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指定分包中總承包人的風(fēng)險(xiǎn)防范

孔磊[①]

[內(nèi)容摘要] 建筑市場(chǎng)屬于甲方市場(chǎng)，業(yè)主（發(fā)包人）占據(jù)了非常強(qiáng)勢(shì)的地位，業(yè)主將項(xiàng)目發(fā)包給承包人后，往往可以通過指定分包要求某個(gè)特定的分承包人承擔(dān)一部分分包工程，甚至可以隨意將指定分包作為總承包人承接項(xiàng)目或支付工程款的前提條件。本文將就我國建設(shè)工程施工過程中指定分包的現(xiàn)象做法律上的分析。

[關(guān)鍵詞] 指定分包 總承包人 風(fēng)險(xiǎn)防范

建筑市場(chǎng)屬于甲方市場(chǎng)，業(yè)主（發(fā)包人）占據(jù)了非常強(qiáng)勢(shì)的地位，業(yè)主將項(xiàng)目發(fā)包給承包人后，往往可以通過指定分包要求某個(gè)特定的分承包人承擔(dān)一部分分包工程，甚至可以隨意將指定分包作為總承包人承接項(xiàng)目或支付工程款的前提條件。因指定分包的法律規(guī)定尚不健全，業(yè)主往往可以通過指定分包即實(shí)現(xiàn)了指定特定分包人的目的，又不必承擔(dān)因指定分包而帶來過多的法律責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)生活中指定分包或變相指定分包的現(xiàn)象也就大量存在。

本文將就我國建設(shè)工程施工過程中指定分包的現(xiàn)象做法律上的分析，對(duì)指定分包中總承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)做相應(yīng)提示。

一、指定分包的含義和特點(diǎn)

指定分包也叫“甲定分包”，是指總承包人根據(jù)發(fā)包人的指令將承包工程中的某些專業(yè)部分交由發(fā)包人選擇或指定的分包人來完成。發(fā)包人指定分包的專業(yè)工程包含在總承包人的承包范圍之內(nèi)，指定分包合同由總承包人和指定分包人簽訂，或與發(fā)包人簽訂三方合同。現(xiàn)階段我國法律對(duì)指定分包尚沒有明確定義。分包人的選擇和定價(jià)主要是由業(yè)主完成的，指定分包人與業(yè)主往往有實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；總承包人雖然名義上與分包人簽訂分包合同，但總承包人實(shí)際上更接近項(xiàng)目管理公司的角色。

指定分包一定程度上可以增強(qiáng)業(yè)主對(duì)分包工程進(jìn)度、質(zhì)量的控制力，降低項(xiàng)目施工的成本。與普通分包相比，指定分包有如下的特征：

1、選擇分包人的權(quán)力不同。普通分包由總承包人自主選擇，而指定分包人主要由業(yè)主選定。

2、對(duì)工程款支付的監(jiān)督力度不同。普通分包中，業(yè)主一般不介入分包合同履行的監(jiān)督管理。而指定分包中，分包工程款往往由業(yè)主直接支付給指定分包人，或通過總承包人過賬后再支付給指定分包人，業(yè)主往往對(duì)工程款有絕對(duì)的控制權(quán)。

3、業(yè)主與分包人的關(guān)系不同。在指定分包中，業(yè)主對(duì)指定分包人通常有更多的了解，指定分包人與業(yè)主往往有實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

4、總承包人所獲利益不同。在指定分包中，總承包人的經(jīng)濟(jì)利益通常很有限，一般僅限于管理費(fèi)，實(shí)際上承擔(dān)了接近項(xiàng)目管理公司的角色。

二、指定分包的各種形式及風(fēng)險(xiǎn)

1、FIDIC模式的指定分包：

根據(jù)FIDIC合同紅皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程師根據(jù)其合同授予其的權(quán)利指示承包人雇用的分包商。常規(guī)指定分包模式（FIDIC分包模式）下，發(fā)包人選定指定分包人后，由總承包人與分包人簽訂分包合同。總承包人對(duì)指定分包人進(jìn)行協(xié)調(diào)和管理，分包人通過總承包人支付工程款。分包人對(duì)總承包人負(fù)責(zé)，總承包人對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。在這種模式中發(fā)包人只有分包人的選定權(quán)，而沒有實(shí)質(zhì)的管理權(quán)。這種模式是將工程全部交由總承包人統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理，發(fā)包人不承擔(dān)總承包人和分包人之間的協(xié)調(diào)工作，有利于保障工程總體合同的履約。

FIDIC中的指定分包商的特征包括以下幾點(diǎn)：

A、業(yè)主合同中事先指定或施工過程中指定，承包人不享有自主選擇權(quán)。

B、雖為指定，但其屬性仍然是分包商，因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向業(yè)主承擔(dān)全部責(zé)任。

C、承包人依然享有對(duì)指定分包商付款的生殺大權(quán)，并且如有合理證據(jù)有權(quán)利扣減相應(yīng)分包工程款。

指定分包在國內(nèi)的實(shí)際操作中，由于配套制度的不完善，以及各種法律漏洞及利益驅(qū)使，產(chǎn)生了各種各樣的變異。

2、形式一：常規(guī)指定分包

由總承包人與指定分包人簽訂分包合同，指定分包人的工程款先經(jīng)過總承包人的帳戶，再由總承包人支付給指定分包人，這種模式一定程度上有利于總承包人對(duì)指定分包人的監(jiān)管。這也是目前對(duì)總承包人來說相對(duì)較好的指定分包模式。

3、形式二：發(fā)包人直接付工程款

該種形式中由發(fā)包人直接將貨款支付給指定分包人，分包合同仍然是由總承包人與指定分包人簽訂。發(fā)包人不簽訂分包合同，卻將工程款直接支付給指定分包人。無論指定分包工程款是否包含在總承包款內(nèi)，發(fā)包人對(duì)分包工程款的支付都有絕對(duì)的支配權(quán)。在這種模式下，總承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)最大，一旦發(fā)包人不及時(shí)付款，指定分包人自然會(huì)依據(jù)合同向總承包人追索。很容易想象總包對(duì)分包人的控制權(quán)將大大的減弱，增加了總包管理的難度。

4、形式三：三方簽約

該種形式中，由發(fā)包人指定分包人，但分包合同由發(fā)包人、總承包人和指定分包人三方簽訂。

實(shí)際操作中更多見的是發(fā)包人直接與特定分包人簽訂單項(xiàng)工程分包合同，分包人直接對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，指定分包人從自身利益的角度考慮，更愿意與發(fā)包人直接簽訂合同，以便從發(fā)包人手中直接獲取工程款。這種模式并不是嚴(yán)格意義上的指定分包，實(shí)際上是獨(dú)立承包的形式，該分包人實(shí)際上是獨(dú)立承包人，本文不再贅述。

三、法律規(guī)定及承包人的風(fēng)險(xiǎn)

目前，我國法律法規(guī)并未對(duì)指定分包人的概念進(jìn)行明確界定，法律法規(guī)內(nèi)容的模糊性更讓實(shí)踐不具有穩(wěn)定性和可操作性。

法律層面上對(duì)指定分包并未作出明確的禁止與允許，《建筑法》第25條規(guī)定：“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。”這說明，法律只明確了甲方不得指定材料供應(yīng)商，并未明確甲方是否可以指定分包?！督ㄖā分袑?duì)工程分包的規(guī)定線條相當(dāng)粗略，若業(yè)主指定分包人，總承包人除非拒絕，但只要其接受業(yè)主指定的分包人后，則視同其為總承包人自行選定的分包人一樣，由總承包人承擔(dān)全部合同責(zé)任，且要與分包人共同向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。

司法解釋僅要求指定分包中的發(fā)包人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第12條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：提供的設(shè)計(jì)有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專業(yè)工程”，這一條文僅明確了因業(yè)主在指定分包過程中造成工程質(zhì)量缺陷時(shí)，指定分包中承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，并沒有對(duì)指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔(dān)做出規(guī)定。實(shí)際操作中往往由于發(fā)包人與指定分包人的特殊關(guān)系使總承包人的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)無法得到充分行使，當(dāng)發(fā)生指定分包工程的質(zhì)量問題或工期問題時(shí)，總承包人一方面要向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，另一方面又無法制約指定分包人；而當(dāng)發(fā)生工程款未按約支付時(shí)，指定分包人自然會(huì)依據(jù)合同向總承包人追索。可見總承包人的風(fēng)險(xiǎn)非常之大。

部門規(guī)章層面。建設(shè)部第124號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)”，一概否定了在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的指定分包模式，該規(guī)定雖然禁止了指定分包，但并沒有規(guī)定相應(yīng)的行政處罰措施，使得該條禁止性規(guī)定的可行性大大降低；《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第66條規(guī)定：“招標(biāo)人不得直接指定分包人”，從更為廣泛的范圍中界定我國不允許采用指定分包。上述兩個(gè)辦法屬于部委文件，效力低于法律法規(guī)。因此，司法實(shí)踐中，法院并不以住建部“嚴(yán)令禁止指定分包”條文而認(rèn)定指定分包無效。

四、指定分包的法律后果

指定分包的情形和傳統(tǒng)意義的違法分包存在不同之處，它雖然違反法規(guī)，但仍屬于有效的法律行為。指定分包的法律后果主要有以下幾個(gè)方面：

1、指定分包合同依然有效

指定分包雖然違反相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，但是其并非無效約定，并不會(huì)直接導(dǎo)致分包合同無效。 根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條合同無效情形第五款的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能認(rèn)定為無效合同?！督忉尅返谑l只是對(duì)指定分包情形下的質(zhì)量缺陷責(zé)任承擔(dān)做出規(guī)定，也明確規(guī)定了指定分包的發(fā)包人和承包人應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，即指定分包合同依然有效。筆者也注意到《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）》中，也并沒有規(guī)定指定分包合同屬于無效合同。

2、指定分包人結(jié)算工程價(jià)款應(yīng)遵從合同相對(duì)性原則

簡(jiǎn)言之，指定分包人應(yīng)和簽訂合同的總承包人遵守合同約定結(jié)算工程價(jià)款?！督忉尅返谑l情形的指定分包情況下，指定分包人與總承包人簽訂分包合同，因此發(fā)包人直接支付工程款給指定分包人既無法律規(guī)定也無合同約定，是沒有法律依據(jù)的。在這種情況下，發(fā)包人未經(jīng)總承包人同意直接支付工程款給指定分包人，并不能免除發(fā)包人對(duì)總承包人所負(fù)的債務(wù)。雖然經(jīng)審理最終可以確定為發(fā)包人代總承包人支付了工程款，但作為發(fā)包人來說存在著法律上的風(fēng)險(xiǎn)。除此之外還存在另外的情況，例如現(xiàn)實(shí)中大量存在，發(fā)包人直接選定專業(yè)工程的分包人，分包合同是由發(fā)包人與分包人簽訂，這種情況應(yīng)屬于肢解分包，屬于明令禁止的情形，是無效的合同。

3、造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人與承包人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任

指定分包造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，但總承包人并不因此全面免責(zé)，仍應(yīng)對(duì)免責(zé)范圍之外的建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。 《解釋》第十二條規(guī)定旨在說明承包人的免責(zé)事由，即發(fā)包人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，并不是說指定分包工程只要存在質(zhì)量缺陷總承包人就不承擔(dān)任何責(zé)任。工程總承包人應(yīng)當(dāng)對(duì)該分包工程進(jìn)行項(xiàng)目管理，即總承包人承擔(dān)項(xiàng)目管理責(zé)任。在建設(shè)工程質(zhì)量缺陷糾紛中，形成質(zhì)量缺陷往往存在混合過錯(cuò)，即指定分包人和總承包人都有過錯(cuò)，例如指定分包人施工中擅自降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)承包人發(fā)現(xiàn)后不予以拒絕，或者是承包人沒有發(fā)現(xiàn)質(zhì)量缺陷等等。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十六條第三款規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對(duì)全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。總承包人對(duì)質(zhì)量缺陷依然不能免責(zé)，這時(shí)總承包人依然和指定分包人承擔(dān)質(zhì)量缺陷連帶責(zé)任。 

五、對(duì)指定分包操作的幾點(diǎn)法律建議

指定分包對(duì)總承包人而言存在較大風(fēng)險(xiǎn)，在現(xiàn)實(shí)情況的基礎(chǔ)上如何來減小、甚至規(guī)避總承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)？最根本的途徑無非是反對(duì)發(fā)包人指定分包人，拒絕簽訂指定分包合同，但在現(xiàn)實(shí)中業(yè)主占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，這樣的途徑畢竟不是很現(xiàn)實(shí)。總承包人在無法回避業(yè)主指定分包人的基礎(chǔ)上，筆者給出以下幾點(diǎn)建議：

1、盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭(zhēng)取使發(fā)包人與指定分包人直接簽訂指定分包合同，使指定分包工程變?yōu)榭偘贤夤こ?。從根本上解決指定分包帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

2、要求發(fā)包人參與指定分包合同的簽訂。若必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭(zhēng)取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內(nèi)的三方協(xié)議，約定總承包人僅履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方。

3、加強(qiáng)項(xiàng)目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常與業(yè)主有著較為密切的關(guān)系，有時(shí)甚至存在不正當(dāng)關(guān)系，導(dǎo)致指定分包人的素質(zhì)不高，不具備相應(yīng)的承包能力；業(yè)主往往會(huì)介入總承包人對(duì)指定分包的管理，甚至繞過總承包人直接與指定分包人溝通，增加了總承包人對(duì)建設(shè)工程的管理難度?？偝邪藨?yīng)爭(zhēng)取業(yè)主的信任，充分行使合同賦予的權(quán)利，加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目施工的管理，包括進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、安全管理等，承擔(dān)其對(duì)指定分包人的監(jiān)管責(zé)任，并保存好項(xiàng)目施工中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會(huì)議紀(jì)要等原始書面的證據(jù)資料。

4、“背靠背”條款的運(yùn)用。所謂分包合同的“背靠背”條款，是指總承包人在分包合同中約定，其向分包人支付款項(xiàng)的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。我國現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》第 19.5 條規(guī)定“分包合同價(jià)款與總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無任何連帶關(guān)系。”即格式文本中不支持“背靠背”條款，但合同雙方可以就付款條款做特殊約定。只要約定了“背靠背”條款，指定分包人向總承包人追索工程款時(shí)，需要承擔(dān)較大的舉證責(zé)任，對(duì)總承包人來說是極為有利的。

參考文獻(xiàn)：

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