一、問題的提出
某政府單位作為采購人以公開招投標(biāo)方式采購大宗物資項(xiàng)目，該項(xiàng)目屬于“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。
采購人提出要求：因該采購項(xiàng)目對(duì)時(shí)間有特別要求，須在短時(shí)間內(nèi)完成，希望在招標(biāo)文件及中標(biāo)合同中針對(duì)中標(biāo)人重大違約情形，設(shè)定替代履行條款。例如約定：
當(dāng)中標(biāo)人出現(xiàn)嚴(yán)重逾期供貨（或逾期提供服務(wù)）情況時(shí)，采購人有權(quán)另行采購?fù)惽疫_(dá)標(biāo)的物資（或服務(wù)），無需再次公開招標(biāo)采購，由此造成的損失由中標(biāo)人承擔(dān)。
1 . 找規(guī)定
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（2017修訂，下文簡稱《招投標(biāo)法實(shí)施條例》）第55條規(guī)定，“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實(shí)存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”。
原《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（2004年）第60條規(guī)定，中標(biāo)供應(yīng)商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標(biāo)供應(yīng)商之后第一位的中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂政府采購合同，以此類推。但是，現(xiàn)《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（2017年修訂）已刪除了該條規(guī)定。
同時(shí)，《政府采購法》（2014年修正，下文簡稱《政府采購法》）第50條規(guī)定，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
由于原《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（2004年）第60條已被廢止，《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第55條規(guī)定的適用前提是“因不可抗力不能履行合同”，同時(shí)，又受到《政府采購法》第50條的規(guī)制，因此在中標(biāo)人出現(xiàn)重大違約情形時(shí)，采購人“按照評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”的方式避免重新招標(biāo)，是沒有法律依據(jù)的。
那么，通過在招標(biāo)文件和中標(biāo)合同中預(yù)先設(shè)定替代履行條款的方式，能否取得合法依據(jù)呢？
2 . 找問題
針對(duì)上述情形，如果招標(biāo)人在招標(biāo)文件和中標(biāo)合同中設(shè)置了替代履行條款，從不同主體角度會(huì)出現(xiàn)不同思考。
從投標(biāo)人的角度看，難免產(chǎn)生如下質(zhì)疑：
（1）設(shè)定類似的替代履行條款，是否有法律依據(jù)？
（2）若替代履行條款被利用“規(guī)避招標(biāo)”，采購人需承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任？
從采購人的角度看，則會(huì)出現(xiàn)如下疑問：
（3）采購人應(yīng)如何合理設(shè)置替代履行條款，避免出現(xiàn)“規(guī)避招標(biāo)”的情況？
（4）如中標(biāo)人和排名第一的中標(biāo)候選人利用替代履行條款達(dá)到惡意串通的目的，需承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任？
3 . 采購人面對(duì)的兩難困局
（1）政府采購合同履行過程中，采購人既不能通過協(xié)商變更合同條款，也很難舉證證明符合《政府采購法》第50條規(guī)定的“合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益”的情形以終止合同。
在規(guī)范政府采購合同的問題上，《政府采購法》和《合同法》屬于特別法和一般法的關(guān)系。按照法律規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法?！墩少彿ā肥翘貏e法，《政府采購法》有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》。除了《政府采購法》第49條規(guī)定的“有限度添購”（所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十），以及合同繼續(xù)實(shí)施影響公共利益、必須終止合同的兩種法定情形外，《政府采購法》禁止合同的雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或者終止合同（見《政府采購法》第50條的規(guī)定）。
（2）法律法規(guī)就針對(duì)中標(biāo)人重大違約情形能否設(shè)定替代履行條款，沒有明確規(guī)定，亦容易引致“規(guī)避招標(biāo)”的爭(zhēng)議。為避免爭(zhēng)議，采購人往往不得不打消設(shè)定替代履行條款的念頭。
然而，一旦發(fā)生中標(biāo)人重大違約情形，由于欠缺替代履行條款的設(shè)定，除非得到財(cái)政部門同意采購方式變更（比如采用競(jìng)爭(zhēng)性談判等方式實(shí)施采購）。否則，采購人將不得不進(jìn)行重新招標(biāo)，可能耗費(fèi)大量時(shí)間、金錢和人力物力，造成重大損失。
二、設(shè)置替代履行條款的法律依據(jù)
1 . 根據(jù)《政府采購法》第43條以及《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第73條的規(guī)定，政府采購合同的履行、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方法等適用《合同法》。
2 . 《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第75條規(guī)定，采購人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)中標(biāo)人的履約管理，并按照采購合同約定，及時(shí)向中標(biāo)人支付采購資金。對(duì)于中標(biāo)人違反采購合同約定的行為，采購人應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理，依法追究其違約責(zé)任。
3 . 《政府采購法》第50條規(guī)定，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
4 . 《合同法》第107條【違約責(zé)任】規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
5 . 參照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，“ 60．……對(duì)于可以替代履行的行為，可以委托有關(guān)單位或他人完成，因完成上述行為發(fā)生的費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)?！?/span>
結(jié)合上述規(guī)定，在中標(biāo)合同中設(shè)定的替代履行條款，可以被視為適用《合同法》的規(guī)定，設(shè)置違約責(zé)任的“補(bǔ)救措施”。同時(shí)，替代履行條款也可視為“繼續(xù)履行”，避免受《政府采購法》第50條關(guān)于“損害國家利益和社會(huì)公共利益”的制約。因此，筆者認(rèn)為：在文章開頭提及的情形下設(shè)置替代履行條款，有法律依據(jù)支撐，也有利于解決前述采購人面對(duì)的兩難困局。
三、法律風(fēng)險(xiǎn)——若是利用替代履行條款“規(guī)避招標(biāo)”，采購人及中標(biāo)人需承擔(dān)法律責(zé)任
盡管有法律依據(jù)支撐，但也應(yīng)當(dāng)看到，該替代履行條款存在被利用“規(guī)避招標(biāo)”的可能，由此招致投標(biāo)人的質(zhì)疑。
例如：采購人與中標(biāo)人及排名第一的中標(biāo)候選人進(jìn)行串通，故意制造意外事件，引發(fā)中標(biāo)人嚴(yán)重逾期供貨（或逾期提供服務(wù)）的情況，觸發(fā)替代履行條款，然后，采購人得以“名正言順”地安排該第一中標(biāo)候選人替代中標(biāo)人向采購人實(shí)際履行合同。
如果利用此類替代履行條款來達(dá)到“規(guī)避招標(biāo)”的目的，依照法律規(guī)定，采購人、中標(biāo)人需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
1 . 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》（2017修正，下稱《招投標(biāo)法》）第49條規(guī)定，違反本法規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，責(zé)令限期改正，可以處項(xiàng)目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對(duì)全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目，可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
2 . 根據(jù)《政府采購法》第71條規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可1以并處罰款，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報(bào)：（一）應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的；……
3 . 根據(jù)《政府采購法》第72條規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：（一） 與供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；……
4 . 根據(jù)《政府采購法》第73條規(guī)定，有前兩條違法行為之一影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，按下列情況分別處理：（一） 未確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，終止采購活動(dòng)；（二） 中標(biāo)、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商； （三） 采購合同已經(jīng)履行的，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。
5 . 根據(jù)《政府采購法》第77條規(guī)定：供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；……(三)與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；……供應(yīng)商有前款第(一)至(五)項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無效。
四、采購人應(yīng)如何合理設(shè)置替代履行條款
結(jié)合上述分析的“規(guī)避招標(biāo)”風(fēng)險(xiǎn)，為避免受到投標(biāo)人的“規(guī)避招標(biāo)”質(zhì)疑，采購人需考慮合理設(shè)置替代履行條款的問題。
1 . 利用信息不對(duì)稱在招標(biāo)時(shí)弄虛作假，是“規(guī)避招標(biāo)”的本質(zhì)特征
（1）《招投標(biāo)法》第4條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。
（2）《政府采購法》第28條規(guī)定，采購人不得將應(yīng)當(dāng)以公開招標(biāo)方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零，或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)。
（3）《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第63條規(guī)定，招標(biāo)人有下列限制或者排斥潛在投標(biāo)人行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門依照招標(biāo)投標(biāo)法第五十一條的規(guī)定處罰：（一）依法應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目不按照規(guī)定在指定媒介發(fā)布資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告；（二）在不同媒介發(fā)布的同一招標(biāo)項(xiàng)目的資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告的內(nèi)容不一致，影響潛在投標(biāo)人申請(qǐng)資格預(yù)審或者投標(biāo)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人不按照規(guī)定發(fā)布資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告，構(gòu)成規(guī)避招標(biāo)的，依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十九條的規(guī)定處罰。
（4）《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。
結(jié)合上述規(guī)定分析，涉及“規(guī)避招標(biāo)”的法定形態(tài)，主要是“化整為零”、不依法發(fā)布資格預(yù)審公告或招標(biāo)公告、對(duì)不招標(biāo)情況弄虛作假，而其本質(zhì)特征仍是利用信息不對(duì)稱在招標(biāo)時(shí)弄虛作假。
2 . 采取必要的批準(zhǔn)和公開程序，合理設(shè)置替代履行條款
（1）將替代履行條款觸發(fā)及實(shí)施情況向社會(huì)公布。
如前所述，利用信息不對(duì)稱在招標(biāo)時(shí)弄虛作假是“規(guī)避招標(biāo)”的本質(zhì)特征。筆者認(rèn)為：如果采購人在中標(biāo)人出現(xiàn)重大違約（觸發(fā)替代履行條款）的情況以及因該采購項(xiàng)目時(shí)間的緊迫性準(zhǔn)備實(shí)施替代履行條款的事項(xiàng)能夠及時(shí)向社會(huì)公布，至少能在某程度上起到防范弄虛作假、暗箱操作的作用。
（2）按照評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的中標(biāo)候選人名單排序，依次確定其他中標(biāo)候選人為可能的替代履行單位。
這實(shí)際上是借鑒《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第55條規(guī)定的做法。在其他中標(biāo)候選人范圍內(nèi)依次確定可能的替代履行單位，是在原招投標(biāo)范圍內(nèi)作出的必要調(diào)整，對(duì)于既已公布的評(píng)標(biāo)結(jié)果，采購人更難弄虛作假。
（3）獲得經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)或同意
A . 根據(jù)《政府采購法》第27條規(guī)定，采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由國務(wù)院規(guī)定；屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。
B . 根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第23條規(guī)定，采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物或者服務(wù)，符合《政府采購法》第29條、第30條、第31條、第32條規(guī)定情形，或者有需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)，可以依法采用公開招標(biāo)以外的采購方式。
結(jié)合上述規(guī)定分析：替代履行條款的設(shè)置、具體實(shí)施有可能涉及“采用公開招標(biāo)以外的采購方式”的情況。因此，在招標(biāo)文件和中標(biāo)合同中約定替代履行條款時(shí)，應(yīng)考慮“獲得設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)或同意”
3 . 合理設(shè)置替代履行條款，不應(yīng)該僅限于前文所列舉的三種做法，而是應(yīng)當(dāng)基于《招投標(biāo)法》第5條規(guī)定的“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則”，不斷深化和完善合理設(shè)置替代履行條款的不同做法，力求找到公平與效率的最大公約數(shù)。
五、一則值得關(guān)注的司法案例
在重慶詣欽科技有限公司與重慶市巴南區(qū)財(cái)政局財(cái)政其他行政行為案（重慶市第五中級(jí)人民法院，(2014)渝五中法行終字第00286號(hào)）?；景盖椋涸剼J科技公司因故不能足量提供應(yīng)采購貨物而申請(qǐng)變更型號(hào)供應(yīng)，采購人大江中學(xué)不同意。采購人書面通知采購中心，決定對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行復(fù)審。原詢價(jià)小組對(duì)此進(jìn)行復(fù)審后，于當(dāng)月19日作出了復(fù)審意見，即詣欽科技公司未能按要求履行合同，取消其成交資格，原簽署合同終止，重新確定排位在詣欽科技公司之后第一位的供應(yīng)商為該項(xiàng)目的成交供應(yīng)商。詣欽科技公司不服，提起行政訴訟。
在本案中，法院依據(jù)原《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》60條的規(guī)定，認(rèn)定大江中學(xué)委托采購中心，由詢價(jià)小組復(fù)審后重新確定成交供應(yīng)商，并以公告的形式將結(jié)果予以了公示，程序正當(dāng)，符合法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，該案之后的2017年，上述《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第60條已被廢止。假如出現(xiàn)同類中標(biāo)人存在重大違約的情況，采購人再想通過“按照評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”的方式避免重新招標(biāo)，將不再有法律依據(jù)。由此，凸顯了在招標(biāo)文件及中標(biāo)合同預(yù)先設(shè)置替代履行條款的重要性。
六、簡要?dú)w納
1 . 在招標(biāo)文件及中標(biāo)合同中針對(duì)中標(biāo)人重大違約情形，設(shè)定替代履行條款，是有法律依據(jù)支撐的，也有利于解決采購人面對(duì)中標(biāo)人重大違約時(shí)的困局。
2 . 采購人應(yīng)從“規(guī)避招標(biāo)”的本質(zhì)特征和招投標(biāo)活動(dòng)需遵循的基本原則入手，合理設(shè)置該類替代履行條款。
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