一、案件簡介
2011年至2013年間，梁某等共233人為了參加香港“亮碧思”公司經(jīng)銷活動為由前后到廣東某律師事務(wù)所辦理了委托律師見證書。梁某等簽訂了“授權(quán)委托書”，并且由廣東某律師事務(wù)所對委托人、受委托人制作了“詢問筆錄”，廣東某律師事務(wù)所在完成“詢問筆錄”后就出具“見證書”，再由受委托人持該“見證書”及其它資料到香港為委托人辦理加入“亮碧思”公司經(jīng)銷活動的手續(xù)。在見證期間，每人收取見證費300元，共收取見證費6.99萬元。
2013年7月24日，韶關(guān)市公安機(jī)關(guān)查獲了參與“亮碧思”公司傳銷組織的大批違法人員和骨干分子，發(fā)現(xiàn)廣東某某律師事務(wù)所涉嫌違法為加入“亮碧思”傳銷組織的成員辦理授權(quán)委托見證手續(xù)。
2013年9月24日，韶關(guān)市公安機(jī)關(guān)建議韶關(guān)市工商局對涉案的廣東某律師事務(wù)所進(jìn)行查處。
2013年10月23日，韶關(guān)市工商局進(jìn)行立案調(diào)查。
2013年12月19日，韶關(guān)市工商局作出《關(guān)于律師事務(wù)所為傳銷人員提供授權(quán)委托見證的行為是否屬為傳銷行為提供條件的請示》向廣東省工商行政管理局請示，廣東省工商行政管理局又向國家工商行政管理總局請示。國家工商行政管理總局辦公廳又去函給中華人民共和國司法部辦公廳。
2014年4月18日，中華人民共和國司法部辦公廳作出司辦函（2014）95號《司法部辦公廳關(guān)于“香港亮碧思”傳銷案中查處有關(guān)律所和律師違法行為意見的復(fù)函》，內(nèi)容有：“國家工商行政管理總局辦公廳：你廳《關(guān)于征求“香港亮碧思”傳銷案中查得有關(guān)律師所和律師違法行為意見的函》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)提出如下意見：一、關(guān)于涉案律師事務(wù)所及其律師辦理授權(quán)委托見證業(yè)務(wù)的問題。同意由有關(guān)工商行政管理部門依據(jù)《禁止傳銷條例》相關(guān)規(guī)定對涉案律師事務(wù)所及其律師進(jìn)行處罰。同時，建議有關(guān)工商行政管理部門及時將本案調(diào)查結(jié)果及處罰決定通報有關(guān)司法行政機(jī)關(guān)，以便有關(guān)司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)律師管理規(guī)范依法進(jìn)行處理。二、關(guān)于律師個人參加傳銷組織的處罰問題。律師以個人名義參加傳銷組織、從事傳銷活動屬非執(zhí)業(yè)行為，建議有關(guān)工商行政管理部門直接依法對其進(jìn)行查處。”
2014年4月25日，國家工商行政管理總局作出工商直字（2014）87號《工商總局關(guān)于為傳銷人員提供委托見證屬為傳銷行為提供條件的答復(fù)意見》，內(nèi)容有如下：在明知或應(yīng)知的情況下，為傳銷行為提供委托見證，便于傳銷人員進(jìn)行傳銷違法活動，助推不明真相的群眾參與傳銷的，屬于《禁止傳銷條例》第二十六條第一款規(guī)定的：“為本條例第七條規(guī)定的傳銷行為提供經(jīng)營場所、培訓(xùn)場所、貨源、保管、倉儲等條件的”行為，應(yīng)依法予以處罰。
2014年12月8日，韶關(guān)市工商局作出韶工商檢處字（2014）19號《行政處罰決定書》：一、責(zé)令停止違法行為；二、沒收違法所得6.99萬元；三、罰款人民幣16萬元。廣東某律師事務(wù)所不服向韶關(guān)市人民政府申請復(fù)議。
2015年4月9日，韶關(guān)市人民政府維持了韶關(guān)市工商局作出的韶工商檢處字（2014）19號《行政處罰決定書》。
廣東某律師事務(wù)所向韶關(guān)市曲江區(qū)人民法院提起行政訴訟，韶關(guān)市曲江區(qū)人民法院判決駁回廣東某律師事務(wù)所的訴訟請求。
廣東某律師事務(wù)所上訴到韶關(guān)市中級人民法院，最終判決如下：
一、撤銷韶關(guān)市曲江區(qū)人民法院（2015）韶曲法行初字第26號行政判決。
二、撤銷韶關(guān)市人民政府作出韶府行復(fù)（2015）15號《行政復(fù)議決定書》。
三、維持韶關(guān)市工商局作出韶工商檢處字（2014）19號《行政處罰決定書》第一、二項；撤銷第三項。
二審案件受理費50元由上訴人廣東騎士律師事務(wù)所負(fù)擔(dān)。
二、裁判理由
韶關(guān)市工商局作出的韶工商檢處字（2014）19號行政處罰決定適用《禁止傳銷條例》第二十六條第一款：“為本條例第七條規(guī)定的傳銷行為提供經(jīng)營場所、培訓(xùn)場所、貨源、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，處5萬元以上50萬元以下的罰款?！钡囊?guī)定是否正確。
廣東某律師事務(wù)所雖然不是為《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定的傳銷行為提供經(jīng)營場所、培訓(xùn)場所、貨源、保管、倉儲條件。但廣東某律師事務(wù)所確實為傳銷行為人提供了見證書，雖然見證書的內(nèi)容表明是為委托人委托受委托人前往亮碧思集團(tuán)（香港）有限公司代為辦理委托人獨立經(jīng)銷商的手續(xù)，但被見證的人就是利用了這種見證書進(jìn)行傳銷活動，而且人數(shù)眾多。因此，廣東某律師事務(wù)所沒有盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，客觀上為傳銷行為人提供了條件，韶關(guān)市工商局對廣東某某律師事務(wù)所作出責(zé)令停止違法行為，沒收為傳銷行為人提供便利條件的違法所得6.99萬元，理由充分，應(yīng)該予以支持。
但由于廣東某律師事務(wù)所不是故意為傳銷行為人作出見證書，在作出見證書時也不知道委托人與受委托人之間是進(jìn)行一種傳銷活動，委托人與受委托人之間也有約定由自已承擔(dān)法律責(zé)任，與其他任何人無關(guān)。因此，韶關(guān)市工商局在對廣東某律師事務(wù)所作出沒收違法所得6.99萬元的情況下，又同時處罰16萬元明顯過重，屬于不當(dāng)情形，應(yīng)該予以撤銷。
三、評析與商榷
1. 律師事務(wù)所是否可以成為工商部門處罰的對象
本案的線索來自于公安機(jī)關(guān)，根據(jù)《禁止傳銷條例》第四條的規(guī)定，工商行政管理部門、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷行為。傳銷活動兩種查處方式，構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)查處，不構(gòu)成犯罪的由工商行政部門查處。
律師事務(wù)所能否成為工商行政部門的行政相對人，韶關(guān)市工商管理局沒有把握，于是向廣東省工商行政管理局請示，廣東省工商行政管理局又向國家工商行政管理總局請示。國家工商行政管理總局辦公廳又去函給中華人民共和國司法部辦公廳，最終司法部下文。
中華人民共和國司法部辦公廳作出司辦函（2014）95號《司法部辦公廳關(guān)于“香港亮碧思”傳銷案中查處有關(guān)律所和律師違法行為意見的復(fù)函》，認(rèn)為1.律師辦理見證業(yè)務(wù)涉嫌傳銷行為，可以由工商行政管理部門對律師事務(wù)所及律師進(jìn)行處罰，并及時將處罰結(jié)果報司法行政機(jī)關(guān)，以便司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)律師管理規(guī)定依法進(jìn)行處理。2.律師以個人名義參加傳銷組織、從事傳銷活動屬非執(zhí)業(yè)行為，建議有關(guān)工商行政管理部門直接依法對其進(jìn)行查處。
司法部該函確認(rèn)律所系市場主體，可以由工商行政部門涉嫌傳銷行為進(jìn)行調(diào)查，屬實的話可以處罰，但是工商行政部門對律師事務(wù)所進(jìn)行處罰后，司法行政機(jī)關(guān)繼續(xù)對律師事務(wù)所進(jìn)行處罰的話，可能涉嫌“一事不再罰”原則。工商行政部門處罰的行為系行政行為，司法部門針對同一行為進(jìn)行處罰的行為，也是行政行為。故一個行政行為多次受到同一行政機(jī)關(guān)或不同行政機(jī)關(guān)的處罰，違反了行政處罰法的基本原則。該函的用詞為“處理”，從法律上講，“處理”與“處罰”還是有一定區(qū)別，“處理”未必等同于“處罰”，所以從行政法的基本原則出發(fā)，這里的“處理”不能再對律所或律師有行政或類似于行政制裁的處罰。
2. 行政機(jī)關(guān)處罰傳銷行為，應(yīng)該以“故意”為主觀要件
行政違法的主觀過錯，存在多種理論，有觀點認(rèn)為行政處罰不考慮主觀過錯，客觀上違法即可，有觀點認(rèn)為以過錯為原則，“無過錯責(zé)任”為例外，有觀點認(rèn)為違法主觀要件分故意與過錯，在具體適用時應(yīng)當(dāng)采用過錯推定方式。
行政處罰法雖然未明文規(guī)定違法行為必須具有主觀過錯，但是仍然主張行政處罰不需要主觀過錯的觀點早已過時，無須再去討論。江必新大法官曾撰文認(rèn)為，應(yīng)受行政處罰的行為的構(gòu)成要件是否可以如下概括：第一，行為必須是違反了行政法上的義務(wù)；第二，行為人在主觀上具有過錯；第三、行為人必須具有責(zé)任能力；第四，行為具備特定法律規(guī)范的限制性條件。
筆者認(rèn)為，行政處罰必須考慮相對人的主觀過錯，有些行為應(yīng)當(dāng)以故意為處罰要件，有些行為可以以過失為處罰要件，至于過錯推定只是主觀要件過失與故意要件證明責(zé)任的倒置而已，推定行為人有過失與故意，行為人若有證據(jù)證明沒有過失與故意的話，則不應(yīng)處罰，所以過錯推定并非獨立于過失或故意的一項主觀處罰要件。
本案中，法院認(rèn)定律師見證行為缺乏故意，實際上如果認(rèn)定涉案律師是故意，那么涉案律師就不是行政處罰的，而是組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的共犯。很明顯法院不能以故意的心理狀態(tài)來支持行政部門的處罰依據(jù)。所以法院說理部分含糊不清，但可以分析只有兩種可能：
第一，法院可能認(rèn)為行政處罰無須被處罰人有主觀過錯。根據(jù)判決書記載，法院認(rèn)為“廣東某律師事務(wù)所客觀上為傳銷行為人作見證，實際上是提供了條件”。
第二，法院可能認(rèn)為涉案律師見證“傳銷行為”屬于過失。判決書記載，法院認(rèn)為“廣東某律師事務(wù)所沒有盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)”。
實際上認(rèn)定行政處罰無須主觀過錯的觀點，實踐中確有不少，但是理論上已被拋棄，較保守的觀點認(rèn)為行政違法可以無須主觀過錯，但行政處罰必須具體故意或過失。第一種可能性，確已無討論的必要。我們認(rèn)為存在問題是第二種，過失行為是否應(yīng)當(dāng)受到傳銷的行政處罰？
《禁止傳銷條例》第二十六條第一款：“為本條例第七條規(guī)定的傳銷行為提供經(jīng)營場所、培訓(xùn)場所、貨源、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，處5萬元以上50萬元以下的罰款?！?/span>
第一，從法條結(jié)構(gòu)來看，“為……提供……條件的”在表述上主觀過錯應(yīng)當(dāng)是故意，換言之，明知或應(yīng)當(dāng)明知傳銷行為而其提供上述條件行為，屬于違法行為，工商行政管理部門可以處罰。
第二，過失行為是否處罰？從法條內(nèi)容來看，對于提供經(jīng)營場所、培訓(xùn)場所或提供貨源的第三方而言，并沒有權(quán)利去審查出租場所與貨物的用途。所謂的過失，一定是有法律上的義務(wù)，主觀上忘記履行或履行不到位。在沒有法律義務(wù)之情形下，審查場所或產(chǎn)品的用途，不是出租人、出售人的義務(wù)，所以無法稱為過失。相反主張過失要處罰的，無法回避電信公司或移動公司，為傳銷行為提供網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)服務(wù)時，也一定會被認(rèn)定為違法行為，甚至為傳銷行為提供水電服務(wù)的公司，都可以認(rèn)定為過失，這種“連帶”是錯誤的。
所以，我們認(rèn)為涉及傳銷的外圍行為中，無過錯行為或過失行為均不應(yīng)當(dāng)被處罰。
3. 風(fēng)險提示
現(xiàn)實中的確存在與傳銷組織或個人進(jìn)行交易的情形，善意相對人與傳銷組織或個人進(jìn)行交易，存在交易不合法導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)沒收財物，巨額行政罰款，甚至涉及刑事犯罪，所以企業(yè)在交易過程中，應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注公安部門發(fā)布涉嫌傳銷組織的通告，一旦發(fā)現(xiàn)交易主體涉嫌傳銷企業(yè)，應(yīng)立即終止合作。
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