網(wǎng)絡(luò)賭博與線下實體賭博在賭資認定上有何區(qū)別？
廣東廣和律師事務(wù)所 魏樂律師
賭博犯罪案件中，賭資金額的認定對行為人的定罪量刑具有重大影響。特別是，賭資金額累計達到30萬元以上的，更是開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)之一，屬法定刑升檔條件，應(yīng)處三年以上有期徒刑。因此，賭資金額之辯，更是辯護律師應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注的辯點之一。
網(wǎng)絡(luò)賭博與線下實體賭博在賭博的組織方式、賭博資金投注、賭博輸贏款的交割結(jié)算等方面都存在很大的不同，在認定行為人涉嫌開設(shè)賭場罪、賭博罪時的賭資金額時也更復(fù)雜。對此，理論界與司法實務(wù)界的觀點亦是眾說紛紜。（具體可參見本人在“如何認定網(wǎng)絡(luò)賭博中的涉案賭資金額”一文中的詳細闡述。）
一、關(guān)于賭資金額認定的相關(guān)法律規(guī)定
關(guān)于賭資金額的認定，根據(jù)司法解釋及有關(guān)規(guī)范性文件，賭博活動中的投注額和贏取額都是計算賭資的方式。
如2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博解釋》）第8條規(guī)定，賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網(wǎng)絡(luò)實施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計算機網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。
2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）第3條亦作了類似規(guī)定，“賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認定。”
2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《賭博機意見》）第5條規(guī)定：“五、關(guān)于賭資的認定
本意見所稱賭資包括：
（一）當(dāng)場查獲的用于賭博的款物；
（二）代幣、有價證券、賭博積分等實際代表的金額；
（三）在賭博機上投注或贏取的點數(shù)實際代表的金額。”
2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定了《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》）第5條規(guī)定：“五、關(guān)于跨境賭博犯罪賭資數(shù)額的認定及處理
賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。
通過網(wǎng)絡(luò)實施開設(shè)賭場犯罪的，賭資數(shù)額可以依照開設(shè)賭場行為人在其實際控制賬戶內(nèi)的投注金額，結(jié)合其他證據(jù)認定；如無法統(tǒng)計，可以按照查證屬實的參賭人員實際參賭的資金額認定。
對于將資金直接或者間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認定。”
二、線下實體賭博的賭資金額認定
線下實體賭博，或者說臺面賭博，通常是指參賭人員在一個固定的賭博場所，面對面與他人進行賭博，或者向賭博機即時投注并獲得賭博輸贏結(jié)果的賭博方式。賭場參賭或者聚集多人在一個實體空間賭博是典型的線下實體賭博。線下實體賭博是最傳統(tǒng)的賭博方式，親歷性是其最明顯的特征，香港電影中的“賭神”、“賭圣”正是在這種場合下才能與對手展開賭博技巧、賭博心理的較量與廝殺。
賭場是線下實體賭博最突出的表現(xiàn)形式，如我國澳門、美國拉斯維加斯、摩納哥蒙特卡洛是世界三大賭城，其博彩業(yè)收入是政府財政收入的主要來源渠道之一。近年來，隨著我國國民收入的不斷提升，我國周邊邊境地區(qū)出現(xiàn)了大量以中國人為主要客源的實體賭場，跨境賭博、洗錢等違法犯罪活動也日益猖獗。
線下實體賭博中，參賭人員一般通過購買籌碼或者直接以現(xiàn)金投注。公安機關(guān)查獲賭博違法犯罪行為時，通常會控制大量參賭人員、賭場負責(zé)人、管理人員以及其他工作人員，并繳獲大量賭博現(xiàn)金、賭博籌碼、賭博作案工具等。在認定賭資時，公安人員當(dāng)場查獲的臺面賭資以及參賭人員隨身攜帶的準(zhǔn)備用于賭博的款物均可以認定為賭資。若涉及賭博籌碼等賭博道具，則應(yīng)根據(jù)每一份賭博道具實際代表的金額認定，或者按照參賭人員購買該賭博道具所需資金數(shù)額或?qū)嶋H支付的資金數(shù)額認定。對于開設(shè)賭場的經(jīng)營者來說，公安機關(guān)會核實其主要用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金數(shù)額，并根據(jù)相關(guān)證據(jù)綜合認定案涉賭資金額大小。
線下實體賭博中，每一局賭博活動同樣存在投注與輸贏的情形，但因參賭人員的親歷性及賭博結(jié)算的即時性，有些參賭人員僅以有限的金額向賭場購買籌碼或下注，就可以娛樂多局，最終離開賭場時可能沒贏多少也沒輸多少，或者僅輸?shù)袅俗畛踬徺I的籌碼。但倘若要計算參賭人員每一局的投注額或輸贏額，這既不現(xiàn)實，也完全沒有必要。因此，線下實體賭博的賭資金額認定相對簡單，爭議并不太大。
三、司法實務(wù)中認定網(wǎng)絡(luò)賭博賭資金額的簡要評析
與線下實體賭博賭資金額認定相對簡單相比，網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資金額認定卻存在較大的復(fù)雜性。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的信息化，網(wǎng)絡(luò)賭博中參賭人員通過賭博賬號反復(fù)投注、多次投注的行為會被系統(tǒng)全程記錄下來形成一個數(shù)額巨大的進出流水賬。我們在新聞報道中經(jīng)常聽到，某地公安機關(guān)查獲某某賭博網(wǎng)站，涉案賭博網(wǎng)站賭博流水達到上千萬，甚至上億元，原因就在于此。
《賭博解釋》第8條、《跨境賭博意見》第5條等均明確規(guī)定，賭博中的投注額和贏取額都是計算賭資的方式，但相關(guān)司法解釋并沒有明確在反復(fù)投注、滾動投注時，特別是滾動投注導(dǎo)致的投注額與贏取額進出賬流水總額巨大時，該如何認定涉案賭資金額。例如，行為人在某賭博網(wǎng)站實際初始投注金額只有10萬元，但經(jīng)過反復(fù)投注，行為人的賭博流水達致上百萬甚至上千萬。此時如何準(zhǔn)確認定行為人的賭資數(shù)額關(guān)系到案件的公正處理，這也是考驗辯護律師專業(yè)水平及實現(xiàn)有效辯護以維護當(dāng)事人合法權(quán)益的重要著力點之一。
筆者通過對司法實務(wù)中的判例研究發(fā)現(xiàn)，實踐中主要存在以下四種認定網(wǎng)絡(luò)賭博賭資金額的觀點與做法：
第一，以累計投注金額與返還輸贏金額中，數(shù)額較大的一個作為認定涉案賭資金額的依據(jù)；
第二，以累積計算的投注金額作為網(wǎng)絡(luò)賭博的涉案賭資金額；
第三，投入賭資與贏取賭資，均應(yīng)認定為涉案賭資，收支差額作為違法所得；
第四，賭資數(shù)額是賭客實際用于賭博的資金或贏取的資金，將累積投注額等同于賭資數(shù)額不能客觀反映賭博的真實情況。
簡要評析：根據(jù)《賭博解釋》、《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》、《跨境賭博意見》，投注額、贏取額都應(yīng)認定為賭資，這一點是毫無疑問的。問題在于，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，特別是開設(shè)賭場案件中，作為量刑依據(jù)的賭資金額，是以初始投注額或最終贏取額、累計投注額、累計贏取額還是累計投注額與累計贏取額兩者之和為準(zhǔn)，《賭博解釋》等均未明確。觀點一、二、三注意到了投注總額、贏取總額之于量刑情節(jié)的重要性，鑒于網(wǎng)絡(luò)賭博的特殊性，量刑時考慮投注或贏取總額是正確的。然而，在滾動投注與反復(fù)投注時，初始投注金額與最終贏取額有可能并不大，但累計投注總額、累計贏取總額卻因重復(fù)計算，可能數(shù)額巨大。觀點四，即以實際投入或贏取的金額來認定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的涉案賭資，該方法考慮到了網(wǎng)絡(luò)賭博與線下賭博的共通性，但似乎忽視了兩者的差異性。
四、如何正確認定網(wǎng)絡(luò)賭博中的賭資金額
辯護律師要做好網(wǎng)絡(luò)賭博刑事犯罪案件的有效辯護，正確認定網(wǎng)絡(luò)賭博案件中的賭資金額是前提和基礎(chǔ)，特別是對開設(shè)賭場罪而言，如果能夠成功將涉案人員的賭資金額降到“情節(jié)嚴(yán)重”以下，行為人將避免被錯誤判處三年以上有期徒刑。
應(yīng)當(dāng)指出，網(wǎng)絡(luò)賭博與線下實體賭博既存在共通性，也存在差異性。線下實體賭博同樣存在反復(fù)投注的問題，只是這種投注并未記錄，或者說根本無法記錄。線下實體賭博在認定涉案賭資時通常也只是根據(jù)查獲的臺面賭資以及當(dāng)事人攜帶的準(zhǔn)備用于賭博的資金來認定涉案賭資金額，而非計算參賭人員累計的投注金額，這種累計計算方法既不科學(xué)，更不現(xiàn)實。
網(wǎng)絡(luò)賭博借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的互聯(lián)互通性，不受時間與場所的限制，其影響地域更廣、涉案人員更多，社會危害性相較于線下賭博更大。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為，在對行為人量刑時要考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博的特殊危害性，但對影響賭博罪、開設(shè)賭場罪定罪以及量刑量檔的賭資金額時，應(yīng)參照線下賭博的賭資金額來認定，如此更具科學(xué)性，也更能兼顧打擊犯罪與保護人權(quán)的有效平衡。同時，網(wǎng)絡(luò)賭博賭資金額的認定還應(yīng)當(dāng)考慮不同參與者的角色定位，例如一般的賭博人員、賭博網(wǎng)站代理、網(wǎng)絡(luò)賭場的建立者、股東、利益分成者等等。具體如下：
第一，對于一般的參賭人員。其一般涉及治安行政違法行為，或者最多涉嫌賭博罪。賭資金額的大小認定不會對行為人賭博罪刑檔的升降產(chǎn)生任何影響，但可能影響行為人刑期的長短或者判處罰金大小。筆者認為，參考線下賭博賭資金額認定，參賭人員在其賭博賬戶內(nèi)充值的金額或賬戶額度可認定為賭資，若行為人賭博賬戶內(nèi)的贏取額大于充值金額，應(yīng)以充值金額加贏取額差價之和作為案涉賭資金額。當(dāng)然，在具體量刑時，也應(yīng)考慮參賭人員累計投注總額、累計贏取總額（即銀行流水總額）。
第二，對于賭博網(wǎng)站的代理。為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為人通常涉嫌開設(shè)賭場罪。在認定代理的涉案賭資金額時，也應(yīng)以其代理賬戶中充值金額加贏取額差價之和作為案涉賭資金額。該代理賬戶中存在反復(fù)投注、滾動投注時，投注流水總額、贏取總額、投注次數(shù)等情節(jié)可作為量刑情節(jié)予以考慮。當(dāng)然，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第3條，“對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資”；《跨境賭博意見》第5條：“通過網(wǎng)絡(luò)實施開設(shè)賭場犯罪的，賭資數(shù)額可以依照開設(shè)賭場行為人在其實際控制賬戶內(nèi)的投注金額，結(jié)合其他證據(jù)認定；如無法統(tǒng)計，可以按照查證屬實的參賭人員實際參賭的資金額認定”、“對于開設(shè)賭場犯罪中主要用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資”。
第三，對于賭博網(wǎng)站的建立者、股東、利益分成者。這類人員是公安機關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪行為的重點。在認定整個賭場的賭資金額時，要根據(jù)賭場建立者、股東、其他利益關(guān)聯(lián)方所控制的賬戶內(nèi)實際投注的金額認定。具體認定方法同第二點賭博網(wǎng)站代理賭資金額的認定方法，不再贅述。賭博網(wǎng)站的流水金額等，可以作為其他量刑情節(jié)予以考慮。
總之，網(wǎng)絡(luò)賭博賭資金額的認定與線下實體賭博相比，更復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪賭資金額的認定也是整個網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的辯護重點，如何有效甄別無效賭資金額認定，特別是存在反復(fù)投注的情形時，賭資金額認定是否科學(xué)、準(zhǔn)確，將直接影響到對當(dāng)事人定罪量刑的公正性。（廣東廣和律師事務(wù)所魏樂律師，撰寫于2021年1月9日）
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)賭博；開設(shè)賭場；賭博；賭資金額；反復(fù)投注
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