法》要維持廣義侵權(quán)責任大而全、無所不包的狀況，采取中損害、小損害的概念都將與上述幾種責任形式不相匹配，故實際上只能確認“大損害”的概念。而所謂“大損害”，乃是一個籠統(tǒng)抽象的權(quán)益侵害概念，具體到上述八種責任形式之所謂“損害”，相互之間有著本質(zhì)的不同。例如：“停止侵害”“排除妨礙”“消除危險”并不要求有現(xiàn)實損害，與此三種責任形式所對應的侵權(quán)，實際上是“即發(fā)侵權(quán)”；“返還財產(chǎn)”所指損害是指侵權(quán)人非法侵占導致被侵權(quán)人財產(chǎn)權(quán)行使的障礙，通常并無財產(chǎn)實體的損害，故亦不同于“恢復原狀”“賠償損失”之生理機能、物理結(jié)構(gòu)以及使用功能等實體上的“損害”，這幾種損害都與“既發(fā)侵權(quán)”相對應。原《侵權(quán)責任法》為了避免上述不同性質(zhì)的“損害”與第6條第1款的“損害”概念發(fā)生沖突，立法機關(guān)在最后通過的草案文本中刪除了“損害”字樣，于是就造成原《侵權(quán)責任法》第6條第1款規(guī)定的過錯責任原則沒有“損害”要件；原《侵權(quán)責任法》第7條無過錯責任的規(guī)定，基于同樣理由也刪除了“損害”要件。
缺失“損害”要件的原《侵權(quán)責任法》，成為一部廣義的侵權(quán)責任法，其責任方式的多樣性，也決定其脫離了傳統(tǒng)民法體系中侵權(quán)損害賠償?shù)膫ǚ懂牐坏诳陀^上，這種情形導致了原《侵權(quán)責任法》第2章“責任構(gòu)成和責任方式”的規(guī)范矛盾：同一章中，第6條作為一般侵權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定，要求有過錯才能構(gòu)成侵權(quán)，而第15條的“責任承擔方式”中，“停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)”卻不以過錯為要件；實務中，損害要件的缺失也引起法律適用上的爭議，例如懲罰性賠償，法理上要求以補償性賠償為前提，但有的判決單純依據(jù)違法行為，而非損害結(jié)果，判決懲罰性賠償，這與立法上損害要件缺失造成的模糊認識有一定關(guān)系。[28]
《民法典》侵權(quán)責任編在第1165條第1款規(guī)定了“過錯責任原則”，該條作為侵權(quán)責任編的核心條款，也規(guī)范了一般侵權(quán)的構(gòu)成要件：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。”作為對原《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定缺陷的重要修正，本條在一般侵權(quán)構(gòu)成要件中明確了“損害”要件，將“即發(fā)侵權(quán)”從本條規(guī)定的侵權(quán)內(nèi)涵和外延中作了區(qū)分，單列為第1167條。同時第1166關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定也明確了“損害”要件；因此，第1165條和第1166條規(guī)定中所稱“侵權(quán)責任”，就是與造成損害結(jié)果相當?shù)那謾?quán)責任，其核心就是“損害賠償”。
作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一的“損害”，即民法理論上“可救濟的損害”，可分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，在我國審判實踐中，又叫物質(zhì)損害和精神損害。財產(chǎn)損害是指受害人因其財產(chǎn)或人身受到侵害而遭受的物質(zhì)（經(jīng)濟）利益方面的損失。財產(chǎn)損害是可以用金錢的具體數(shù)額加以計算的實際物質(zhì)財富的損失。[29]非財產(chǎn)損害，是指權(quán)利人遭受的財產(chǎn)損害以外的其他一切損害，它主要指精神損害，表現(xiàn)為權(quán)利人的生理和精神痛苦，還包括死亡、殘疾、外部名譽之損害（社會評價降低）等。[30]
對于財產(chǎn)損害的認定，民法理論上有“利益說”和“組織說”兩種學說。“利益說”又稱“差額說”，系根據(jù)受害人在財產(chǎn)損害發(fā)生前后其總財產(chǎn)之數(shù)額變動為依據(jù)，來衡量損害是否存在及其大小。有財產(chǎn)差額則表明其利益受損，無差額或者差額為正時，則利益并未受損，損害也被認為不存在，即損害=利益。例如，遭受人身損害通常會導致支出醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費等項費用，以及因誤工導致收入損失等，其數(shù)額可得計算；假設損害事故不發(fā)生，這些支出即不會產(chǎn)生，應得的收入也不會減少，故因人身傷害事故發(fā)生的現(xiàn)有財產(chǎn)的減少和應得收入的“逸失”，就不會存在。故“利益說”之損害為一計算上之大小，為一數(shù)字。損害之觀念與外在之具體破壞無關(guān)。“組織說”則認為，特定物體毀損本身亦應構(gòu)成損害觀念之一部分，具有獨立性，系第一位的損害，可稱為“客觀損害”或“真實損害”“直接損害”“毀損損害”。而因此第一位的損害導致的財產(chǎn)減少（如支出修復費用）系第二位的損害?！皳p害”在觀念上系由該客觀損害（第一位損害）與財產(chǎn)總體上出現(xiàn)差額之“利益損害”（第二位損害）組織而成，其中，客觀損害亦應客觀估定并應于任何情形下予以填補。[31]“組織說”系針對侵害財產(chǎn)權(quán)利造成財產(chǎn)損失提出，其客觀損害系指財產(chǎn)損毀，本身可以客觀估定其價值。但對于侵犯人身權(quán)利所致生命、身體、健康之人格所受傷害，無法客觀估定其價值。因此，在人身損害賠償領域里，因生命、身體、健康遭受損害，其第一位的損害即人格本身所受損害（肉體痛苦與精神痛苦），系“非財產(chǎn)上損害”，只能訴諸精神損害賠償；對因人身受侵害所引起的第二位損害，即因支出醫(yī)療費、護理費、喪葬費以及收入損失等財產(chǎn)利益損害，則可依據(jù)“利益說”衡量其價值而予以賠償。
按照“利益說”，“財產(chǎn)損害”又可以分為“積極損害”和“消極損害”。積極損害指現(xiàn)有財產(chǎn)之積極的減少，亦稱之為“所受損害”；“消極損害”指應得財產(chǎn)消極的不增加，亦稱之為“所失利益”。原則上，積極損害與消極損害，如果具有法益相關(guān)性，應屬法律上的損害，具有可賠償性。
民法理論上對于損害的另一分類，為“直接損害”和“間接損害”。直接損害系加害行為直接作用于財產(chǎn)或者人身所造成的損害，包括因財產(chǎn)毀損滅失所致?lián)p害或者因侵害人的生命、身體、健康、自由等人身權(quán)益所致?lián)p害，理論上亦稱為“客體損害”。間接損害則是因直接損害的媒介關(guān)系而間接遭受的財產(chǎn)損害，例如因交通事故致人受傷、死亡，被侵權(quán)人生命、身體、健康所受損害為直接損害，死者如正常生存在其余命年歲內(nèi)可獲得的收入損失為間接損害，或者傷殘者勞動能力喪失或減損導致的收入損失為間接損害；交通事故造成營運車輛損毀為直接損害，因車輛停運造成的營運損失為間接損害，故理論上將間接損害稱之為“財產(chǎn)結(jié)果損害”[32]。此種間接損害與前述分類中的“消極損害”或者“所失利益”同一性質(zhì)，其因果關(guān)系距離較近，具有合理的可預見性，因此屬于具有可賠償性的損害。間接損害中因果關(guān)系距離較遠，加害行為只能構(gòu)成損害之遠因，難以合理預見其損害的，原則上不予賠償，如挖斷電纜導致停電，造成電力用戶的營業(yè)損失、財產(chǎn)損失等，賠償請求權(quán)即不能獲得支持。該項分類旨在限制損害賠償?shù)姆秶?，將受害主體不確定、損害內(nèi)容不確定、賠償范圍不確定的不可預見的“間接損害”排除在損害賠償范圍之外，以確保行為自由與權(quán)利保護（安全）之價值平衡。
與直接損害、間接損害的分類相類似的，是對直接受害人的損害與對第三人的反射性損害。侵權(quán)行為直接作用于受害人造成其損害的，謂之對直接受害人的損害；侵權(quán)行為因直接受害人與第三人具有密切法律關(guān)系而間接作用于第三人造成損害的，謂之“反射性損害”。反射性損害既可以是財產(chǎn)損害，也可以是非財產(chǎn)上的損害。[33]因交通事故直接造成受害人死亡，是對直接受害人的損害，被侵權(quán)人生前所撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或贍養(yǎng)的人因此而喪失其生活來源的，其被扶養(yǎng)人生活費喪失的損害就屬于反射性損害；間接受害人因耳聞目睹直接受害人遭受慘烈車禍等情形引起強烈精神刺激而休克、昏厥等精神損害（Nervous?Shock），亦屬于反射性損害。反射性損害是否應納入賠償范圍，原則上要看直接受害人與間接受害人之間的關(guān)系性質(zhì)，如被扶養(yǎng)人生活費系依據(jù)親屬關(guān)系所具有的法定扶養(yǎng)義務而產(chǎn)生，其法律關(guān)系性質(zhì)具有合理的可預見性，因而應予賠償。而在“休克性精神損害”的情形，如果遭受反射性損害的只是一個目睹慘烈車禍的路人，其與直接受害人并無可合理預見的法律關(guān)系（因果關(guān)系理論評價為直接受害人生命健康權(quán)遭受侵害與第三人蒙受精神損害不具有相當因果關(guān)系），不能請求賠償。
此外，與財產(chǎn)損害、人身損害相區(qū)別的還有純粹經(jīng)濟損失。所謂純粹經(jīng)濟損失，是指與財產(chǎn)權(quán)利、財產(chǎn)實體和人身等絕對權(quán)益損害沒有直接相關(guān)性的純粹經(jīng)濟上的不利益。財產(chǎn)損害也是經(jīng)濟上的不利益，但此種不利益是與財產(chǎn)作為絕對權(quán)益遭受侵害的結(jié)果而產(chǎn)生的；人身損害亦表現(xiàn)為經(jīng)濟上的不利益（醫(yī)療費、誤工費、殘疾與死亡導致的個人及家庭收入損失等）和非財產(chǎn)上的損害，其經(jīng)濟上的不利益亦與人身之絕對權(quán)益遭受侵害有關(guān)，故其在相對于純粹經(jīng)濟損失的概念邏輯上可稱之為“非純粹的經(jīng)濟損失”。
理論上認為純粹經(jīng)濟損失的概念與三個主要因素相關(guān)聯(lián)：第一，純粹經(jīng)濟損失是不與任何人身體傷害或者財產(chǎn)損害相聯(lián)系而產(chǎn)生的損失；第二，純粹經(jīng)濟損失也可能被理解為非作為權(quán)利或者受到保護的利益侵害結(jié)果存在的損失；第三，純粹經(jīng)濟損失一般不可獲得賠償，即純粹經(jīng)濟損失概念的提出仍然是為了平衡行為自由與權(quán)利保護的關(guān)系，限制對損害賠償范圍的過度擴大，避免漫無邊際的賠償造成對行為自由的過度限制和利益的失衡，故在侵權(quán)領域，純粹經(jīng)濟損失原則上不予賠償。前述挖斷電纜案中電力用戶因為停電造成的營業(yè)損失即屬于純粹經(jīng)濟損失，因其不與任何絕對權(quán)益之侵害相聯(lián)系。但在特定情形下，侵權(quán)人明知可能造成他人純粹經(jīng)濟損失而故意采取違反公序良俗的方法實際造成損害的，其行為具有違法性，且克服了一般純粹經(jīng)濟損失不可預見的特征，因而亦構(gòu)成“可賠償?shù)膿p害”。
（3）侵害行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系。嚴格而言，因果關(guān)系并不單純是侵害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，而是在法律上應負侵權(quán)責任的各類致害原因與損害結(jié)果的因果關(guān)系。致害原因有三類：一是人的行為致人損害，包括行為人自己的行為致人損害，這是現(xiàn)代民法行為自主、意思自由的自己責任原則的體現(xiàn)；也包括他人的行為致人損害，即受責任主體監(jiān)督、控制和支配的人的行為致人損害，而由監(jiān)督、控制、支配人承擔侵權(quán)責任，民法理論上稱為“替代責任”或者“轉(zhuǎn)承責任”。二是飼養(yǎng)的動物致人損害，即責任主體為自己管領、控制下的動物的致人損害負責。三是物件致人損害，即責任主體為自己占有、管領下的物件致人損害負責。故嚴格意義的因果關(guān)系，毋寧說是致害原因與損害后果的因果關(guān)系。盡管致害原因不同，但在責任構(gòu)成要件的意義上，三類致害原因與損害后果的因果關(guān)系邏輯是一致的。因此，用侵害行為與損害后果的因果關(guān)系予以表述和說明，邏輯上并無窒礙。
侵權(quán)法上的因果關(guān)系分為兩個層次，即責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系。責任成立的因果關(guān)系是指，加害行為與權(quán)益被侵害之間的因果關(guān)聯(lián)。只有權(quán)益被侵害的結(jié)果與加害行為存在因果關(guān)聯(lián)時，侵權(quán)責任才能成立。責任范圍的因果關(guān)系是指，權(quán)益侵害與造成的損害之間的因果關(guān)系，它是侵權(quán)責任成立后用于確定賠償范圍的因果關(guān)系。侵權(quán)行為會導致各種損害后果的發(fā)生，但從法律政策的角度出發(fā)，并非所有的損害都必須予以賠償，責任范圍的因果關(guān)系目的即在于過濾掉那些不合理或者因果聯(lián)系較為間接的損害賠償請求權(quán)，控制賠償?shù)姆秶?，以貫徹侵?quán)法平衡行為自由和權(quán)利保護的立法宗旨。例如，交通事故導致足球運動員受傷致殘，駕車肇事者的過失加害行為與受害人身體權(quán)益遭受侵害具有因果關(guān)系，此為責任成立的因果關(guān)系。受害人身體權(quán)受侵害導致支出醫(yī)療費、誤工費、護理費、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、精神損害撫慰金，與其身體受侵害導致傷殘有因果關(guān)系，此為責任范圍的因果關(guān)系，依法屬于賠償范圍。但受害人的足球隊友現(xiàn)場目睹慘烈車禍導致精神崩潰，送醫(yī)治療支出費用，向駕車肇事者主張精神損害賠償和醫(yī)療費用賠償?shù)?，因其損害與被侵權(quán)人受傷致殘不具因果關(guān)系相當性，故不在賠償范圍內(nèi)。
因果關(guān)系的判斷，我國審判實務中亦借鑒“相當因果關(guān)系”理論。根據(jù)該理論，因果關(guān)系包括兩個層次的判斷：
一是“事實因果關(guān)系的判斷”，即所謂“必要條件說”（條件因果關(guān)系）。事實因果關(guān)系的判斷遵循因果律，按照“若無，則不”（but-for）的邏輯判斷規(guī)則予以檢驗認定，其檢驗邏輯是：無此行為必無此結(jié)果，即原因行為是損害結(jié)果的必要條件。若原因行為系作為行為，一旦將此原因行為從損害結(jié)果的因果鏈條中剔除，損害結(jié)果就不會發(fā)生，則原因行為與權(quán)益被侵害存在事實上的因果關(guān)系；若原因行為系不作為行為，則考察在行為人作為的情形下，損害后果是否會發(fā)生，如果加入作為行為，損害結(jié)果必然不會發(fā)生，則此不作為行為與損害結(jié)果存在事實上的因果關(guān)系。
二是“法律上的因果關(guān)系的判斷”，亦即因果關(guān)系“相當性”的判斷。相當性判斷初期以統(tǒng)計上的或然率即可預期性為基礎，來篩選依條件說確認之原因，[34]實踐中逐漸融入日常生活經(jīng)驗與價值判斷的因素，乃系包含有經(jīng)驗法則、邏輯判斷與價值判斷在內(nèi)的綜合性判斷。其判斷邏輯是：有此行為通常即有此結(jié)果?！巴ǔ＜从写私Y(jié)果”，系指損害發(fā)生屬于“一般事件正常發(fā)展過程所生之結(jié)果”，即損害發(fā)生過程，并無異常獨立之原因介入，符合一般事件自然、正常的發(fā)展過程，構(gòu)成加害人責任承擔之依據(jù)。此說與英美法上之“合理可預見說”實質(zhì)上并無重大不同?！昂侠砜深A見說”認為被害人之損害結(jié)果在加害人不法行為制造之危險范圍內(nèi)，系屬因果歷程正常而自然之結(jié)果，別無獨立中斷原因介入，構(gòu)成加害人合理可預見之損害，而為其負擔損害賠償責任之依據(jù)。[35]相當因果關(guān)系說之重點，在于注重行為人之不法行為介入社會之既存狀態(tài)，并對現(xiàn)存之危險程度有所增加或改變。亦即行為人增加受害人既存狀態(tài)之危險，或者行為人使受害人暴露于與原本危險不相同之危險狀態(tài)，行為人之行為即構(gòu)成結(jié)果發(fā)生之相當性原因。[36]關(guān)于增加既存狀態(tài)之危險，例如，公共道路旁之樹木遭蟲害被蛀空，花木公司未及時砍伐，致大風天病樹被吹折枯枝，將騎車路過的某甲頭部砸傷致死，花木公司的不作為行為與被害人受傷致死既有事實上的因果關(guān)系，也具有法律上的因果關(guān)系，即未及時砍伐枯樹增加了枯枝折斷砸傷路人的危險性，與損害結(jié)果具有相當性。在另一案例中，游客攀爬公園內(nèi)集體所有的果樹偷摘果實，因樹枝折斷摔下受傷致死，受害人一方以公園管理者未設置禁止攀爬果樹的警示標志為由要求賠償，法院認定公園內(nèi)果樹系集體財產(chǎn)，私自攀爬公園果樹偷摘果實屬違法違規(guī)行為；攀爬果樹存在一定風險，此種風險乃屬一般生活風險；公園管理者未設警示標志并未增加受害人既存狀態(tài)之危險，與受害人違規(guī)攀爬致樹枝折斷摔下受傷的損害結(jié)果不具因果關(guān)系“相當性”。關(guān)于改變被害人之危險，例如，甲駕車在高速公路上違章超車追撞乙車，乙受輕傷，甲、乙下車查看追撞情況時，丙所駕重裝貨車高速駛至，來不及剎車避讓，將正在查看撞車情況的乙撞飛致死。甲之交通肇事行為，雖未直接導致乙之死亡結(jié)果，但其不僅造成了使乙受傷的交通事故危險，而且致乙不得不下車查看事故情況，使乙置身于另一危險境況中，故乙雖系丙車撞飛身亡，但甲之行為，與乙之死亡結(jié)果亦具有因果關(guān)系“相當性”。此種情形，如果丙具有故意或重大過失，則構(gòu)成獨立介入之原因，引起因果關(guān)系之中斷。如上例中，甲、乙下車后已在車后100米、150米處連續(xù)設置警示牌（紅色三腳架），打開雙閃燈，且站在緊急通道一側(cè)查看事故情況，則丙之撞飛乙致乙死亡系丙之重大過失所致，應屬獨立介入之原因，引起因果關(guān)系之中斷，此時甲之行為與丙之死亡即不具因果關(guān)系“相當性”。
實踐中，當涉及復數(shù)侵權(quán)原因時，還須考量復數(shù)因果關(guān)系問題。相當因果關(guān)系說之“必要條件說”在復數(shù)因果關(guān)系中亦存在例外，主要體現(xiàn)在復數(shù)因果關(guān)系之聚合因果關(guān)系中。復數(shù)因果關(guān)系，是指聚合因果關(guān)系、共同因果關(guān)系和擇一因果關(guān)系。聚合因果關(guān)系又叫累積因果關(guān)系，是指數(shù)人中每一個加害人的行為都足以導致全部損害結(jié)果，如甲、乙分別在丙的飲水中各投入0.2克氰化鉀，致丙中毒死亡，其各自的投入量均足以致死，按照必要條件說“無此行為必無此結(jié)果”檢驗，甲、乙均得抗辯自己的投毒行為非死亡結(jié)果的必要條件，而否認因果關(guān)系。于此情形民法學說認為甲、乙行為構(gòu)成損害結(jié)果的實質(zhì)原因力，甲、乙均各應對全部損害結(jié)果負責。[37]據(jù)此觀點，各加害人的責任應為不真正連帶責任。應注意的是，我國立法與此不同，《民法典》第1171條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”此種實質(zhì)因素說系必要條件說的例外和補充，旨在累積因果關(guān)系中限制“必要條件說”的適用。共同因果關(guān)系，是指數(shù)人的加害行為分別皆不足以造成損害結(jié)果，但結(jié)合在一起則共同造成了同一損害結(jié)果。例如前述案例中，甲、乙分別在丙的飲水中投入0.1克氰化鉀，雖各自投毒量均不足以致丙死亡，但兩者投毒量之累加，足以致丙死亡。此種情形，各加害人之行為雖單獨不構(gòu)成損害結(jié)果之充分條件，但卻構(gòu)成充分條件（0.2克氰化鉀）之必要因素（兩者缺一不可），[38]兩者累加之結(jié)果即構(gòu)成損害結(jié)果之充分必要條件，故為造成損害結(jié)果的實質(zhì)因素。至于其責任承擔，有認為系客觀共同侵權(quán)應承擔連帶責任的，有主張系加害部分不可分而作為準共同侵權(quán)承擔連帶責任的，也有主張應承擔按份責任的[39]。擇一因果關(guān)系，是指在復數(shù)危險原因中僅其中某一危險原因與損害結(jié)果存在因果關(guān)系，但具體系哪一危險原因造成的損害結(jié)果則難以確認，此即所謂“加害主體不明”，實質(zhì)是因果關(guān)系證明問題。[40]立法上多將此視為準共同侵權(quán)，由各行為人承擔連帶責任。
因果關(guān)系在實踐中爭議較大的，還有超越因果關(guān)系問題。超越因果關(guān)系，又稱“假設因果關(guān)系”，是指前一原因造成的損害結(jié)果，即使沒有前一原因的存在，也必將因后一原因而產(chǎn)生。如罹患絕癥的病人，在就醫(yī)途中遭遇車禍身亡。如不遭遇車禍，醫(yī)學檢驗證明其亦必將不治。遭遇車禍之原因構(gòu)成受害人死亡事實上的原因力，罹患絕癥則因此而被稱為“假設原因”[41]；又因罹患絕癥終將不治被車禍身亡的原因所超越，而被稱為“超越原因”（overtaking?cause，實則是被超越，即被后一原因超越而無法發(fā)生）。由于假設原因或超越原因的存在，前一原因似不符合“必要條件說”構(gòu)成損害結(jié)果不可欠缺的條件，從而引發(fā)因果關(guān)系成立與否的爭論。民法學說認為，假設因果關(guān)系對損害的發(fā)生既無事實上的原因力，故其問題不在于因果關(guān)系，而在于損害的認定或計算。此項認定或計算應考慮假設因果關(guān)系的因素而對賠償范圍和程度予以斟酌。但若假設因果關(guān)系存在于被害客體之外，實際損害過程因加害行為而告結(jié)束，屬于所謂的直接損害，加害人的賠償責任不因此而受影響，于此情形假設因果關(guān)系無斟酌之必要。[42]例如，故意用石頭擊碎俱樂部玻璃窗，數(shù)小時后強烈地震導致俱樂部建筑完全毀損，其與罹患絕癥遭遇車禍身亡的區(qū)別，即在于后者的假設原因在受害者自身，而地震造成房屋毀損，假設原因在被害客體之外。
相當因果關(guān)系說在實踐中亦存在不足，即其內(nèi)容抽象不確定，難以合理界定損害賠償?shù)姆秶蕦W說上提出法規(guī)目的說，作為相當因果關(guān)系說的補充：對損害應否賠償，首先須認定其有無相當因果關(guān)系，其次再探究其是否符合規(guī)定目的。損害之發(fā)生雖具相當因果關(guān)系，但在法規(guī)目的之外者，仍不得請求損害賠償。比較法上的“道路綠地案”揭示了法規(guī)目的說的運用。甲駕車過失肇致交通事故，引起道路堵塞，被阻之人不耐久等，駕車穿越道旁私人綠地（草坪）離去，造成大面積綠地毀損，甲應否承擔損害賠償責任？衡諸相當因果關(guān)系學說，有認為甲之過失交通肇事行為造成道路阻塞與道旁綠地被受阻汽車碾壓毀損具有相當因果關(guān)系，但依照法規(guī)目的說，甲不應對此負責，因道旁綠地不受侵害超出了甲所負道路交通注意義務的保護范圍，故其僅須對交通事故受害人的損失負責。
（4）行為人主觀上有過錯，即故意或者過失。主觀過錯，系侵權(quán)構(gòu)成要件中的有責性要件，也是一般侵權(quán)行為中確定行為人是否承擔侵權(quán)責任的核心要件。[43]主觀過錯，包括故意和過失。
故意是指行為人預見到自己的行為會發(fā)生某種損害后果，而希望或者放任該后果發(fā)生的一種主觀心理狀態(tài)。希望并積極追求損害后果的發(fā)生，為直接故意；預見到損害后果的發(fā)生，而對其持放任態(tài)度，則為間接故意。
過失，是指行為人對自己行為可能發(fā)生的損害后果應當預見、能夠預見而沒有預見，或者雖然預見了但輕信能夠避免的心理狀態(tài)。前者為疏忽大意的過失，后者為過于自信的過失。我國立法中，對過失亦作出程度的區(qū)分，如《民法典》第1245條“但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任”的規(guī)定，即采重大過失概念，將受害人重大過失作為飼養(yǎng)動物致人損害情形中動物飼養(yǎng)人的減責事由。理論上，按照從重到輕的程度，過失可分為重大過失、一般過失和輕微過失。重大過失是將行為人當下的行為與普通人在相同情形下應當盡到的注意程度相比較，未盡到普通人所應盡到的注意義務的，為重大過失，表明行為人以極不合理的方式未盡到必要的注意義務。一般過失也稱“抽象輕過失”，其判斷標準是善良管理人或者合理人的注意標準，即將行為人的當下行為與一個善良管理人在相同情形下應當盡到的注意義務相比較，如果一個有相當經(jīng)驗的合理人處于當下情形應當作為或者不作為，而行為人則當為不為或不當為而為，那么行為人的過失屬于一般過失。輕微過失又稱具體輕過失，即將管理自己事務者應當盡到的注意程度作為評價標準，行為人的當下行為未盡到與管理自己事務者相同程度的注意義務的，為輕微過失。在侵權(quán)法領域，過失判斷的通常標準為抽象輕過失，輕微過失一般不予斟酌。[44]實踐中，應結(jié)合具體案情、日常生活經(jīng)驗加以判斷。
實踐中，過失判斷的客觀化引發(fā)了過失吸收違法性要件與違法性要件獨立說之爭。所謂過失判斷的客觀化，是指過錯責任原則之故意、過失概念，原系對侵權(quán)行為人主觀心理狀態(tài)的揭示，并以此作為行為人可歸責的依據(jù)。即在一般侵權(quán)責任領域，僅有加害行為、損害后果、因果關(guān)系，尚不足以使行為人對損害后果承擔賠償責任，須行為人主觀上有過錯，侵權(quán)行為才能成立，故主觀過錯被視為侵權(quán)構(gòu)成的核心要件或最終要件。但在審判實踐中，行為人的主觀心理狀態(tài)通常難以以訴訟證據(jù)的形式予以證明，因為主觀心理狀態(tài)是主觀的、內(nèi)在的、心理的，除非行為人自認或者公權(quán)力機關(guān)通過偵查手段偵知（尤其是故意），被侵權(quán)人很難予以證明。由此在實踐中發(fā)展出了以外在化的客觀標準來衡量行為人的行為，作為行為人是否具有主觀過錯尤其是過失的判斷標準，從而出現(xiàn)了所謂“過失判斷的客觀化”。此一客觀化的判斷標準，就是行為人是否存在對注意義務的違反；前述善良管理人合理的注意，則構(gòu)成此項客觀判斷的基本坐標。概言之，行為人對自己行為可能發(fā)生損害后果應當預見、能夠預見而沒有預見的主觀過失概念，在以注意義務違反為判斷標準的客觀評價中，就轉(zhuǎn)化為：行為人應注意、能注意而不注意，以致造成損害結(jié)果的，為有過失。應注意，系以前述善良管理人的注意（抽象輕過失）為準；能注意，即行為人應具相應行為能力；不注意，則行為人的行為客觀上偏離了應注意的標準，其主觀或由于疏忽，或由于輕信，但均不影響過失的認定，即主觀心理狀態(tài)的形態(tài)探究（疏忽或者輕信）對過失的認定已不具備評價意義。其認定過程系將加害人具體的“現(xiàn)實行為”，衡諸善良管理人在同一情形的“當為行為”，若認定其有差距，即加害人的行為低于注意標準時，為有過失。作為客觀化的標準，善良管理人的注意，乃通常合理人的注意，系一種客觀化或類型化的過失標準，即行為人應具有其所屬職業(yè)（如醫(yī)生、建筑師、律師、藥劑師等）、某種社會成員（如汽車駕駛?cè)耍┗蚰衬挲g層（老人或未成年人）通常所具有的智識能力。故汽車駕駛?cè)艘詣傤I駕照、經(jīng)驗不足，或者突遭解雇、心情煩亂為辭主張不負通常注意義務的，不能予以支持。[45]
（三）一般侵權(quán)的請求權(quán)基礎規(guī)范
請求權(quán)基礎規(guī)范，是指可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規(guī)范，簡稱請求權(quán)基礎。其基本構(gòu)造為：誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利。[46]
如前所述，本條規(guī)定的第1款，作為抽象條款普遍適用于一般侵權(quán)行為，而承載作為一般侵權(quán)責任請求權(quán)基礎的功能。按照本款規(guī)定，行為人是侵權(quán)人；因民事權(quán)益被侵害而受有損失的，是被侵權(quán)人；侵權(quán)人因侵害他人權(quán)益造成損害，應承擔侵權(quán)責任，在本編主要體現(xiàn)為損害賠償責任。故依據(jù)前述請求權(quán)基礎的基本構(gòu)造，本條第1款規(guī)定在學理上可以表述為：被侵權(quán)人依據(jù)《民法典》第1165條第1款規(guī)定，得向侵權(quán)人主張損害賠償請求權(quán)。
作為一般侵權(quán)的請求權(quán)基礎，本條第1款規(guī)定廣泛適用于除特殊侵權(quán)責任以外的其他一切侵權(quán)行為，無論該侵權(quán)行為是已知的還是過去從未出現(xiàn)過的，均得依據(jù)本款規(guī)定行使請求權(quán)，主張損害賠償。因此，在審判實踐中出現(xiàn)的新類型案件，只要不屬于法律特別規(guī)定的特殊侵權(quán)行為類型，均得援引本條第1款規(guī)定作為請求權(quán)基礎。
（四）過錯推定責任
過錯推定責任，是指在法律有特別規(guī)定的情形下，從損害事實本身推定加害人有過錯，并據(jù)此確定造成他人損害的行為人具有可歸責性，從而應當承擔侵權(quán)責任的歸責原則類型。過錯推定責任不是一項獨立的歸責原則，其歸責事由仍屬主觀歸責，即以過錯作為責任歸屬的依據(jù)；但該過錯無須由原告舉證證明，而是按照法律的特別規(guī)定，直接依據(jù)損害事實本身推定。因此，從價值判斷上看，過錯推定屬于過錯責任原則的特殊類型；而從法律效果上看，多數(shù)情形下此項推定難以被推翻，故其效果接近于無過錯責任。理論上認為過錯推定責任是介于過錯責任原則和無過錯責任原則之間的中間責任。[47]
過錯推定是為了因應近代工業(yè)革命后工廠事故大量產(chǎn)生，受害人難以舉證證明工廠主、雇主等的過錯而得不到法律救濟，立法者在法律上采取的程序救濟措施。即在法律有特別規(guī)定的情形，直接根據(jù)損害事實本身推定加害人有過錯，行為人須對其沒有過錯承擔舉證責任，如不能舉證或者舉證不足以證明其沒有過錯，行為人就應當承擔侵權(quán)責任。過錯推定沒有改變過錯責任原則的主觀歸責事由，責任構(gòu)成要件也與一般侵權(quán)的責任構(gòu)成要件一致，因此，其在價值體系上仍屬過錯責任原則的范疇?！睹穹ǖ洹穼⑵渲糜诒緱l規(guī)定的第2款，作為第1款過錯責任原則的附從條款，亦證明了此一法律價值取向。
過錯推定責任盡管在價值體系上歸屬于過錯責任原則，但在規(guī)則體系上還是存在著重大區(qū)別。
第一，調(diào)整范圍不同。過錯責任原則的調(diào)整范圍為一般侵權(quán)責任；而過錯推定責任的調(diào)整范圍為廣義的特殊侵權(quán)責任，例如，《民法典》第1200條（限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害，學?；蚱渌逃龣C構(gòu)未盡到教育、管理職責的）、第1248條（動物園的動物致人損害，動物園未盡到管理職責的）、第1253條（建筑物、構(gòu)筑物等致人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的）、第1255條（堆放物倒塌、滾落致人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的）、第1258條（在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施致人損害，施工人不能證明已經(jīng)設置明顯標志和采取安全措施的）等。
第二，舉證責任不同。適用過錯責任原則的一般侵權(quán)責任，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則，由原告對被告具有主觀過錯承擔舉證責任；而在過錯推定責任中，實行舉證責任倒置，被告的過錯根據(jù)法律規(guī)定依據(jù)損害事實直接推定，原告無須舉證，而由被告對其主觀上沒有過錯承擔舉證責任。
第三，責任形態(tài)不同。適用過錯責任原則的一般侵權(quán)責任其責任形態(tài)為自己責任、直接責任；而適用過錯推定的特殊侵權(quán)責任其責任形態(tài)則較為復雜，通常表現(xiàn)為控制、管理、支配、占有者的間接責任，如補充責任、替代責任等。
本條第2款規(guī)定的過錯推定責任揭示了侵權(quán)責任法中歸責原則適用中的特殊類型，但其本身不具有請求權(quán)基礎規(guī)范的功能，不能作為被侵權(quán)人行使侵權(quán)責任請求權(quán)的基礎規(guī)范。被侵權(quán)人行使請求權(quán)，仍須以特定侵權(quán)類型的具體規(guī)范作為依據(jù)。例如，根據(jù)《個人信息保護法》第69條第1款規(guī)定：“處理個人信息侵害個人信息權(quán)益造成損害，個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的，應當承擔損害賠償?shù)惹謾?quán)責任?！睋?jù)此規(guī)定，對侵害個人信息權(quán)益的損害賠償責任實行過錯推定。個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的，即應承擔損害賠償?shù)惹謾?quán)責任。被侵權(quán)人請求侵權(quán)人（個人信息處理者）承擔侵權(quán)責任時，只能援引《個人信息保護法》第69條規(guī)定作為請求權(quán)基礎，不宜援引《民法典》第1165條第2款規(guī)定作為其行使個人信息權(quán)益損害賠償請求權(quán)的依據(jù)。[48]又如，《民法典》第1252條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物等倒塌、塌陷造成他人損害的，由建設單位或者施工單位承擔連帶責任。但建設單位與施工單位能夠證明不存在質(zhì)量缺陷的除外。該條規(guī)定系建筑物倒塌等情形的過錯推定責任?；诘顾氖聦嵎梢?guī)定直接推定建設單位、施工單位有過錯。建設單位、施工單位舉證證明建筑物、構(gòu)筑物不存在質(zhì)量缺陷，即證明沒有過錯的，不承擔責任。于此情形，須援引《民法典》第1252條作為請求權(quán)基礎。
適用指引
對在社會交往中開啟、持續(xù)危險造成損害的情形，理論上屬于安全保障義務（交往安全義務）的范疇，系不作為行為構(gòu)成侵權(quán)的一種類型。法律對此未設具體規(guī)范，應當如何適用法律確定民事責任？
實踐中存在的一個問題是：我國司法解釋[49]中曾借鑒德國民法理論中的“交往安全義務”（社會活動安全注意義務）制定過“安全保障義務”的規(guī)則，專門規(guī)范不作為行為造成損害結(jié)果的責任承擔，并作為賠償權(quán)利人的請求權(quán)基礎。按照“交往安全義務”理論，一切民事主體在社會生活中均不得違反安全注意義務，即主體不限于場所經(jīng)營者和管理者以及群體性活動組織者，而是包括所有民事主體；行為不限于經(jīng)營活動、公共場所管理或群體性組織活動，而是及于一切社會活動；交往安全義務的功能“在于擴大不作為的侵權(quán)行為，即于法定、契約、先行為所生的作為義務外，更使其他開啟或持續(xù)危險之人負有作為義務，使違反安全義務的不作為等同作為而構(gòu)成侵權(quán)行為”。[50]原《侵權(quán)責任法》第37條吸收了前述司法解釋規(guī)定，但將安全保障義務的主體限縮為“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者”，內(nèi)容亦相應限縮為公共場所的經(jīng)營管理活動和群眾性組織活動。《民法典》第1198條基本延續(xù)了原《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，僅在場所列舉中增加了“機場、體育場館”，將“公共場所的管理者”修改為“經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者”。此種限縮使“交往安全義務”的適用發(fā)生了疑義：理論上對交往安全注意義務的情形已實現(xiàn)類型化，包括：（1）經(jīng)營者的經(jīng)營場所安全注意義務；（2）管理者的公共場所安全注意義務；（3）組織者的群眾性組織活動安全注意義務；（4）危險開啟、持續(xù)者的危險消除與防范義務。前三種類型在《民法典》中均有體現(xiàn)，第四種類型在社會生活中亦屬常見，法律未予規(guī)定，是否構(gòu)成法律漏洞呢？理論上認為，交往安全義務的創(chuàng)造系侵權(quán)法的“法之續(xù)造”，是對一般侵權(quán)責任中的不作為侵權(quán)類型構(gòu)成要件的具體化，[51]但本質(zhì)上并未改變其作為一般侵權(quán)責任的性質(zhì)，[52]而得適用本條關(guān)于過錯責任原則之規(guī)定。因此，對于上述交往安全義務中的第四種類型，即在社會生活中危險開啟、持續(xù)者的危險消除與防范義務，仍得以本條第1款規(guī)定作為請求權(quán)基礎，適用過錯責任原則予以認定。這充分體現(xiàn)了本條第1款作為一般侵權(quán)責任的一般條款和請求權(quán)基礎的開放、發(fā)展與涵攝功能。
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