2016司法考試犯罪論背誦版
出國留學(xué)網(wǎng)司法考試專欄為考生整理了2016司法考試犯罪論背誦版，歡迎閱讀，希望對考生能有所幫助。
1、犯罪論是整個(gè)刑法總則的中樞，是司法考試中理論最強(qiáng)、難度最大、最容易丟分的部分。首先，必須要明確犯罪論與刑罰論在整個(gè)刑法學(xué)科中的各自定位和功能。前者是關(guān)系到定罪(定性)的問題，后者則是關(guān)系到量刑(定量)的問題。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪卻肯定不能量刑。換言之，有罪不一定有刑，但無罪卻肯定無刑。
2、犯罪論主要解決如下幾個(gè)問題：
(1)罪與非罪，即行為是否構(gòu)成犯罪?這里要提示一點(diǎn)，即使是無罪，也不一定是合法行為。須知，違法不一定是犯罪，但犯罪卻一定是違法，而且是最嚴(yán)重的違法。故非罪的行為，即不承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，可能依然需要承擔(dān)民事責(zé)任或行政責(zé)任。
(2)是否完成，即行為是犯罪既遂還是犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止?
(3)單獨(dú)犯罪還是共同犯罪，即是否構(gòu)成共同犯罪?(4)一罪還是數(shù)罪，即罪數(shù)形態(tài)問題。此外，在司法考試中，還包括如下考點(diǎn)：犯罪構(gòu)成理論、構(gòu)成要件要素、犯罪的分類等。
3、在犯罪構(gòu)成問題上，命題人的觀點(diǎn)是二階層體系，亦即，犯罪構(gòu)成由違法構(gòu)成要件與責(zé)任要件組成。違法構(gòu)成要件不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個(gè)要件。違法構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性(違法性)
2016司法考試犯罪論背誦版
出國留學(xué)網(wǎng)司法考試專欄為考生整理了2016司法考試犯罪論背誦版，歡迎閱讀，希望對考生能有所幫助。
1、犯罪論是整個(gè)刑法總則的中樞，是司法考試中理論最強(qiáng)、難度最大、最容易丟分的部分。首先，必須要明確犯罪論與刑罰論在整個(gè)刑法學(xué)科中的各自定位和功能。前者是關(guān)系到定罪(定性)的問題，后者則是關(guān)系到量刑(定量)的問題。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪卻肯定不能量刑。換言之，有罪不一定有刑，但無罪卻肯定無刑。
2、犯罪論主要解決如下幾個(gè)問題：
(1)罪與非罪，即行為是否構(gòu)成犯罪?這里要提示一點(diǎn)，即使是無罪，也不一定是合法行為。須知，違法不一定是犯罪，但犯罪卻一定是違法，而且是最嚴(yán)重的違法。故非罪的行為，即不承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，可能依然需要承擔(dān)民事責(zé)任或行政責(zé)任。
(2)是否完成，即行為是犯罪既遂還是犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止?
(3)單獨(dú)犯罪還是共同犯罪，即是否構(gòu)成共同犯罪?(4)一罪還是數(shù)罪，即罪數(shù)形態(tài)問題。此外，在司法考試中，還包括如下考點(diǎn)：犯罪構(gòu)成理論、構(gòu)成要件要素、犯罪的分類等。
3、在犯罪構(gòu)成問題上，命題人的觀點(diǎn)是二階層體系，亦即，犯罪構(gòu)成由違法構(gòu)成要件與責(zé)任要件組成。違法構(gòu)成要件不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個(gè)要件。違法構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性(違法性)的要件(由于在責(zé)任階層不使用構(gòu)成要件概念，故可以將違法構(gòu)成要件稱為構(gòu)成要件，亦即，構(gòu)成要件=違法構(gòu)成要件;由于違法性由客觀要素決定，故也可以稱為客觀構(gòu)成要件)，于此中討論違法阻卻事由;責(zé)任要件是表明行為具有非難可能性(有責(zé)性)的要件，于此討論責(zé)任阻卻事由。
4、從實(shí)質(zhì)上說，犯罪的實(shí)體是違法(法益侵害性)與有責(zé)(非難可能性)，與之相對應(yīng)，作為犯罪的成立條件，就必須由表明法益侵害性的違法構(gòu)成要件與表明非難可能性的責(zé)任要件。這就是二階層犯罪論體系的大致輪廓。通俗地講，二階層犯罪論體系，即違法性構(gòu)成要件與責(zé)任要件，前者主要講解兩個(gè)問題，即構(gòu)成要件符合性和違法性阻卻事由，后者也講解兩個(gè)問題，即主觀構(gòu)成要件符合性和有責(zé)性阻卻事由。通常來講，所謂違法，即行為為法律所不允許，在法律上是無價(jià)值、反價(jià)值的;有責(zé)，是指對行為人的非難可能性。
5、在二階層犯罪論體系之下，認(rèn)定犯罪必須堅(jiān)持從客觀到主觀、從違法到有責(zé)的過程，而不能相反。違法性不是由故意、過失決定的，而是由結(jié)果、行為等客觀要素決定的。責(zé)任要素是為了解決主觀歸責(zé)的問題，即在客觀地決定了行為性質(zhì)及其后果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過失等責(zé)任要素所要解決的問題。所謂“主客觀相統(tǒng)一”，并不是只要具有主觀要素與客觀要素即可，而是要在行為具有違法性的前提下考察責(zé)任要素。所以，必須先討論行為的客觀違法性，然后再考察行為人的有責(zé)性。對此，可參見2013/2/61之D項(xiàng)、2010/2/59之C項(xiàng)、2003/2/4。
6、客觀的構(gòu)成要件要素，即為說明行為外部的、客觀方面的要素，如行為、結(jié)果、行為對象等。主觀的構(gòu)成要件要素，即為說明行為人內(nèi)心的、主觀方面的要素，如故意、過失、目的、動(dòng)機(jī)等。對此，可參見2014/2/4之A項(xiàng)、2012/2/51之A項(xiàng)。
7、記述的構(gòu)成要件要素，即與構(gòu)成要件要素相對應(yīng)的客觀事實(shí)，只需要進(jìn)行事實(shí)判斷、知覺的、感性的認(rèn)識即可確定的要素，即不需要法官進(jìn)行價(jià)值判斷即可斷定的要素。規(guī)范的構(gòu)成要件要素，即為與構(gòu)成要件要素相對應(yīng)的客觀事實(shí)，需要通過一系列的價(jià)值判斷和理性分析才可確定的要素。記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素，看似很抽象，很復(fù)雜，但可以這樣形象地理解和記憶：通過感性的認(rèn)識、不假思索即可作出判斷的，即為記述的構(gòu)成要件要素;通過理性的認(rèn)識、認(rèn)真琢磨才能作出判斷的，即為規(guī)范的構(gòu)成要件要素。對此，可參見2014/2/4之A項(xiàng)、2012/2/51之B項(xiàng)。
8、司法考試中常見的規(guī)范的構(gòu)成要件要素總結(jié)如下：國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員、公私財(cái)物、他人占有的財(cái)物、侮辱、誹謗、猥褻、淫穢物品、入戶搶劫的“戶”、數(shù)額較大、數(shù)額巨大、嚴(yán)重殘疾、泄憤報(bào)復(fù)、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、依法、不正當(dāng)利益。另請注意一個(gè)細(xì)節(jié)：毒品是記述的構(gòu)成要件要素，而非規(guī)范的構(gòu)成要件要素。
9、在規(guī)范的構(gòu)成要件要素的場合，不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要求行為人認(rèn)識到刑法規(guī)范的保護(hù)所涉及的事實(shí)關(guān)系即可，或者說，行為人以自己的認(rèn)識水平理解了具體化在規(guī)范概念中的立法者的評價(jià)即可。以“淫穢物品”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素為例，當(dāng)一般人將刑法上的淫穢物品理解為不能公開的黃色物品時(shí)，只要行為人認(rèn)識到自己所販賣的是一般人所指的不能公開的黃色物品，那么，行為人就具有販賣淫穢物品的故意。換言之，只要行為人認(rèn)識到了一般人會(huì)認(rèn)為其販賣的為淫穢物品，且事實(shí)上也確實(shí)是淫穢物品，就可以認(rèn)定行為人認(rèn)識到了自己所販賣的是淫穢物品。總之，對規(guī)范的構(gòu)成要件要素，只需達(dá)到概括性認(rèn)識程度即可。對此，可參見2011/2/5之B項(xiàng)、2010/2/51之A項(xiàng)、2008/2/2之A項(xiàng)。
10、積極的構(gòu)成要件要素，即積極地、正面地表明成立犯罪所必須具備的要素。消極的構(gòu)成要件要素，即否定犯罪性的構(gòu)成要件要素。如《刑法》第389條第3款規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”。對此，可參見2014/2/4之B項(xiàng)、2008四川/2/51之D項(xiàng)。
11、共同的構(gòu)成要件要素，指犯罪構(gòu)成共同要件中為任何犯罪的成立都必須具備的要素。如犯罪主體、犯罪行為、罪過，就是任何犯罪的成立都必須具備的構(gòu)成要件要素。非共同的構(gòu)成要件要素，指并非任何犯罪而只是部分犯罪的成立所必須具備的要素。如身份、目的、犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)、犯罪結(jié)果等，只是部分犯罪的成立所必須具備的構(gòu)成要件要素。
12、成文的構(gòu)成要件要素，指刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素。絕大多數(shù)構(gòu)成要件要素都是成文的構(gòu)成要件要素。不成文的構(gòu)成要件要素，指刑法條文雖然表面上沒有明文規(guī)定，但根據(jù)刑法條文之間的相互關(guān)系、刑法條文對相關(guān)要素的描述所確定的，而為成立犯罪所必須具備的要素。對此，可參見2014/2/4之C項(xiàng)。須知，不成文的構(gòu)成要件要素的形成，絕非因?yàn)榱⒎ǖ氖韬鏊?，相反恰恰可能是因?yàn)橐恍┍娝苤脑?，立法有意為之，這是刑法用語簡潔性的需要。換言之，成文是為了強(qiáng)調(diào)，不成文是為了簡潔，但并不代表不要求。
13、不作為的成立條件有四：
(1)行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定義務(wù)，即有義務(wù)。
(2)行為人能夠履行特定義務(wù)，即有能力。
(3)行為人不履行特定義務(wù)，即不履行。
(4)造成或者可能造法益侵害結(jié)果，即不履行特定義務(wù)與造成危害結(jié)果之間必須具有因果關(guān)系。換言之，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結(jié)果回避可能性。對此，可參見2010/2/52之A項(xiàng)、2008四川/2/52之D項(xiàng)。
14、不作為的義務(wù)來源有三：
(1)基于對危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。又分為三種：①對危險(xiǎn)物的管理義務(wù);②對他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù);③對自己先行行為引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)。
(2)基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。又分為三種：①基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù);②基于制度或者體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù);③基于自愿(合同或自愿接受)而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。
(3)基于對法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。又分為兩種：①對自己支配的建筑物、汽車等場所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù);②對發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)。
15、不作為犯可以分為純正(真正)的不作為犯和不純正(不真正)的不作為犯兩種，前者如故意殺人罪、過失致人死亡罪、逃稅罪。后者如遺棄罪、丟失槍支不報(bào)罪、不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪。另請注意：緊急避險(xiǎn)者，對于遭受損害的無辜第三者具有作為義務(wù)。正當(dāng)防衛(wèi)行為一般不能成為不作為犯罪的義務(wù)來源，但如果因不救助而導(dǎo)致了不應(yīng)有的后果時(shí)，對其不救助行為應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。對此，可參見2013/2/7。
16、犯罪構(gòu)成理論中所探討的危害結(jié)果是狹義的，即現(xiàn)實(shí)的、物質(zhì)的、直接的損害后果。過失犯罪與間接故意犯罪都是結(jié)果犯，無結(jié)果則無犯罪，危害結(jié)果是決定犯罪成立與否的標(biāo)志。對于直接故意犯罪中的結(jié)果犯而言，法定的危害結(jié)果是犯罪既遂與否的標(biāo)志。對于直接故意犯罪中的危險(xiǎn)犯、行為犯、舉動(dòng)犯而言，危害結(jié)果只對量刑具有影響，而與定罪無關(guān)。
17、因果關(guān)系是每年必考的考點(diǎn)。首先必須明確的是：因果關(guān)系中的“因”特指犯罪的實(shí)行行為，合法行為和犯罪預(yù)備行為都談不上因果關(guān)系問題。因果關(guān)系中的“果”特指犯罪行為所直接必然引起的結(jié)果，間接、偶然引起的結(jié)果都談不上因果關(guān)系問題。獨(dú)立的行為與危害結(jié)果之間，均具有因果關(guān)系。換言之，單獨(dú)都不能，結(jié)果才能。
18、行為是結(jié)果發(fā)生的條件之一時(shí)便認(rèn)為存在著因果關(guān)系，并非唯一條件時(shí)才肯定條件關(guān)系。換言之，一個(gè)結(jié)果完全可能由數(shù)個(gè)行為造成(多因一果)，因此，在認(rèn)定某種行為是結(jié)果的原因時(shí)，不能輕易否定其他行為同樣也是該結(jié)果發(fā)生的原因。反之，一個(gè)行為可能造成數(shù)個(gè)結(jié)果(一因多果)，所以，在認(rèn)定某種行為造成了某一結(jié)果時(shí)，也不要輕易否認(rèn)該行為同時(shí)造成了其他結(jié)果。
19、因果關(guān)系是行為人對其行為負(fù)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，最終是否負(fù)刑事責(zé)任以及負(fù)何種刑事責(zé)任還需要一定的主觀罪過。換言之，有因果關(guān)系的，不一定有刑事責(zé)任。但是，有刑事責(zé)任的，肯定有因果關(guān)系。在特殊體質(zhì)的人死亡的案例中，尤其要注意這一點(diǎn)。對此，可參見2012/2/6。[page]
20、在司法考試中，因果關(guān)系的試題主要是圍繞著“介入因素出現(xiàn)后，因果關(guān)系是否還存在”這一考點(diǎn)來進(jìn)行考察的。介入因素包括三類情形：自然事件、他人行為以及被害人自身行為。此時(shí)，主要考慮介入因素和先行行為哪一個(gè)對最終結(jié)果的作用力大。如果是介入因素作用力大，則先行行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系被中斷，不存在因果關(guān)系。如果介入因素作用力小，則先行行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系依然存在。至于作用力大還是小，以一般人的常識和情理來判斷即可。對此，可參見2015/2/1之C項(xiàng)、2015/2/53之B項(xiàng)、2014/2/6。
21、假定的因果關(guān)系，是指雖然某個(gè)行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但即使沒有該行為，其他情況也會(huì)產(chǎn)生同樣的結(jié)果。在這種條件下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
22、二重的因果關(guān)系，是指兩個(gè)以上的行為分別都能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但在行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，競合在一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。在這種情況下，各個(gè)行為人的行為與結(jié)果之間，都存在因果關(guān)系。換言之，單獨(dú)都能，結(jié)果更能。
23、重疊的因果關(guān)系：是指兩個(gè)以上的相互獨(dú)立的行為，單獨(dú)都不能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但合并在一起造成了結(jié)果。在這種情況下，各個(gè)獨(dú)立的行為與危害結(jié)果之間，均具有因果關(guān)系。換言之，單獨(dú)都不能，結(jié)果才能。
24、危險(xiǎn)犯與侵害犯相對應(yīng)，前者是將對法益侵害的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪，后者則是將對法益的現(xiàn)實(shí)侵害作為處罰根據(jù)的犯罪。危險(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”指的是法益侵害的可能性與蓋然性。這種危險(xiǎn)，又可以分為“行為的危險(xiǎn)”與“作為結(jié)果的危險(xiǎn)”。前者是指行為本身所具有的導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的可能性，因而也可以稱為行為的屬性。后者(危險(xiǎn)結(jié)果)是指行為所造成的對法益的威脅狀態(tài)。
25、危險(xiǎn)犯可以進(jìn)一步分為具體的危險(xiǎn)犯與抽象的危險(xiǎn)犯。具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是在司法上以行為時(shí)的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫(高度)危險(xiǎn)。例如，什么樣的破壞行為具有足以使汽車發(fā)生傾覆、毀壞的具體危險(xiǎn)，需要根據(jù)汽車所處的狀態(tài)、破壞的部位、破壞的程度等得出判斷結(jié)論。抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，不需要司法上的具體判斷，只需要以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)即可。
26、歸納總結(jié)：(1)放火罪是具體的危險(xiǎn)犯;(2)爆炸罪是具體的危險(xiǎn)犯;(3)投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪是具體的危險(xiǎn)犯;(4)破壞交通工具罪是具體的危險(xiǎn)犯;(5)破壞交通設(shè)施罪是具體的危險(xiǎn)犯;(6)破壞電力設(shè)備罪是具體的危險(xiǎn)犯;(7)危險(xiǎn)駕駛罪是抽象的危險(xiǎn)犯;(8)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是抽象的危險(xiǎn)犯;(9)生產(chǎn)、銷售假藥罪是抽象的危險(xiǎn)犯。(10)盜竊、搶奪槍支罪是抽象的危險(xiǎn)犯。對此，可參見2015/2/14。
27、刑法中的特殊身份，是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的、行為人在社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)。身份只是針對該罪的實(shí)行犯而言的。不具有此身份的人雖然不能構(gòu)成此罪的實(shí)行犯(正犯)，但可以構(gòu)成此罪的教唆犯或幫助犯(共犯)。
28、身份犯分為真正(純正)身份犯和不真正(不純正)身份犯兩種。前者中的身份是定罪身份，后者中的身份是量刑身份。對此，可參見2008四川/2/3。
29、關(guān)于單位犯罪：
(1)處罰原則是雙罰制，例外是單罰制。請注意：單罰制，只罰自然人，不罰單位。
(2)涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法關(guān)于單位犯罪的相關(guān)規(guī)定，對實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員予以追訴，對該單位不再追訴。
(3)單位犯罪的主觀罪過，基本上是故意，但也可以是過失。
(4)不以單位犯罪論處的情形：①個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位的;②公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)內(nèi)容的;③盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的;④法律沒有規(guī)定可以由單位構(gòu)成的犯罪。
(5)單位犯罪時(shí)，單位與其自身的相關(guān)自然人之間不成立共犯。而且，相關(guān)自然人內(nèi)部之前無須再區(qū)分主犯、從犯。
30、關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)：
(1)起因條件是存在著不法侵害。請注意，這里的“不法”是違法性角度的不法，而非有責(zé)性角度的不法。不法侵害，既包括犯罪行為(故意犯罪行為和過失犯罪行為均可)，也包括一般侵權(quán)行為。如果實(shí)際上并不存在不法侵害，但行為人由于主觀認(rèn)識錯(cuò)誤，誤認(rèn)為存在不法侵害，此時(shí)對臆想中的不法侵害實(shí)行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi)的，就是假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，要么是意外事件，要么是過失犯罪。
(2)對象條件是不法侵害人本人。但是，當(dāng)物的主人對物的管理具有故意或者過失時(shí)，對物的反擊也是正當(dāng)防衛(wèi)。在前種情況下，既可以對物進(jìn)行防衛(wèi)，也可以對人進(jìn)行防衛(wèi)。在后種情況下，只能對物進(jìn)行防衛(wèi)，不能對人進(jìn)行防衛(wèi)。
(3)主觀條件方面，根據(jù)命題人結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，是不需要有防衛(wèi)意識(即防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志)的。換言之，無論有沒有防衛(wèi)意識，只要有防衛(wèi)效果，依然可以成為正當(dāng)防衛(wèi)。在偶然防衛(wèi)(既無防衛(wèi)認(rèn)識也無防衛(wèi)意志)的情況下，成立正當(dāng)防衛(wèi)。對此，可參見2011/2/7。
(4)時(shí)間條件，要求不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束，否則將成立防衛(wèi)不適時(shí)，即事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。這里還需要提示一點(diǎn)：在財(cái)產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。上述“現(xiàn)場”應(yīng)做擴(kuò)大解釋。但在人身性犯罪的情況下，則只能進(jìn)行物理意義上的現(xiàn)場正當(dāng)防衛(wèi)。(5)限度條件方面，要求造成的損害必須小于等于所保護(hù)的法益，否則將成立防衛(wèi)過當(dāng)。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對此，可參見2014/2/52。
31、關(guān)于緊急避險(xiǎn)：(1)對象是無辜的第三者。(2)造成的損害必須小于所保護(hù)的法益，不能等于，更不能大于，否則即為避險(xiǎn)過當(dāng)。對此，可參見2015/2/4。(3)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，不需要避險(xiǎn)意識，只要有避險(xiǎn)效果即可成立緊急避險(xiǎn)。(4)緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)消除后，不返還財(cái)物的，成立對遺忘物占有的侵占罪。顯然，對這里的遺忘物做了擴(kuò)大解釋。
32、關(guān)于被害人承諾：(1)承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)限。(2)承諾者必須對所承諾的事項(xiàng)、范圍具有理解能力。因此，兒童、高度精神病患者的承諾絕對無效。(3)承諾必須出于被害人的真實(shí)意志。戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或脅迫做出的承諾，不排除犯罪的成立。(4)必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾?，F(xiàn)實(shí)中沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實(shí)真相后當(dāng)然會(huì)承諾，在這種情況下，推定被害人的意志所實(shí)施的行為，就是基于推定的承諾。(5)承諾最遲必須存在于結(jié)果發(fā)生之時(shí)。被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后的承諾不影響行為成立犯罪。(6)經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。
33、判斷罪過形式是故意還是過失，應(yīng)看行為人對結(jié)果的態(tài)度，而非對行為的態(tài)度如何。具體言之：(1)希望結(jié)果發(fā)生的，是直接故意。(2)放任結(jié)果發(fā)生的，是間接故意。(3)反對結(jié)果發(fā)生的，是過失犯罪。無論是直接故意還是間接故意，對結(jié)果的發(fā)生至少是不反對的、不排斥的。據(jù)此，故意犯罪比過失犯罪的主觀惡性大。對此，可參見2011/2/6之B項(xiàng)。另外，刑法以打擊故意犯罪為原則，以打擊過失犯罪為例外。所有的過失犯罪都存在著與之相對應(yīng)的故意犯罪，但反之則未必。對此，可參見2011/2/6之D項(xiàng)。
34、故意犯罪，行為人只須認(rèn)識到法益侵害性(實(shí)質(zhì)的違法性)即可，無須認(rèn)識到法益侵害性(形式的違法性)。對此，可參見2011/2/5之A項(xiàng)。違法性認(rèn)識并不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。換言之，在發(fā)生違法性認(rèn)識錯(cuò)誤的情況下，應(yīng)以法律的實(shí)際規(guī)定為準(zhǔn)，而非以行為人的主觀認(rèn)識為準(zhǔn)。對此，可參見2015/2/55。
35、具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人認(rèn)識到的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍(仍屬同一種法益)，即行為人只是在某個(gè)犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤，因此也可以被稱為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤。具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤又可以分為對象錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤和因果關(guān)系的錯(cuò)誤。其中，因果關(guān)系的錯(cuò)誤又分為三種：(1)狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤;(2)事前故意(結(jié)果推后實(shí)現(xiàn));(3)犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)。
36、對于具體的事實(shí)錯(cuò)誤，存在具體符合說與法定符合說之爭。前者認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)具體地一致時(shí)，才成立故意的既遂犯。換言之，必須是同一個(gè)法益才既遂。后者則認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。換言之，只要是同一種法益就既遂。目前的通說是采取法定符合說。在司法考試中，如果未作明確說明，只須根據(jù)法定符合說作答即可。
37、行為結(jié)束之時(shí)，行為人自認(rèn)為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)自己目的了的，是對象錯(cuò)誤，違背自己意志了的，是打擊錯(cuò)誤。對此，可參見2015/2/56之B項(xiàng)、2014/2/7之A項(xiàng)。在對象錯(cuò)誤的情況下，具體符合說與法定符合說的結(jié)論是一樣的。但在打擊錯(cuò)誤的情況下，具體附和說與法定符合說的結(jié)論是不一樣的，前者認(rèn)為成立故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪的想象競合犯，后者則認(rèn)為成立故意殺人罪既遂。對此，可參見2014/2/7之B項(xiàng)、2011/2/53之D項(xiàng)。
38、抽象的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人所認(rèn)識的事實(shí)與現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的事實(shí)，分別屬于不同的犯罪構(gòu)成(屬不同種法益)?；蛘哒f，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與所發(fā)生的事實(shí)跨越了不同的犯罪構(gòu)成，因而也被稱為不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤。抽象的事實(shí)錯(cuò)誤只有對象錯(cuò)誤和打擊錯(cuò)誤兩種，同樣采取法定符合說。關(guān)于抽象的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，需要掌握三個(gè)案例：(1)A出于盜竊財(cái)物(輕罪)的故意實(shí)際上卻盜竊了槍支(重罪)，成立盜竊罪既遂。但若在發(fā)現(xiàn)是槍支后仍予以私藏的，則另行成立非法持有槍支罪，并與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。(2)B將他人占有的財(cái)物誤以為是遺忘物而據(jù)為己有，成立侵占罪。(3)C以為是尸體而實(shí)施奸淫行為，但事實(shí)上被害人并未死亡，成立侮辱尸體罪既遂。
39、關(guān)于刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、精神病人、醉酒的人等問題，相對簡單，考察次數(shù)很少，不再贅述。對此，可參見2015/2/2。
40、故意犯罪的幾種形態(tài)，即犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂與犯罪既遂之間是一種非此即彼的關(guān)系，不能發(fā)生相互轉(zhuǎn)化。(1)犯罪預(yù)備與犯罪未遂的共同點(diǎn)在于都是由于意志以外的因素而未能進(jìn)一步發(fā)展下去，具體言之，犯罪預(yù)備是由于意志以外的因素而未能著手實(shí)行犯罪，犯罪未遂則是由于意志以外的因素而未能既遂。(2)犯罪預(yù)備與犯罪未遂的根本界限在于是否著手，即是否實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為，前者尚未著手，后者則已經(jīng)著手。(3)犯罪中止的根本特征在于主動(dòng)中止犯罪，系犯罪人自愿的行為。因此，就主觀惡性而言，中止犯的主觀惡性比預(yù)備犯、未遂犯要小。
41、犯罪中止具有三性：時(shí)空性、主動(dòng)性、有效性。(1)關(guān)于犯罪中止的時(shí)空性：可以發(fā)生在三個(gè)階段，即犯罪預(yù)備階段、犯罪實(shí)行階段、犯罪實(shí)行終了階段;(2)關(guān)于犯罪中止的主動(dòng)性：①并非主動(dòng)中止任何犯罪，只要主動(dòng)中止本次犯罪即可。②動(dòng)機(jī)不一定高尚。(3)關(guān)于犯罪中止的有效性：①必須客觀真正有效。換言之，即使做出了真摯的努力，但結(jié)果依然發(fā)生了的，不具有有效性，不成立中止。對此，可參見2015/2/51之D項(xiàng)、2014/2/6、2014/2/53。②行為人在他人的幫助之下阻止了結(jié)果的發(fā)生，只要為此做出了真摯的努力，就是有效的。換言之，行為人不一定以一己之力阻止了結(jié)果的發(fā)生。行為人的中止行為與結(jié)果不發(fā)生之間，不一定要具有完全的因果關(guān)系。③不要求未發(fā)生任何結(jié)果，只要不出現(xiàn)既遂結(jié)果，就是有效。在前種情況下，應(yīng)當(dāng)免除處罰。在后種情況下，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
42、共同犯罪，只要有共同的違法性，即共同的犯罪行為即可，至于是否有共同的有責(zé)性，即共同的罪名，則在所不問，此即行為共同說。對此，可參見2015/2/7之A項(xiàng)、B項(xiàng)。凡是已滿12周歲的人，都能成為共犯人(違法性層面的共犯，在有責(zé)性層面另當(dāng)別論)。換言之，教唆已滿12周歲的人犯罪的，成立教唆犯。教唆不滿12周歲的人犯罪的，成立間接正犯，而非教唆犯。
43、片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方卻沒有認(rèn)識到有他人和自己共同犯罪。其分為三種：(1)片面的實(shí)行犯。(2)片面的教唆犯。(3)片面的幫助犯。片面共犯應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。理由在于：片面的共犯人，對最終結(jié)果的發(fā)生具有物理或心理的原因力。但請注意：片面的共犯成立共犯，該共犯只針對知情的一方而言，不知情的一方正常定罪處罰即可。對此，可參見2014/2/10之D項(xiàng)。
44、對向犯，又稱對合犯，是指以存在二人以上互相對向的行為為要件的犯罪。主要分為三種情況：(1)雙方的罪名與法定刑相同，例如重婚罪;(2)雙方的罪名與法定刑都不同，如行賄罪與受賄罪、出售假幣罪與購買假幣罪;(3)只處罰一方的行為，即片面的對向犯，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。再如購買毒品與出售毒品，只處罰出售者，不處罰購買者。其中，第3種情況不能稱之為共同犯罪。對此，可參見2014/2/10之C項(xiàng)、2012/256。
45、共同犯罪人按作用劃分，可以分為三種：(1)主犯;(2)從犯;(3)脅從犯。共同犯罪人按分工劃分，可以分為四種：(1)組織犯;(2)實(shí)行犯;(3)教唆犯;(4)幫助犯。在第一種分類中，主犯是最必不可少的。在第二種分類中，實(shí)行犯是最必不可少的。當(dāng)然，主犯和實(shí)行犯可能是同一個(gè)人。實(shí)行犯，又稱正犯、直接正犯。直接正犯的反義詞是間接正犯。間接正犯是一種特殊的正犯。由于間接正犯并不以自己的身體動(dòng)作直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，故被利用者必須客觀上實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為(由于違法具有相對性，利用被害人行為的除外)。概言之，之所以肯定間接正犯的正犯性，是因?yàn)殚g接正犯與直接正犯、共同正犯一樣，支配了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。
46、關(guān)于教唆犯與幫助犯：(1)引起其他犯意、提升罪名、提前實(shí)現(xiàn)已有犯意的，都是教唆犯;(2)強(qiáng)化已有犯意、單純地降低罪名、單純地延緩犯罪時(shí)間、雖提前實(shí)現(xiàn)但降低罪名的，都是幫助犯;(3)既延緩犯罪時(shí)間，又降低罪名的，無罪。(4)教唆犯的本質(zhì)特征在于提升了危險(xiǎn)，而幫助犯的本質(zhì)特征在于維持了現(xiàn)有危險(xiǎn)。(5)教唆犯不一定是主犯，但幫助犯肯定是從犯。對此，可參見2013/2/55之A項(xiàng)。
47、主犯既可能是首要分子也可能不是首要分子，首要分子既可能是主犯也可能不是主犯。具體來說，首要分子與主犯的聯(lián)系與區(qū)別如下：(1)犯罪集團(tuán)中的首要分子均是主犯;(2)犯罪集團(tuán)中的主犯不一定是首要分子;(3)聚眾犯罪中的首要分子不一定是主犯，理由在于：聚眾犯罪不定是共同犯罪。(4)聚眾犯罪在成立共同犯罪的情況下，首要分子一定是主犯。
48、(1)教唆輕罪犯重罪?輕罪的教唆既遂，在輕罪的范圍內(nèi)成立共犯;(2)教唆重罪犯輕罪?輕罪的教唆既遂，在請罪的范圍內(nèi)成立共犯;(3)教唆此罪犯彼罪?此罪的教唆未遂(可以從輕或者減輕處罰)，雙方不成立共犯;(4)教唆此罪沒犯罪?雙方都無罪，自然就談不上共犯問題。
49、關(guān)于結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值：
(1)大體而言，對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價(jià)，即為行為無價(jià)值。其認(rèn)為，行為本身惡、行為人的內(nèi)心惡是違法性的根據(jù)。對于行為現(xiàn)實(shí)引起的對法益的侵害或者危險(xiǎn)所作的否定評價(jià)，即為結(jié)果無價(jià)值。其認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為造成了法益侵害或者危險(xiǎn)結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù);
(2)結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，違法評價(jià)以結(jié)果無價(jià)值為必要，故理當(dāng)以結(jié)果回避可能性為前提。亦即，如果行為人按照法的期待行事，結(jié)果就不會(huì)發(fā)生;倘若行為人按照法的期待行事，結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，那么就不能將結(jié)果歸責(zé)于行為。在這種情況下，即使行為人履行義務(wù)也不能回避結(jié)果，通過刑罰處罰這種行為就是沒有必要的;
(3)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值，并不只是分別說行為、結(jié)果沒有什么價(jià)值或者價(jià)值中立，而是分別說行為、結(jié)果是惡的。行為無價(jià)值即行為“惡”，結(jié)果無價(jià)值即結(jié)果“惡”。那么，違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡，便成為行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值爭論的焦點(diǎn)問題。目前，命題人的觀點(diǎn)是結(jié)果無價(jià)值論;
(4)結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，刑法在防止過度干預(yù)、采取自由主義原則的同時(shí)，要將違反刑法目的的事態(tài)作為禁止的對象。刑法的目的是保護(hù)法益，所以，法益侵害危險(xiǎn)及其危險(xiǎn)就是刑法禁止的對象，違法性的實(shí)質(zhì)就是結(jié)果無價(jià)值。由于行為是否引起了結(jié)果無價(jià)值是一種客觀現(xiàn)象，所以，主觀要素原則上不影響違法性的判斷。
50、關(guān)于罪數(shù)形態(tài)，請參見4月13日我的新浪微博和微信公眾號“罪數(shù)形態(tài)干貨背誦版40條”，這里不再贅述。
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