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居住權(quán)會(huì)不會(huì)成為債務(wù)人逃債的工具？

*本文僅為交流與探討，不屬于正式法律意見或建議*

*不代表作者單位以及「金融爭(zhēng)議觀察」立場(chǎng)與觀點(diǎn)*

《民法典》物權(quán)編的一大亮點(diǎn)，是增加規(guī)定“居住權(quán)”這一新型用益物權(quán)。居住權(quán)是一個(gè)古老的制度（起源于古羅馬時(shí)代），在我國(guó)立法過程中也存在激烈爭(zhēng)議。作為有10多年金融訴訟與執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)的律師，我并不關(guān)心居住權(quán)可以為老人解決保姆居住問題、以房養(yǎng)老問題，我只是擔(dān)心，居住權(quán)可能會(huì)成為債務(wù)人逃債的合法手段。

關(guān)于居住權(quán)的條文，我就不重復(fù)了。簡(jiǎn)單說，居住權(quán)原則上無償設(shè)立，居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定或者遺囑，經(jīng)登記占有、使用他人的住宅，以滿足居住需要。通過登記而設(shè)立居住權(quán)，居住權(quán)就具有了對(duì)世性，能夠?qū)沟谌恕１热?，如果房屋通過登記設(shè)立了居住權(quán)，即使所有權(quán)人出賣房屋，居住權(quán)人的居住權(quán)也可對(duì)抗新的所有權(quán)人，可避免因房屋被處分而造成居住權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。

在此情況下，如果債務(wù)人惡意設(shè)立居住權(quán)，居住權(quán)就有可能成為債務(wù)人逃債的合法方式。于是，以下問題值得思考：

第一，居住權(quán)與抵押權(quán)沖突的，如何處理？

這個(gè)問題，《民法典》未規(guī)定。但是居住權(quán)與房屋租賃權(quán)的主要區(qū)別在于前者為物權(quán)（用益物權(quán)），后者僅為債權(quán)，而在功能上兩者都能滿足占有、使用的需求。因此，個(gè)人認(rèn)為當(dāng)居住權(quán)與抵押權(quán)沖突時(shí)，可參照租賃權(quán)與抵押權(quán)沖突處理規(guī)則進(jìn)行處理。

《民法典》第405條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)）第66條第1款規(guī)定：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。”

參照該規(guī)則，如果“先居后抵”，則居住權(quán)不受抵押權(quán)的影響；如果“先抵后居”，則抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，居住權(quán)對(duì)受讓人不具有約束力。

第二，債務(wù)人惡意設(shè)立居住權(quán)，債權(quán)人如何救濟(jì)？

如前所述，居住權(quán)可能成為債務(wù)人逃避債務(wù)的手段。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，但如果居住權(quán)的設(shè)立是債務(wù)人惡意為之以逃避債務(wù)的，債權(quán)人有何救濟(jì)途徑？《民法典》第538條、第539條規(guī)定了債權(quán)人的撤銷權(quán)，能否參考適用？

《民法典》第538條規(guī)定：“債務(wù)人以放棄其債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等方式無償處分財(cái)產(chǎn)權(quán)益，或者惡意延長(zhǎng)其到期債權(quán)的履行期限，影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”第539條規(guī)定：“債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的高價(jià)受讓他人財(cái)產(chǎn)或者為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人的相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”

上述兩條規(guī)定雖然都沒有提到居住權(quán)，但居住權(quán)的設(shè)立也可能影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，將來司法實(shí)踐中能否將上述兩條規(guī)定擴(kuò)大適用于居住權(quán)，可能存在爭(zhēng)議。其中，第538條“等方式”的表述似乎給居住權(quán)適用留下余地，并且第538條不要求債務(wù)人的相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道，在適用條件上比第539條要稍微寬松一些。我認(rèn)為這個(gè)問題，值得進(jìn)一步探討。

第三，居住權(quán)是否適用善意取得？

《物權(quán)法》第106條與《民法典》第311條第1、2款規(guī)定了物權(quán)善意取得制度，第3款則明確“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定”，即當(dāng)事人能否善意取得居住權(quán)這一用益物權(quán)，可以參照前兩款規(guī)定。

《物權(quán)法》第106與《民法典》第311條明確了善意取得的三個(gè)條件：一是受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意；二是以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；三是轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。那么問題來了，第一個(gè)條件與第三個(gè)條件都好判斷，第二個(gè)條件要求以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，即要求必須有對(duì)價(jià)。而居住權(quán)原則上無償設(shè)立，當(dāng)事人另有約定的除外（《民法典》第368條）。對(duì)于有償設(shè)立的居住權(quán)，可以認(rèn)定為支付了對(duì)價(jià)。那么無償設(shè)立的居住權(quán)，顯然不存在對(duì)價(jià)，還適用善意取得制度嗎？值得進(jìn)一步研究。

當(dāng)然，討論善意取得還有一個(gè)必要前提，即處分行為屬于無權(quán)處分，比如未經(jīng)共有人同意。如果債務(wù)人與債權(quán)人事先約定不得設(shè)立居住權(quán)，而債務(wù)人事后又設(shè)立了居住權(quán)，是否屬于無權(quán)處分？我認(rèn)為這只是構(gòu)成違約，因?yàn)閭鶆?wù)人仍為房屋的所有權(quán)人，其有權(quán)依據(jù)《民法典》設(shè)立居住權(quán)。

第四，債權(quán)人可以怎么辦？

為防止債務(wù)人設(shè)立居住權(quán)逃避債務(wù)，我個(gè)人認(rèn)為債權(quán)人有必要在與債務(wù)人簽訂合同的時(shí)候就增加一個(gè)特別約定，即如果未經(jīng)債權(quán)人事先書面同意而，債務(wù)人將其名下的房產(chǎn)設(shè)立居住權(quán)，視為債務(wù)人違約。這樣的約定，雖然只具有合同約束力而不能禁止居住權(quán)的登記設(shè)立，但可以為債權(quán)人適當(dāng)增加保護(hù)。

當(dāng)然，實(shí)踐中并不是所有的債權(quán)債務(wù)協(xié)議都能增加這么一條約定，但在金融機(jī)構(gòu)與自然人借款人簽訂的借款合同或保證合同中，完全可以在合同中增加類似約定。同時(shí)，合同可以進(jìn)一步明確如果借款人或保證人違反約定的，債權(quán)人可以宣布貸款（借款）提前到期。

人之初，性本善。但是10多年的金融訴訟與執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)告訴我，債務(wù)人的逃債花樣可能會(huì)不斷超越我們的想象。居住權(quán)這么好的制度，完全有可能被具有逃避債務(wù)意圖的債務(wù)人所利用。我上面這點(diǎn)吐槽，意在提示債權(quán)人提前做好風(fēng)險(xiǎn)防范，可不是教唆債務(wù)人逃債
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本文作者為申駿律師事務(wù)所高級(jí)合伙人許建添律師。

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