據(jù)不完全統(tǒng)計，筆者所在地區(qū)全市法院近五年來審理的約2600多件建設(shè)工程合同糾紛案件中，涉及掛靠行為的接近60%，可見掛靠行為的廣泛。涉及掛靠行為的法律問題眾多，如對掛靠施工行為的認(rèn)定，發(fā)包人、掛靠人、被掛靠人三者之間的法律關(guān)系的界定，施工合同、掛靠合同的效力，掛靠人能否向發(fā)包人主張權(quán)利，掛靠人能否以實(shí)際施工人的名義主張工程價款等，均系此類案件審理的難點(diǎn)和疑點(diǎn)。就掛靠人在實(shí)際投入人力物力施工后，能否向發(fā)包人主張權(quán)利及發(fā)包人如何承擔(dān)責(zé)任等相關(guān)問題，審判實(shí)務(wù)中引起的爭議尤為常見，相關(guān)裁判意見亦時有沖突，本文擬就相關(guān)問題初步探討，分析提煉相關(guān)類似觀點(diǎn)及裁判思路，以期為類案裁判提供一定幫助和思路。
一、關(guān)于掛靠人能否向發(fā)包人主張權(quán)利的問題
相關(guān)法律規(guī)定如下：
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《建工司法解釋一》）第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>
最高法院編寫的關(guān)于該司法解釋理解與適用一書中，對實(shí)際施工人的概念和內(nèi)涵理解為：“本解釋中有三條使用了實(shí)際施工人的概念，即第四條、第二十六條和本條，三處均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人?！睋?jù)此，借用資質(zhì)的掛靠人應(yīng)能作為實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利。但有觀點(diǎn)根據(jù)文義解釋認(rèn)為，法條只規(guī)定了轉(zhuǎn)包人和違法分包人，并未提到被掛靠人。故實(shí)際施工人是否包括掛靠人，理論與實(shí)務(wù)界一直存在爭議。
《2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第50條規(guī)定：“對實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該條明確了前述條款有限的適用范圍，即對實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大《建工司法解釋一》第26條第2款的適用范圍。但實(shí)際施工人是否包含掛靠人亦無相關(guān)規(guī)定。
2019年2月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱《建工司法解釋二》）第24條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>
上述規(guī)定系對《建工司法解釋（一）》第26條規(guī)定的完善。
在最高法院關(guān)于《建工司法解釋（二）》的理解與適用一書中，明確認(rèn)為《建工司法解釋（二）》第24條不適用于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，認(rèn)為本條規(guī)定延續(xù)了《建工司法解釋（一）》第26條的規(guī)定，只規(guī)定了兩類實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)，即轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權(quán)益保護(hù)問題，而對于實(shí)踐中較為常見的借用資質(zhì)的掛靠人的權(quán)益保護(hù)問題沒有涉及。至于對借用資質(zhì)的實(shí)際施工人的權(quán)益保障，認(rèn)為第24條規(guī)定不適用于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，不等于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人在履行完建設(shè)工程施工合同后工程價款債權(quán)請求權(quán)不能得到保障。借用資質(zhì)方可依據(jù)其與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的基礎(chǔ)關(guān)系，督促其向發(fā)包人追討工程款。
自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條在《建工司法解釋二》）第24條的規(guī)定上新增了：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！逼溆鄺l款與《建工司法解釋二》）第24條一致。
該司法解釋實(shí)際系對《建工司法解釋（一）》第26條與《建工司法解釋二》）第24條的完善，并無實(shí)質(zhì)新意。但在該司法解釋的理解與適用一書中，該書對實(shí)際施工人的主體的界定，又明確包含了缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或個人。若照此理解，掛靠人似能直接向發(fā)包人起訴主張權(quán)利，但司法解釋并未明確。亦可推斷上述三司法解釋對掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利之立法本意、內(nèi)涵似有沖突和不一致之處，從而導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)適用不一。
在司法實(shí)務(wù)中，經(jīng)筆者查閱相關(guān)裁判文書，發(fā)現(xiàn)各級法院并未完全依照《建工司法解釋二》理解與適用一書中的觀點(diǎn)進(jìn)行裁判。當(dāng)前司法實(shí)踐中這類案件的裁判規(guī)則，就掛靠人能否向發(fā)包人主張權(quán)利，主要存在三種觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一：發(fā)包人明知實(shí)際施工人是掛靠人的情況下，接受了掛靠人的工作成果，與掛靠人形成了事實(shí)上的承發(fā)包合同關(guān)系，從而產(chǎn)生對應(yīng)給付義務(wù)。從合同無效返還原物的角度，應(yīng)當(dāng)支持掛靠型實(shí)際施工人作為原告起訴發(fā)包人支付工程款。如果發(fā)包人對掛靠事實(shí)并不明知，則掛靠人不能向發(fā)包人主張工程款。
觀點(diǎn)二：認(rèn)為應(yīng)恪守合同的相對性原則。在掛靠施工合同中有建設(shè)工程施工合同關(guān)系和掛靠兩個不同性質(zhì)的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原則，掛靠人只與被掛靠人有合同關(guān)系，故其只能起訴被掛靠人。
觀點(diǎn)三：具體情形具體分析。若發(fā)包人不知道掛靠行為事實(shí)，則掛靠人與被掛靠人可能形成轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，掛靠人可依據(jù)《建工司法解釋二》第24條的規(guī)定請求發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；如果發(fā)包人明知實(shí)際施工人是掛靠人，則掛靠人和發(fā)包人可形成事實(shí)上的發(fā)承包合同關(guān)系，則此時掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
上述三種觀點(diǎn)中，筆者傾向于第三種觀點(diǎn)。就掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利的問題，本文的思路及分析如下：
首先，應(yīng)從發(fā)包人的主觀上予以分析。若發(fā)包人在簽訂合同時明知掛靠的事實(shí)，即發(fā)包人、掛靠人、被掛靠人在簽訂合同時均知道系掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)和名義簽訂承包合同。此時，雖然實(shí)際施工人以具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，但實(shí)際施工人才是真實(shí)的合同締約人，即建設(shè)工程施工合同真實(shí)的承包人。此時，掛靠人與發(fā)包人之間系形成事實(shí)上的承發(fā)包合同關(guān)系，亦即掛靠人與發(fā)包人之間就建設(shè)工程施工合同之標(biāo)的產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系，此時，掛靠人應(yīng)可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
其次，若發(fā)包人在簽訂合同時不知道掛靠行為，那么掛靠人與發(fā)包人之間并無簽訂承包合同的意思表示，此時，發(fā)包人有理由相信真實(shí)的承包人就是被掛靠人。則應(yīng)認(rèn)定施工合同的相對方系發(fā)包人和被掛靠方。對于此時掛靠人的地位，在發(fā)包方、掛靠人與被掛靠人三者內(nèi)部之間，掛靠人與被掛靠人可形成轉(zhuǎn)包關(guān)系；對外則可能形成一個隱蔽的轉(zhuǎn)包關(guān)系，因為掛靠人對外從事行為仍可能是以被掛靠人的名義作出的。
最后，對于發(fā)包人是否明知掛靠行為如何判斷的問題。司法實(shí)踐中，掛靠與轉(zhuǎn)包行為存在實(shí)質(zhì)區(qū)別，也即掛靠與轉(zhuǎn)包行為的區(qū)分與發(fā)包方是否知道掛靠行為息息相關(guān)。如果能夠通過相關(guān)事實(shí)認(rèn)定是掛靠還是轉(zhuǎn)包行為，也就比較容易作出三者之間的關(guān)系認(rèn)定。因本文主要就掛靠人能否向發(fā)包人主張權(quán)利進(jìn)行闡述，故對轉(zhuǎn)包與掛靠行為之區(qū)分不做詳述。
此外，實(shí)踐中還存在一種情形，雖然發(fā)包人在簽訂合同時不知道掛靠事實(shí)，但是其在合同履行過程中知曉了掛靠事實(shí)，知道掛靠人施工的事實(shí)，并與掛靠人實(shí)際履行施工合同甚至進(jìn)行結(jié)算，也應(yīng)視為雙方形成了事實(shí)上的承發(fā)包關(guān)系，則此時掛靠人可向發(fā)包人直接主張工程價款。
二、發(fā)包人如何承擔(dān)責(zé)任
結(jié)合實(shí)踐，可以具體分兩種情況展開分析。
第一種情況，對于發(fā)包人明知掛靠行為的，掛靠人直接以事實(shí)合同關(guān)系即承包人的身份向發(fā)包人主張權(quán)利，則發(fā)包人應(yīng)參照合同約定向掛靠人支付工程價款。實(shí)踐中，會出現(xiàn)發(fā)包人將工程款匯入被掛靠人賬戶的情況。此時，因被掛靠人只是出借資質(zhì)一方，其所獲得的工程價款應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美?，其?yīng)向掛靠人返還。若被掛靠人主張管理費(fèi)的，此時法院可對管理費(fèi)一并進(jìn)行處理后再予以返還。另因發(fā)包人明知掛靠關(guān)系，其仍向被掛靠人支付工程價款主觀上具有過錯，故不能免除其應(yīng)向掛靠人支付工程價款的責(zé)任。
三、建設(shè)工程施工合同的效力
根據(jù)《建工司法解釋一》和司法實(shí)踐中一些觀點(diǎn)來看，認(rèn)為只要存在掛靠行為，則發(fā)包人與承包人所簽訂的建設(shè)工程施工合同就必然無效。對此，筆者認(rèn)為建設(shè)工程施工合同并不必然無效。
若發(fā)包人對掛靠事實(shí)并非明知，即發(fā)包人與被掛靠人簽訂建設(shè)工程施工合同時并不知道被掛靠人將工程給掛靠人施工，則此時簽訂的施工合同系發(fā)包人真實(shí)意思表示。發(fā)包人有理由相信工程的實(shí)際承包人為被掛靠人，此時應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠行為而無效。
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