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本案是典型的企業(yè)改制設(shè)立公司引發(fā)的糾紛，涉及到有限公司與股份公司的本質(zhì)區(qū)別、公司設(shè)立登記的效力以及股權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容等法律問題。

一、公司的起源及特征

公司(company或 corporation)是一種商業(yè)性的營利組織，是最為典型的商事主體。不過，從辭源上看，無論“公”還是“司”都帶有官方、官員或者官署或者公共機(jī)構(gòu)的含義，與“公司”在當(dāng)代社會中的商業(yè)組織含義相去甚遠(yuǎn)。這種差異恰好反映出東西方公司在形成歷史上的特殊性?，F(xiàn)代公司的起源與近代歷史有著密切的關(guān)系。自16世紀(jì)以來，西方國家逐漸占據(jù)了經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和軍事上的優(yōu)勢。為海上貿(mào)易和殖民擴(kuò)張的需要，英國與荷蘭政府分別于1600年和1602年成立特許性質(zhì)的東印度公司和聯(lián)合東印度公司。盡管東印度公司已經(jīng)具有現(xiàn)代股份公司的特征，即實行股份制并且設(shè)立有董事會，但是東印度公司與現(xiàn)代公司仍然具有根本的區(qū)別。在當(dāng)時的殖民擴(kuò)張時期，東印度公司不僅要從事貿(mào)易，而且與外交和戰(zhàn)爭緊密相關(guān)。為此，荷蘭議會特許東印度公司代表國家，并擁有締約、宣戰(zhàn)、媾和、征稅與司法審判等只有國家才能享有的權(quán)力[1]。這表明，當(dāng)時的公司不僅是商事組織，而且也是官方的機(jī)構(gòu)。在現(xiàn)代，公司已經(jīng)演變?yōu)榧兇獾纳淌轮黧w，并且去掉了最初的官方色彩，但是其名稱則沿用至今。

與合伙企業(yè)（partnership）等商事組織相比，現(xiàn)代公司大多具備以下特征：首先，公司的股東對公司債務(wù)責(zé)任的承擔(dān)僅以其出資額為限，而合伙企業(yè)的合伙人對企業(yè)債務(wù)則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，現(xiàn)代公司在內(nèi)部組織上已經(jīng)相對完備，實現(xiàn)了公司所有權(quán)與控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)的分離。公司大都設(shè)有股東會和董事會兩大機(jī)構(gòu)，一些國家的公司還設(shè)有監(jiān)事會。而合伙企業(yè)的機(jī)構(gòu)設(shè)置則相對簡單。一般來說，合伙人既是合伙企業(yè)的投資者，同時參與企業(yè)的決策與經(jīng)營管理。除此以外，公司也具備商事主體所具有的共同特征，例如商號和住所等。

由于公司與自然人一樣有自己的名稱、住所、財產(chǎn)并能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，加之公司也有其自身的決策機(jī)構(gòu)，因此公司也是“人”，即法人(juristic person)；公司也具有獨立的法律人格，即公司人格（corporate personality）。法人與自然人的區(qū)別在于，前者是法律擬制的人，而后者則是生物意義上的人。由于公司的人格是法律虛擬的，因此公司的各種權(quán)利與責(zé)任最終是由自然人享有或承擔(dān)的。

二、公司的種類與形態(tài)

按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對公司作不同的分類。

首先，按照對股東人數(shù)、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓或新增股東是否有限制等標(biāo)準(zhǔn)，可以將公司分為股份有限公司和有限責(zé)任公司，前者簡稱為股份公司，后者簡稱為有限公司。我國《公司法》規(guī)定有限公司的股東人數(shù)不得超過50人；股份公司的股東人數(shù)則不得低于2人。不過，實踐中因為國有企業(yè)、集體企業(yè)改制為有限責(zé)任公司時因給職工配發(fā)股份而導(dǎo)致有限公司的股東人數(shù)超過50人的現(xiàn)象較為突出。為解決該問題，實踐中往往采取代理方式，即讓工商登記在冊的股東（所謂“正式股東”）代表若干未能在工商機(jī)構(gòu)登記的股東（所謂“事實股東”）行使股東權(quán)利、將未登記股東的權(quán)利交給工會或職工代表大會集體行使或者建立職工持股會等途徑解決。但這些做法也容易產(chǎn)生糾紛（詳見本章第五節(jié)）。解決問題的根本出路仍然在于取消《公司法》對有限公司股東人數(shù)的不合理限制。事實上，多數(shù)國家的公司法已經(jīng)取消了這一限制。有限公司與股份公司的區(qū)別也主要體現(xiàn)在對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制以及公司財務(wù)及決策的公開化程度等方面。

從歷史上看，股份公司先于有限公司誕生。典型意義上的有限責(zé)任公司(GmbH)起源于德國1892年頒布的《有限責(zé)任公司法》。一般而言，有限責(zé)任公司具有注冊資本較少、股東人數(shù)較少并且對新增股東有一定的限制、公司機(jī)構(gòu)設(shè)置較為簡單、對公司財務(wù)信息等的披露義務(wù)較少等特征。由于有限公司的股東人數(shù)較少、東之間具有信任關(guān)系并且對新增股東有一定的限制，是介于股份公司與合伙企業(yè)之間的一種混血兒，而英美法系國家則將有限公司稱之為封閉公司(closely held corporation)或者私人公司(private company)。反之，股份公司一般具備注冊資本數(shù)額較大、股東人數(shù)較多并且對股份的轉(zhuǎn)讓和新增股東限制較少、公司機(jī)構(gòu)設(shè)置較為復(fù)雜、對公司財務(wù)等信息的披露義務(wù)較多等特征。由于公司的股份可以自由轉(zhuǎn)讓并且對新增股東的限制較少，因此英美法系國家將股份公司稱之為開放性公司（publicly held corporation）。相應(yīng)地，選擇設(shè)立有限公司還是股份公司應(yīng)考慮到公司規(guī)模、公司的融資需求、信息披露義務(wù)以及公司營運的成本等因素。

其次，按照公司之間是否具有股權(quán)聯(lián)系，可以將公司分為單一公司與關(guān)聯(lián)公司。單一公司就是其股東全部由自然人組成的公司。關(guān)聯(lián)公司是指一公司對另一或若干公司持有股份的公司的數(shù)個公司組成的公司群。如果一家公司持有另一家公司股份的50％以上，則可以將前者稱為母公司，后者為子公司。如果依據(jù)股權(quán)、合同或其他聯(lián)系在數(shù)個具有獨立法律人格的公司內(nèi)部形成了統(tǒng)一管理權(quán)，則這些公司的集合構(gòu)成一個公司集團(tuán)(corporate group)。一般而言，只要一個公司群內(nèi)部在人事、財務(wù)會計、資金、生產(chǎn)、采購或銷售等某一方面實現(xiàn)了統(tǒng)一，則認(rèn)為在公司群內(nèi)部形成了統(tǒng)一管理權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，公司集團(tuán)作為一個集合自身并不具備法人資格。在日常生活中，有的人將集團(tuán)的母公司等同為整個集團(tuán)自身，這是可以理解的，因為一個公司集團(tuán)往往以集團(tuán)的名義作對外宣傳。但是集團(tuán)的母公司仍然是一個單一的公司，盡管它可以在日常生活中指代整個集團(tuán)，但是在法律上集團(tuán)母公司與整個集團(tuán)并非是同一主體，前者是指一個公司，后者是指若干公司的集合。因此，我國的有關(guān)法規(guī)禁止以整個公司集團(tuán)名義對外簽訂合同。

區(qū)分單一公司與關(guān)聯(lián)公司、母子公司、公司集團(tuán)概念的現(xiàn)實意義在于，法律對關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)聯(lián)交易有較多的限制，但是另一方面，在公司集團(tuán)內(nèi)部形成的控制權(quán)或者說統(tǒng)一管理權(quán)也有助于將交易成本內(nèi)部化并因此形成規(guī)模效應(yīng)，促進(jìn)公司之間專業(yè)化生產(chǎn)與經(jīng)營的協(xié)作。

第三，按照公司是否可以獨立承擔(dān)民事責(zé)任，可以將公司分為總公司與分公司。顧名思義，分公司就是一個公司在不同的地點設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)（branch），是總公司或者說本公司的組成部分，并不具備獨立的法人地位，其權(quán)利與義務(wù)仍然由其總公司承擔(dān)。這也是總分公司與母子公司之間的根本區(qū)別。在實踐中，一個公司可以視實際情況選擇設(shè)立自己的分公司或子公司。其現(xiàn)實意義在于，設(shè)立分公司通常較為簡單并且其管理成本也相對較低，而設(shè)立子公司則較為復(fù)雜并且其管理成本也相對較高，但是子公司畢竟是獨立的法人，因此具有較好的風(fēng)險阻隔能力。因此，選擇哪一種形式應(yīng)考慮到設(shè)立繁簡、管理成本以及風(fēng)險阻隔能力等因素。

此外，按照國籍的不同，公司還可以分為本國公司與外國公司。判斷公司國籍的標(biāo)準(zhǔn)通常是公司的設(shè)立登記所在地。根據(jù)屬地管轄的原則，公司應(yīng)遵守設(shè)立地國家的法律并受到該國的保護(hù)。由于優(yōu)惠政策等原因，本國投資者可能在外國注冊公司而仍然在本國從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，即產(chǎn)生“假外國公司”現(xiàn)象。

按照所有制形式的不同，公司還可以分為國有公司、民營公司以及外資公司等種類。從所有制標(biāo)準(zhǔn)劃分公司在制度轉(zhuǎn)型國家仍然具有現(xiàn)實意義。

三、公司的基本權(quán)利與基本義務(wù)

公司也是人，即法人。因此，公司與自然人一樣具備自身的一些基本權(quán)利。這其中最重要的權(quán)利當(dāng)屬公司的營業(yè)自由權(quán)。從性質(zhì)上說，公司的營業(yè)自由權(quán)其實是個人的營業(yè)自由權(quán)的延伸。此外，公司與自然人一樣也享有遷徙自由權(quán)。從這個意義上說，公司的基本權(quán)利是憲法和國際公約所確認(rèn)的人權(quán)的有機(jī)組成部分。

目前，我國正處于轉(zhuǎn)型時期，公司的營業(yè)自由權(quán)與遷徙自由權(quán)還不時地受到立法、行政以及司法上的一些不合理限制。在這種情況下，公司能否樹立權(quán)利意識和維權(quán)意識，不僅關(guān)系到一個公司的權(quán)利能否得到保障，而且也關(guān)系到公司文化的形成。

與此同時，公司也與自然人一樣應(yīng)遵守法律設(shè)定的各種義務(wù)，例如依法納稅的義務(wù)、保護(hù)環(huán)境的義務(wù)、不侵犯他人的權(quán)利等。

四、公司法的淵源

公司法的淵源，除包括與公司有關(guān)的法律，行政法規(guī)和規(guī)章外，還包括最高人民法院的有關(guān)司法解釋。我國于1993年頒布《公司法》并于2005年進(jìn)行了大幅度的修訂。新修訂的《公司法》自2006年1月1日起實施。

一般而言，公司法屬于私法，體現(xiàn)了私權(quán)自治（private autonomy）原則，依據(jù)私法設(shè)立的公司因此屬于私法人。因此，公司法中除少量的強(qiáng)制性規(guī)范外，還有大量的任意性規(guī)范，允許公司章程作出不同的規(guī)定。此外，還有極少數(shù)的公司是依據(jù)公法設(shè)立的，其目的不在于盈利，而在于實現(xiàn)特定的公共利益，這樣的公司因此是公法人，受憲法、行政法等公法管轄。

此外，在我國，盡管法院的公司法判決不是法律，但是法院的這些判決在事實上已構(gòu)成對成文公司法的重要補(bǔ)充。因此，學(xué)習(xí)公司法，不僅要關(guān)注《公司法》等成文的法律、法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司法在實踐中是怎樣實施的，例如法院如何判決，公司的登記與監(jiān)管機(jī)構(gòu)如何行政等。

本案是典型的公司設(shè)立糾紛，涉及到設(shè)立登記的效力、設(shè)立中公司的性質(zhì)以及設(shè)立中公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人的權(quán)限等法律問題。

一、設(shè)立公司的程序

設(shè)立公司，首先應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請擬設(shè)立的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，即公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)程序，其目的在于防止公司名稱的混淆，保護(hù)已有公司的名稱權(quán)。只有擬設(shè)立的公司名稱經(jīng)過登記的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)之后，才能進(jìn)行設(shè)立公司的主體程序。

除此之外，設(shè)立某些類型的公司還需要有關(guān)的行政主管機(jī)構(gòu)的事先許可，即前置許可程序。隨著我國《行政許可法》的實施，設(shè)立公司所需要各種前置性行政許可大多數(shù)已經(jīng)取消，但衛(wèi)生、文化許可仍然是設(shè)立公司較為常見的前置許可程序。例如，設(shè)立餐飲、旅館性質(zhì)的公司，需要得到衛(wèi)生等行政機(jī)構(gòu)的前置許可，設(shè)立網(wǎng)吧、歌廳、圖書銷售等文化性質(zhì)的公司，則需要文化部門的前置許可。

設(shè)立一般性的公司所需要的文件較為簡單，并且前置的行政許可程序也并不復(fù)雜，加之工商登記機(jī)關(guān)大多實現(xiàn)了信息公開，因此發(fā)起人可以親自完成設(shè)立公司的各種程序。如果設(shè)立公司需要準(zhǔn)備的文件眾多，并且可能需要得到多個行政機(jī)構(gòu)的前置許可，則可以求助于專業(yè)化的中介機(jī)構(gòu)，例如委托工商代辦服務(wù)中心、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、驗資機(jī)構(gòu)、評估機(jī)構(gòu)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)代理公司設(shè)立事務(wù)。

二、設(shè)立公司所提交的文件

根據(jù)《公司登記管理條例》，設(shè)立有限責(zé)任公司，除必要的前置行政許可文件外，還包括下列文件： 公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請書；全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；公司章程；依法設(shè)立的驗資機(jī)構(gòu)出具的驗資證明，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；股東首次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時提交已辦理其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件；股東的主體資格證明或者自然人身份證明；載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；公司法定代表人任職文件和身份證明；企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；公司住所證明；國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。設(shè)立股份公司所需要提交的文件與此類似。

在上述文件中，最重要的當(dāng)屬公司章程(article of association )。公司章程所記載的事項可以分為必備事項和選擇性事項兩大類。根據(jù)《公司法》，有限責(zé)任公司章程的必備事項包括：公司名稱和住所； 公司經(jīng)營范圍； 公司注冊資本；股東的姓名或者名稱；股東的出資方式、出資額和出資時間；公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；公司法定代表人；股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份公司章程的必備事項與此類似。

由于公司法在性質(zhì)上屬于私法，體現(xiàn)了私權(quán)自治原則，因此公司法中的許多規(guī)定具有任意性質(zhì)，需要發(fā)起人根據(jù)公司的自身特點進(jìn)行選擇。比較有代表性的選擇性內(nèi)容包括：公司的法定代表人（董事長或總經(jīng)理）；董事會與執(zhí)行董事設(shè)置；董事會的議事規(guī)則；監(jiān)事會與（執(zhí)行）監(jiān)事設(shè)置；監(jiān)事會的議事規(guī)則、股東表決權(quán)及其合理的限制；股利的分配；股權(quán)的轉(zhuǎn)讓與繼承等?！豆痉ā返谋姸噙x擇性規(guī)定可以讓投資者按照自己的心愿來設(shè)置公司機(jī)構(gòu)并管理公司。尤其對私人性質(zhì)的有限公司而言，投資者更可以設(shè)立“個性化的公司”。不僅如此，對公司章程的優(yōu)化設(shè)計還可以有效地避免一些常見的公司糾紛，例如股權(quán)的轉(zhuǎn)讓與繼承等糾紛。

因此，除以上的必備內(nèi)容外，公司章程還可以增加更多的選擇性規(guī)定，只要不違背《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程就可以作出不同的約定。公司登記機(jī)構(gòu)大多制訂了公司章程的樣本，投資者可以免費下載或者索取。不過，如果要根據(jù)本公司的特點量身定做公司章程，最好咨詢律師等專業(yè)人士。

此外，設(shè)立公司的行動起源于發(fā)起人設(shè)立公司的意圖。因此除一人公司外，設(shè)立公司首先必須由若干發(fā)起人就設(shè)立公司的若干事項達(dá)成一致，這就是發(fā)起人協(xié)議；學(xué)理上也稱之為“公司協(xié)議”。發(fā)起人協(xié)議可以是口頭協(xié)議（如“君子協(xié)定”），也可以書面的。在對公司設(shè)立登記時并不需要提交發(fā)起人協(xié)議，因為發(fā)起人協(xié)議僅僅對發(fā)起人具有約束力，對第三人并不產(chǎn)生法律效力。不過，為避免糾紛，最好以書面形式簽訂發(fā)起人協(xié)議，例如在發(fā)起人協(xié)議中約定公司在設(shè)立階段代辦的事務(wù)，尤其是約定業(yè)務(wù)執(zhí)行人在設(shè)立階段的權(quán)限以及公司設(shè)立失敗時的責(zé)任承擔(dān)等。

三、公司的注冊資本與出資方式

公司與合伙企業(yè)的一大差異在于，公司必須有最低的法定注冊資本(registered capital)，而對合伙企業(yè)則沒有具體的資本要求；不過，英美國家對于設(shè)立公司也沒有最低資本的一般性要求，即實行授權(quán)資本制(authorized capital)。按照我國《公司法》，公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。有限責(zé)任公司的最低注冊資本為3萬元，股份公司的注冊資本為500萬元；公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20％，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足?？梢?，我國的公司實行折中授權(quán)資本制。不過，對于特殊行業(yè)的公司，一些行政法規(guī)對其注冊資本提出了更高的要求，例如設(shè)立一家房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，其注冊資本仍然可能高達(dá)數(shù)百萬元。

此外，《公司法》允許設(shè)立一人公司，即自然人獨資的有限公司。對一人公司的特殊要求是：最低注冊資本為10萬元，必須一次性繳清出資；一個自然人在同一時期只能設(shè)立一個一人公司，并且該公司不得投資設(shè)立新的一人公司；一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人還負(fù)有決策記錄義務(wù)以及年度的強(qiáng)制審計義務(wù)。一人公司的優(yōu)勢在于公司機(jī)構(gòu)設(shè)置大為簡化，從而可以快速決策，但由于法律對一人公司的其他約束較多，尤其是一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人負(fù)有決策記錄義務(wù)，因此一人公司的設(shè)立成本和管理成本或許并不比低普通公司低。

從出資方式上看，股東可以用貨幣出資，也可以用非貨幣財產(chǎn)出資，并且非貨幣出資比例可達(dá)注冊資本的70％。非貨幣財產(chǎn)包括實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等，只要其滿足可以用貨幣估價和依法轉(zhuǎn)讓這兩大條件，都可以用來作為股東的出資。盡管現(xiàn)在的出資方式較為靈活，但是《公司登記管理條例》仍然禁止以勞務(wù)、自然人姓名（個人信用）、商譽(yù)（公司信用）、特權(quán)經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。對實踐中爭議較大的股權(quán)、債權(quán)是否可以出資的問題，各地登記機(jī)構(gòu)則做法不一，有的地方對此予以禁止，有的則出于發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的需要例外地準(zhǔn)許。

非貨幣出資都必須進(jìn)行估價，如果公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任，學(xué)理上稱為差價填補(bǔ)責(zé)任。這一規(guī)定的目的在于貫徹公司資本維持原則與資本充實原則。

四、設(shè)立登記與設(shè)立中公司

根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項?？梢?，公司的設(shè)立最終是以公司登記機(jī)關(guān)的公示行為完成的。

根據(jù)《行政許可法》和《公司登記管理條例》第52條的規(guī)定，原則上公司登記機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)審查申請文件的形式合法性，即只進(jìn)行形式審查而不進(jìn)行實質(zhì)審查，申請人自己應(yīng)對申請文件的真實性負(fù)責(zé)；僅在例外情況下，登記機(jī)關(guān)才有權(quán)要求申請人核實申請文件并說明理由。原則上，只要申請材料齊全并符合法定形式，登記機(jī)關(guān)將準(zhǔn)予設(shè)立登記。

從發(fā)起人之間簽訂發(fā)起人協(xié)議到公司最終取得營業(yè)執(zhí)照之前這一段時間，公司一直處于設(shè)立階段，學(xué)理上將其稱為“設(shè)立中公司”（pre-incorporation）、 “先公司”（德文Vorgesellschaft）或“前公司”。實踐中，公司可能需要較長的籌備時間才能領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，因此有的公司在設(shè)立行為完成之前也可能對外掛牌，并標(biāo)明“籌備”等字樣，有的則以籌備處的名義甚至公司名義從事一些與設(shè)立公司相關(guān)的民事活動，例如以公司的名義開立帳戶等，有的甚至在設(shè)立前就已經(jīng)開始生產(chǎn)經(jīng)營活動。如果公司后來領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，那么在設(shè)立階段以公司名義從事的民事活動所形成的債權(quán)與債務(wù)自然應(yīng)當(dāng)由設(shè)立后的公司承受。

倘若發(fā)起人走完了公司設(shè)立所需要的所有程序，但是最終沒有取得公司的營業(yè)執(zhí)照，則意味著公司設(shè)立失敗。為此形成的有關(guān)債務(wù)如何處理，學(xué)界并未達(dá)成共識。從性質(zhì)上說，設(shè)立中公司是一種特殊的社團(tuán)，類似“共同共有的公司”[2]。因此，公司在設(shè)立失敗后形成的債務(wù)，原則上應(yīng)由全體發(fā)起人共同承擔(dān)連帶責(zé)任，如果設(shè)立中公司的債務(wù)是因為業(yè)務(wù)執(zhí)行人超越其職權(quán)所致，則全體發(fā)起人仍然應(yīng)當(dāng)首先向第三人承擔(dān)責(zé)任，然后再由其他的發(fā)起人向業(yè)務(wù)執(zhí)行人追償，這是因為即使在公司設(shè)立階段的業(yè)務(wù)執(zhí)行人的權(quán)限在善意的第三人面前也不應(yīng)受到限制；因此，只有在第三人明知或者不可能不知道業(yè)務(wù)執(zhí)行人超越其權(quán)限，設(shè)立中公司才能免除自身的責(zé)任。因此，防止糾紛的有效辦法是在發(fā)起人協(xié)議中約定公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人在公司的設(shè)立階段的權(quán)限及其因超越權(quán)限給設(shè)立中公司造成損失時的虧損承擔(dān)。

本案是典型的公司運行糾紛，涉及到股東大會的職權(quán)以及召集的程序以及公司領(lǐng)導(dǎo)層權(quán)力交接等法律問題。

依據(jù)我國《公司法》，典型的公司應(yīng)有三個機(jī)構(gòu)，即股東會(shareholders’ meeting)、董事會(board)和監(jiān)事會(supervisory board)，俗稱“新三會”?？紤]到運行成本，股東人數(shù)較少或者公司規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會、監(jiān)事會而只設(shè)執(zhí)行1名董事或1－2名監(jiān)事。此外，尤其是在經(jīng)國有企業(yè)改制而來的公司中還有黨委會、工會和職代會，俗稱“老三會”。公司的內(nèi)部運行，都是圍繞上述機(jī)構(gòu)來進(jìn)行的。

一、股東會與股東大會

有限責(zé)任公司股東會或者股份公司的股東大會(general meeting)由全體股東組成，股東會或股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。國有獨資有限公司不設(shè)股東會，其職權(quán)由國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)行使。

股東會或股東大會行使下列職權(quán)：決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；審議批準(zhǔn)董事會的報告；審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；對公司增加或者減少注冊資本作出決議；對發(fā)行公司債券作出決議；對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議；修改公司章程；公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定按時召開。代表10％以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時會議。股份公司的股東大會每年至少應(yīng)召開一次。

股東會會議的召集流程如下：公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。公司不設(shè)董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責(zé)的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表10%以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。對股份公司而言，連續(xù)90日以上單獨或者合計持有公司10％以上股份的股東可以自行召集和主持股東大會。

在表決權(quán)及形成決議的有效多數(shù)方面，有限公司的股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外，例如公司章程可以約定按人數(shù)表決、某些股東的一票否決權(quán)、加權(quán)表決權(quán)甚至限制某些股東的表決權(quán)等。股東會的議事方式和表決程序，除《公司法》另有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。在表決方式上，原則上實行簡單多數(shù)表決，但是股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?？紤]到股份公司的股東人數(shù)較多，一些股東可能無法出席會議，《公司法》規(guī)定，股東大會在表決時的有效多數(shù)僅以出席會議的股東所代表的表決權(quán)為基礎(chǔ)計算。

原則上，股東會或股東大會應(yīng)以現(xiàn)場會議的方式進(jìn)行，但是，考慮到公司的運行成本和通訊技術(shù)的發(fā)展，如果有限責(zé)任公司的股東以書面形式就股東會的表決事項一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

二、董事會與經(jīng)理層

除股東人數(shù)較少或者公司規(guī)模較小的有限公司外，其他的有限公司和股份公司都應(yīng)設(shè)董事會，有限公司的董事會由3－13人組成，股份公司的董事會由5－19人組成。原則上，董事由股東會或股東大會選舉產(chǎn)生，并代表股東利益；但是國有獨資公司以及兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限公司或者股份公司的董事會成員中也可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事的任期為三年，但可以連任。

董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。

在董事會的召集方面，董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。

董事會的議事方式和表決程序，除法律另有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票。

依據(jù)我國《公司法》，董事會的職權(quán)主要包括執(zhí)行股東會或股東大會的決議；制訂經(jīng)營計劃和投資方案、預(yù)算決算方案、利潤分配與虧損彌補(bǔ)方案、增資、減資以及發(fā)行公司債的方案以及公司合并、分立等方案；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項。

公司的日常管理業(yè)務(wù)則由經(jīng)理負(fù)責(zé)。經(jīng)理的職權(quán)主要是執(zhí)行董事會的決議并主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，制訂需要提交董事會表決的各種方案以及任免副經(jīng)理以下的管理人員等。

由此可見，我國的董事會在性質(zhì)上既是一個執(zhí)行機(jī)構(gòu)，同時又是股東會或股東大會以外的第二個決策機(jī)構(gòu)，董事會既要接受股東會的委托執(zhí)行公司的業(yè)務(wù)，同時由享有一定的決策權(quán)和人事任免權(quán)。而經(jīng)理層主要是一個執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但同時也享有有限的管理決策權(quán)和人事任免權(quán)。董事會和經(jīng)理層都是法定的獨立機(jī)構(gòu)。由于二者都有一定的決策權(quán)，在實踐中董事會與經(jīng)理層之間可能會產(chǎn)生一些沖突，尤其是在董事長擔(dān)任法定代表人但不兼任總經(jīng)理的情況下，更容易誘發(fā)二者之間的沖突。而在英美法系國家和一些大陸法系國家，董事會（management board）本身就是一個執(zhí)行機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)，即經(jīng)理層是董事會的組成部分，換句話說執(zhí)行董事在很大程度上兼任了經(jīng)理的角色。這樣就有效地避免了董事會與經(jīng)理層的沖突問題。

鑒于以上情況，《公司法》規(guī)定，公司都應(yīng)設(shè)立1名法定代表人（簡稱法人代表）。法定代表人在民事活動中和訴訟中代表公司，因此擁有完全的代表權(quán)。公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。也就是說，董事長不再是公司當(dāng)然的法定代表人，法定代表人也可以由總經(jīng)理擔(dān)任。這樣在一定程度上可以換屆董事長與總經(jīng)理之間可能產(chǎn)生的沖突。

此外，由于小股東在董事、監(jiān)事無故拖延召集股東會或者股東大會的前提下可以自行召集會議，進(jìn)行公司領(lǐng)導(dǎo)班子的換屆選舉，因此實踐中時常出現(xiàn)“兩個董事會”現(xiàn)象，即原有的董事會拒不移交公章、營業(yè)執(zhí)照、財務(wù)以及辦公場地等，導(dǎo)致新的董事會無法正常運作。在這種情況下，新的董事會可以向人民法院提起確權(quán)訴訟，即要求人民法院確認(rèn)新董事會的合法性并協(xié)助完成權(quán)力移交工作，而不宜直接找工商局等行政執(zhí)法單位協(xié)助收回公司的公章以及營業(yè)執(zhí)照等物品，這是因為工商行政機(jī)關(guān)僅僅是一個執(zhí)行機(jī)構(gòu)而不是一個司法裁判機(jī)構(gòu)。工商行政機(jī)關(guān)出面進(jìn)行干預(yù)不但不利于糾紛的解決，而且可能因此引發(fā)行政訴訟。

三、監(jiān)事會

在我國，有限責(zé)任公司與股份公司都應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會，監(jiān)事會與董事會系兩個并行的機(jī)構(gòu)，故稱“雙層制”（two-tier system）或“二元制”。在英美法系國家，法律并不要求公司設(shè)立監(jiān)事會而只設(shè)董事會，故稱“單層制”（one-tier system）或“一元制”。按照英美法，董事會既是一個執(zhí)行機(jī)構(gòu)，又是一個監(jiān)督機(jī)構(gòu)，因此英美公司的董事分為執(zhí)行業(yè)務(wù)董事與獨立的非執(zhí)行業(yè)務(wù)董事兩大類，其中的獨立董事發(fā)揮著類似監(jiān)事的作用。

公司的監(jiān)事會成員不得少于3人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)1至2名監(jiān)事，不設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事的任期以及監(jiān)事會的召集流程與董事會類似。為防止角色混同，法律規(guī)定董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

監(jiān)事會或監(jiān)事的職權(quán)包括財務(wù)檢查權(quán)、對董事及高級管理人員的罷免建議權(quán)、臨時股東（大）會召集權(quán)和提案權(quán)、訴訟代表權(quán)和特別調(diào)查權(quán)等。按照《公司法》，監(jiān)事會可以應(yīng)股東要求代表公司對董事和高級管理人員提起損害賠償訴訟；監(jiān)事會或監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以及時介入調(diào)查，必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)協(xié)助其調(diào)查工作，費用由公司承擔(dān)。此外，監(jiān)事會或監(jiān)事行使職權(quán)所必須的費用由公司負(fù)擔(dān)。

《公司法》賦予監(jiān)事會或監(jiān)事的訴訟代表權(quán)和特別調(diào)查權(quán)較為根本地改變了目前公司監(jiān)事會的“花瓶”地位。由于監(jiān)事會并不是公司的權(quán)力中心，加之信息不對稱，因此監(jiān)事會要真正發(fā)揮作用仍然有待時日。

附帶說明的是，《公司法》只要求上市公司的董事會中必須有獨立董事，但是對非上市的股份公司和有限責(zé)任公司而言，設(shè)立獨立董事僅僅是公司的內(nèi)部事務(wù)而非法定的義務(wù)?！豆痉ā返倪@一選擇主要是考慮到了監(jiān)事會與獨立董事二者之間的功能重合與我國公司實踐的大陸法傳統(tǒng)，因此不硬性要求所有公司都建立獨立董事制度，僅僅對上市公司作了例外規(guī)定，這是因為上市公司必須依賴證券資本市場，而證券資本市場主要是按照美英模式操作的。

四、公司的其他機(jī)構(gòu)

由于歷史的原因，我國的公司，尤其是經(jīng)國有企業(yè)改制而來的公司中還存在黨委會、工會以及職工代表大會三個機(jī)構(gòu)?！豆痉ā芬?guī)定，在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要條件。在國有公司中，黨委會在公司的人事任免方面仍然起著一定的作用。

此外，《公司法》規(guī)定，公司職工依照《工會法》組織工會，開展工會活動，維護(hù)職工合法權(quán)益。公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會提供必要的活動條件。公司工會代表職工就職工的勞動報酬、工作時間、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法與公司簽訂集體合同。公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。我國《公司法》對職工權(quán)益保護(hù)的規(guī)定充分體現(xiàn)了中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的要求，這與德國及北歐國家的社會型市場經(jīng)濟(jì)國家的職工參決制度具有極大的可比性，而與美國等自由競爭為主的市場經(jīng)濟(jì)國家的公司制度則存在較為明顯的差異。不過，由于以上規(guī)定僅僅是宣示性質(zhì)的，并沒有相應(yīng)的責(zé)任規(guī)定，因此工會以及職工代表大會在公司治理中所發(fā)揮的作用仍然十分有限。

本案是一起典型的公司虛假出資糾紛，涉及到股東虛假出資的法律責(zé)任以及驗資、驗證等中介機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任等法律問題。

公司運行離不開公司資金的周轉(zhuǎn)，公司的現(xiàn)金流量有如人的血液循環(huán)不可缺少?！豆痉ā方档土斯镜淖再Y本要求從而有利于投資者創(chuàng)業(yè)，但另一方面公司的融資問題將更加突出。公司的融資方式大致增加注冊資本、發(fā)行公司債、股東貸款、銀行等第三人的貸款等。

一、公司的增資與減資

有限公司增加注冊資本時，股東認(rèn)繳新增資本的出資，依照《公司法》設(shè)立有限公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。股份公司為增加注冊資本發(fā)行新股時，股東認(rèn)購新股，依照《公司法》設(shè)立股份公司繳納股款的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額。

公司增資與減資都應(yīng)進(jìn)行變更登記。

二、公司債

公司債，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券。按照公司債券是否記載權(quán)利人的姓名，公司債券可分為記名債券與無記名債券，其區(qū)別在于權(quán)利人轉(zhuǎn)讓債券的條件和程序不同。按照公司債券的返還是否以現(xiàn)金方式，可以分為現(xiàn)金債券與實物債券。按照公司債券是否可以轉(zhuǎn)換為公司股票，可以分為可轉(zhuǎn)換公司債與不可轉(zhuǎn)換的公司債。

發(fā)行公司債券以及公司股票分為公開發(fā)行與非公開發(fā)行兩大類。根據(jù)《證券法》的規(guī)定，有下列情形之一的，為公開發(fā)行： 

（一）向不特定對象發(fā)行證券； 

（二）向累計超過200人的特定對象發(fā)行證券。

這就意味著向不超過200人的特定對象發(fā)行公司債券或公司股票不違法。實踐中的定向募集即是如此，例如向本公司職工發(fā)行本公司債券或者本公司股票。 對中小公司而言，定向募集是有效的融資渠道。定向募集與非法集資的區(qū)別在于前者符合《公司法》及《證券法》的有關(guān)規(guī)定，而后者則是以高額回報為誘餌的非法募集行為。

三、股東對公司的貸款

由于中小企業(yè)普遍存在融資難的問題，因此對中小公司而言公司運行所需要的資金還可以通過股東對公司的貸款來解決。實踐中，股東向公司提供貸款也是常見的。股東對公司的貸款與銀行等第三人向公司提供的貸款盡管在功能上是等效的，但是鑒于股東的特殊身份，股東給公司的貸款在《公司法》上具有一定的特殊性，因此應(yīng)適用特殊規(guī)則。

首先，股東給公司的貸款應(yīng)遵守正常交易原則。如果以貸款合同的名義進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，例如通過貸款合同變相地向部分股東轉(zhuǎn)移公司利潤從而損害到公司以及其他股東的利益，則將受到關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)規(guī)定的約束。

其次，當(dāng)公司已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)時，股東給公司的貸款在性質(zhì)上相當(dāng)于給公司增加注冊資本，因為倘若這時不給公司增加注冊資本并且又沒有其他的融資渠道的話，公司只能面臨破產(chǎn)的命運。如果股東給公司貸款之后公司最終仍然要進(jìn)行破產(chǎn)清算，這時股東對公司的貸款債權(quán)應(yīng)次于其他債權(quán)人受償，即學(xué)理上的公平居次（equitable subordination）原則。我國《公司法》、《破產(chǎn)法》對此尚無規(guī)定。

四、公司財務(wù)與中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任

依據(jù)《公司法》，公司應(yīng)建立財務(wù)制度與會計制度。公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計，這就是公司財務(wù)的強(qiáng)制審計制度。此外，公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的10％列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50％以上的，可以不再提取。

根據(jù)《公司法》，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的會計師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)定意味著中介機(jī)構(gòu)不但要承擔(dān)行政責(zé)任，而且可能面臨民事的損害賠償責(zé)任。這種民事責(zé)任屬于過錯推定責(zé)任，也即中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)證明自己沒有過錯，否則要在其過錯范圍內(nèi)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這就要求中介機(jī)構(gòu)除了盡謹(jǐn)慎義務(wù)之外，還必須保存有關(guān)的證據(jù)。

本案系典型的股權(quán)糾紛，涉及到股權(quán)的性質(zhì)及其內(nèi)容以及股權(quán)的轉(zhuǎn)讓等。

股權(quán)從性質(zhì)上看屬于會員權(quán)，具有財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)以及表決權(quán)等內(nèi)容。因此，不能簡單地將股東的權(quán)利理解為財產(chǎn)權(quán)，股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)以及表決權(quán)在原則上是不可分割的，除非公司章程對其中的某些權(quán)利進(jìn)行了合法的限制。例如，有限責(zé)任公司的章程可以在法律允許的范圍內(nèi)合理地限制某些股東的股利分配權(quán)以及表決權(quán)。但是按照《公司法》的規(guī)定，公司章程不得完全剝奪股東的股利分配權(quán)，也不得完全剝奪股東的表決權(quán)，更不得剝奪股東的知情權(quán)。《公司法》對股東權(quán)益及其保護(hù)作了詳細(xì)的規(guī)定。

一、股東資格與股權(quán)的轉(zhuǎn)讓

股權(quán)首先來源于股東資格。能夠證明股東資格的文件包括發(fā)起人協(xié)議、章程、股東會決議、股東名冊、出資證明書（股權(quán)證書）以及工商登記等。其中，發(fā)起人協(xié)議、章程、出資證明書和股東名冊等文件在公司內(nèi)部具有效力；股東名冊在公司內(nèi)部則具有最高的法律效力。按照《公司法》規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載股東的姓名或者名稱及住所；股東的出資額；出資證明書編號等事項。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。

而工商登記對股東資格的確認(rèn)，則具有對外效力。反過來說，股東的資格未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

在實踐中，由國有企業(yè)、集體企業(yè)改制而來的有限責(zé)任公司的股東往往超過了50人，但是工商行政機(jī)關(guān)在公司登記時嚴(yán)格按照《公司法》的規(guī)定將登記在冊的股東限制在50人以內(nèi)。其余的未登記在提交給公司登記機(jī)關(guān)的股東名冊的股東雖然有公司發(fā)給的股權(quán)證書或出資證明書等證明股東身份的文件并且也可以參加股利的分配，但是這部分“事實股東”的法律地位如何在實務(wù)界和理論界中存在較大的差異。筆者認(rèn)為，鑒于股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、表決權(quán)和知情權(quán)是不可分的，這部分股東在公司內(nèi)部仍然享有與“正式股東”相同的各種權(quán)利，唯一的區(qū)別在于由于其未經(jīng)登記，因此不得對抗善意的第三人。

由于有限公司與股份公司在性質(zhì)上不同，有限公司為封閉性的公司，而股份公司則為開放性的公司，因此相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序也有較大差異。一般而言，股份公司的股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，而有限公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓除了法律的限制外，還有公司章程的限制。股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以分為對內(nèi)轉(zhuǎn)讓和對外轉(zhuǎn)讓兩大類，其中法律和章程對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制較多。

《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

二、股東知情權(quán)保護(hù)及其限制

股東知情權(quán)是股東行使其財產(chǎn)權(quán)和表決權(quán)等會員權(quán)利的前提。股東的知情權(quán)主要包括公司財務(wù)知情權(quán)、查閱公司文件權(quán)以及獲得股東會議通知等權(quán)利?！豆痉ā焚x予了股東充分的知情權(quán)，僅在股東知情權(quán)的行使不符合公司整體利益的情況下，才能對股東知情權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

首先，股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。

其次，股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。實踐中，的確存在某些經(jīng)常鬧事的“問題股東”，給公司生產(chǎn)經(jīng)營帶來不利影響，也存在少數(shù)股東利用其財務(wù)知情權(quán)損害公司商業(yè)秘密等現(xiàn)象，《公司法》的這一規(guī)定在于平衡股東利益與公司利益。 

再次，股東享有股東會議的知情權(quán)。召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開15日以前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。召開股東大會會議，應(yīng)當(dāng)將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開20日前通知各股東；臨時股東大會應(yīng)當(dāng)于會議召開15日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會議召開30前公告會議召開的時間、地點和審議事項。

最后，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60內(nèi)，請求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。

三、股東表決權(quán)保護(hù)及其限制

股東表決權(quán)是股東知情權(quán)的延續(xù)，也是股東保護(hù)其合法的財產(chǎn)權(quán)益的前提。為此，非法剝奪股東表決權(quán)的行為將遭到禁止。鑒于私法上的公司具有自治性質(zhì)，因此對于表決權(quán)的特殊安排是法律不禁止的。例如公司章程可以約定某些股東享有加權(quán)表決權(quán)或者一票否決權(quán)，某些股東則只享有分紅權(quán)而無表決權(quán)。此外，鑒于某些股東的特殊身份，法律和章程也可以限制某些特殊身份股東的表決權(quán)。特殊身份股東包括控股股東、兼任董事的股東等?？毓晒蓶|，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50％以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50％，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

此外，公司之內(nèi)或者之外的某些人雖然不是在名義上不是公司的股東，但是能夠?qū)井a(chǎn)生巨大的影響，例如“隱名股東”、“影子股東”等。法律上稱之為“實際控制人”。《公司法》上的實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

《公司法》規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

此外，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。

四、股東財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)及其限制

股東財產(chǎn)權(quán)是股東會員權(quán)的歸屬，受到法律的嚴(yán)格保護(hù)。股東財產(chǎn)權(quán)主要包括股息、紅利的分配權(quán)或者說對公司利潤的分配權(quán)以及在特殊情況下收回股本的權(quán)利。

首先，公司向股東分配利潤時，原則上按照股東的持股比例進(jìn)行分配，但是公司章程可以約定不按照持股比例進(jìn)行分配。例如，公司章程可以約定按人平均分配利潤或者約定對公司的其他貢獻(xiàn)較大的股東多分配公司利潤。

其次，股東財產(chǎn)權(quán)與股東知情權(quán)及表決權(quán)的一個重要區(qū)別在于，股東知情權(quán)與股東表決權(quán)具有人身性質(zhì)，因此它以股東的存在為前提，并不得轉(zhuǎn)讓、贈與。倘若將股東的知情權(quán)或表決權(quán)轉(zhuǎn)讓或贈與他人，將可能泄露公司的商業(yè)秘密從而損害公司利益?！豆痉ā芬?guī)定股東可以委托他人代理行使表決權(quán)，但是代理人行為的后果仍然應(yīng)有被代理人承擔(dān)。反之，股東的財產(chǎn)權(quán)則不具有人身性質(zhì)，可以依法轉(zhuǎn)讓、贈與和繼承。例如，股東可以將自己對公司利潤的分配權(quán)贈與第三人，公司章程無權(quán)禁止。反之，股東將自己的表決權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓給他人時將可能受到公司章程的限制?！豆痉ā芬?guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。這一規(guī)定主要是針對股東的知情權(quán)和表決權(quán)等人身性質(zhì)的股東權(quán)利，而不是針對股東財產(chǎn)權(quán)的繼承，因為自然人的財產(chǎn)權(quán)利受到《憲法》和法律的保護(hù)，公司章程不得限制。在實踐中，如果公司章程對股東資格的繼承有限制性規(guī)定，則意味著公司應(yīng)當(dāng)通過回購股份、減少注冊資本、轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式剝奪繼承人的股東資格，但是必須將死亡股東的股本和尚待分配的利潤返還給其繼承人。

第三，為保護(hù)股東的財產(chǎn)權(quán)，法律還賦予了股東的退出權(quán)和解散公司的請求權(quán)?！豆痉ā芬?guī)定有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合法定的分配利潤條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。此外，當(dāng)公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決時，也即當(dāng)出現(xiàn)公司僵局時，持有公司全部股東表決權(quán)10％以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

五、股東派生訴訟

當(dāng)股東自己的合法權(quán)益受到公司以及董事、監(jiān)事及高級管理人員的非法侵害時，股東可以向人民法院提起損害賠償訴訟。

此外，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。除上述人員以外的人侵害公司權(quán)益并給公司造成損失，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。按照《公司法》規(guī)定，有限公司的股東或者股份公司的連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東可以視情況書面請求公司的監(jiān)事會或董事會依法對有關(guān)人員提起訴訟。當(dāng)股東的書面請求被拒絕，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，上述的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。股東為了公司的利益而以自己的名義提起的訴訟，學(xué)理上稱之為股東派生訴訟（shareholder’s derivative suit）。

本案系典型的揭開公司面紗糾紛，它涉及到股東有限責(zé)任制度及其例外、公司債權(quán)人保護(hù)等法律問題。

一、公司對債權(quán)人的責(zé)任

公司與自然人一樣不僅具有權(quán)利能力，而且具有行為能力。公司不僅可能因為買賣、借貸等合同關(guān)系而成為債務(wù)人，也可能因為侵權(quán)行為而成為債務(wù)人。由于公司具有獨立的法律人格并能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，因此公司對于自身的債務(wù)應(yīng)由公司自身承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)一家公司被另一家公司合并時，由于被合并公司的人格消滅，因此合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。公司的債權(quán)人在接到通知后可以要求被合并的公司立即清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司分立時，公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。

原則上，公司的股東個人對公司的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，這是因為公司與股東是兩個不同的法律主體，股東對公司債務(wù)的承擔(dān)僅以出資額為限。股東的有限責(zé)任制度是公司制度的核心所在。

二、股東對債權(quán)人的責(zé)任

股東個人對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任作為一個原則是有嚴(yán)格的條件限制的，即股東的有限責(zé)任以公司股東不濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益為前提。如果公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定在學(xué)理上稱為揭開公司面紗（piercing the corporate veil）、公司人格否認(rèn)(disregard of corporate personality)或直索責(zé)任（德文Durchgriffshaftung）。

按照《公司法》，揭開公司面紗的法定條件是：

（1）公司股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任（主觀要件之一）；

（2）逃避債務(wù)（主觀要件之二）；

（3）嚴(yán)重損害公司債權(quán)人利益（損害事實）；

（4）該股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在司法實踐中，法院適用上述規(guī)定的主要難題在于如何認(rèn)定其中的兩個主觀要件，即股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任以及逃避債務(wù)的主觀動機(jī)。在上述的案例中，法院以公司訴訟尚未完結(jié)而被告被注銷為證據(jù)認(rèn)定了股東濫用有限責(zé)任和逃避債務(wù)的主觀動機(jī)，這在學(xué)理上稱之為事實推定，即法院以一個事實（公司在訴訟中被注銷）推定另一個事實的存在（即公司股東存在逃債的企圖），從而解決了舉證的難題。

本案所反映的現(xiàn)象在公司中較為常見，涉及到董事、監(jiān)事、高管人員的法律義務(wù)、禁止行為以及法律責(zé)任等。

一、董事、監(jiān)事及高管的范圍與任職資格限制

《公司法》上的高級管理人員（簡稱高管）是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。從廣義上說，董事、監(jiān)事也屬于高管人員。  

《公司法》規(guī)定有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：無民事行為能力或者限制民事行為能力；因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)前款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。

二、忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)與禁止行為

《公司法》規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。董事、監(jiān)事及高管人員的忠實（loyalty）義務(wù)與勤勉(due diligence)義務(wù)是各國公司法的基本要求。

此外《公司法》還規(guī)定董事、高級管理人員不得有下列行為：挪用公司資金；將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；接受他人與公司交易的傭金歸為己有；擅自披露公司秘密；違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。

實踐中，較為典型的是董事、經(jīng)理與公司的自我交易（self trading）行為以及篡奪公司商業(yè)機(jī)會(corporate opportunity)的行為(俗稱“翻院墻”)。董事、高級管理人員違反上述規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有，學(xué)理上稱之為歸入權(quán)。

三、法律責(zé)任

董事、監(jiān)事以及高管人員的法律責(zé)任包括對公司的責(zé)任、對股東的責(zé)任、對債權(quán)人的責(zé)任以及行政責(zé)任和刑事責(zé)任等。上述人員違背法定的以及公司章程約定的義務(wù)，首先應(yīng)向公司承擔(dān)法律責(zé)任。如果其行為同時損害到公司股東的合法權(quán)益，還應(yīng)對股東承擔(dān)法律責(zé)任。此外，一些國家的公司法及司法實踐還確立了董事、經(jīng)理對公司債權(quán)人的責(zé)任。我國《公司法》對此尚無明確規(guī)定[3]，僅在董事、監(jiān)事、高管同時系公司股東的情形，可以依據(jù)股東對債權(quán)人責(zé)任的規(guī)定予以追究。

一、公司法與公司治理

我國新修訂的《公司法》具有“低門檻、高自治、重流程、嚴(yán)制裁”的特點，體現(xiàn)了鼓勵投資創(chuàng)業(yè)與樹立游戲規(guī)則并重的立法指導(dǎo)思想，力圖在公司的股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、債權(quán)人、員工、中介機(jī)構(gòu)、消費者以及社區(qū)等利害相關(guān)者（stakeholder）之間建立合理的利益平衡機(jī)制。新《公司法》的上述特點有助于我國的公司治理（corporate governance）與國際的公司治理準(zhǔn)則接軌。

不過，我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，公司治理受到體制轉(zhuǎn)型、法制環(huán)境和中國傳統(tǒng)法律文化等因素的約束。

二、企業(yè)文化與公司的社會責(zé)任

在經(jīng)濟(jì)全球化的時代，中國公司將面臨更多、更激烈的國際競爭。然而我們應(yīng)當(dāng)看到，中國的公司，尤其是國有公司還不能完全適應(yīng)國際競爭。在競爭性國有企業(yè)當(dāng)中，仍然可以看到陳舊的設(shè)備、專業(yè)素質(zhì)差的工人和落后的并且是時常受到行政干預(yù)的管理模式；在壟斷性國有企業(yè)當(dāng)中，也主要看到的是做大了的而不是真正做強(qiáng)了的國企。而在民營企業(yè)當(dāng)中，則存在著大量的短期行為，例如生產(chǎn)仿冒和劣質(zhì)產(chǎn)品的行徑。盡管我國企業(yè)的國際競爭力已經(jīng)有了顯著的提升，但是其自主創(chuàng)新能力和管理水平從整體上看仍然較為明顯地落后于西方企業(yè)。究其原因，一是中國企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)還不盡合理，還存在著不利于企業(yè)提升國際競爭力的體制因素。例如，我國的國有企業(yè)還沒有形成一個責(zé)、權(quán)、利相一致的長效的公司治理模式。二是在我國的民營企業(yè)當(dāng)中，一個較為突出的問題則是企業(yè)文化的缺失和企業(yè)社會責(zé)任（corporate social responsibility）的缺位。中國企業(yè)要從根本上形成國際競爭力，必須形成中國特色的企業(yè)文化和商人文化，否則，中國企業(yè)參與國際競爭將無法形成長效的機(jī)制。我國《公司法》僅僅對企業(yè)文化和公司社會責(zé)任的形成提出了最低的標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)高管在這方面還任重道遠(yuǎn)。

[1]方流芳.公司詞義考: 解讀之制度信息. 月旦民商法雜志. 2003.208 - 247.

[2]吳越.私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀(jì)重構(gòu). 北京:法律出版社.2005.331.

[3]殷少平. 強(qiáng)化公司負(fù)責(zé)人對公司債權(quán)人的義務(wù)與責(zé)任.中國證券報.2006.6.24.

國內(nèi)付梓的關(guān)于法學(xué)理論的國內(nèi)專著和國外譯著不在少數(shù)，魏德士先生的《法理學(xué)》無疑是其中的翹楚。魏德士是德國著名的法理學(xué)家，同時也是德國著名的憲法學(xué)家、法史學(xué)家、勞動法學(xué)家和民法學(xué)家。《法理學(xué)》一書，比較系統(tǒng)地對法理學(xué)的基礎(chǔ)問題、法及其功能、法的效力、方法論進(jìn)行了討論，是魏德士20多年法學(xué)研究和教育生涯的結(jié)晶。本書的文字簡潔流暢、認(rèn)識深刻、言辭犀利、體系嚴(yán)謹(jǐn)。翻譯文字忠實原著，語言流暢，風(fēng)格明快，句讀之間亦見功力，表現(xiàn)了譯者良好的語言修養(yǎng)與專業(yè)修養(yǎng)。上述種種，使得本書成為法理學(xué)著作中的經(jīng)典。