(2013-06-24 13:01:42)
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獨家原創(chuàng)來源http://blog.sina.com.cn/s/blog_484ede210101ldd9.html 胡山峰律師
摘 要：
國五條和實施細(xì)則出臺，要求各地政府3月底前出臺實施方案，房地產(chǎn)調(diào)控力度進(jìn)一步加大，房地產(chǎn)行業(yè)的“大洗牌”隨之而來，項目的轉(zhuǎn)讓成為常態(tài)。股權(quán)收購和在建工程轉(zhuǎn)讓為項目轉(zhuǎn)讓常見的兩種模式，股權(quán)收購的項目轉(zhuǎn)讓模式長期而言稅費(fèi)負(fù)擔(dān)重，且潛在法律風(fēng)險較大，因此在建工程轉(zhuǎn)讓應(yīng)為首選項目轉(zhuǎn)讓之方式。本文擬就在建工程轉(zhuǎn)讓的條件、操作程序做些介紹并重點指出操作過程中的幾個要點，供大家參考。
一、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓與在建工程轉(zhuǎn)讓之比較
1、稅務(wù)成本比較
模擬案例：市區(qū)某核心地段商業(yè)樓項目，規(guī)劃面積30000平米，公司注冊資本1000
萬元，土地原值3000萬元，現(xiàn)值5000萬元，在建投資成本2000萬元，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓和在建工程兩種模式轉(zhuǎn)讓上述項目，轉(zhuǎn)讓價格為10000萬元。
股權(quán)
轉(zhuǎn)讓
稅
個人所得稅
2000萬元
印花稅
5萬元
費(fèi)
工商登記費(fèi)
每件150元
稅費(fèi)合計
2005.0015元
在建
工程轉(zhuǎn)讓
稅
營業(yè)稅
555萬元
契稅
400萬元
印花稅
5萬元
土地增值稅
900萬元
企業(yè)所得稅
暫不考慮
費(fèi)
登記費(fèi)
550乘以2=1100
交易費(fèi)
每平米5元乘以30000=15萬
稅費(fèi)合計
1875.1100元
2、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在巨大法律風(fēng)險
（1）隨時追繳個稅的風(fēng)險
股權(quán)轉(zhuǎn)讓實務(wù)中，省會工商局要求嚴(yán)格按照公司注冊資本等額轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款不能有溢價或減少，否則不能辦理完成工商變更登記手續(xù)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方也出于規(guī)避個稅目的按照工商局要求簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》。但如此操作，轉(zhuǎn)讓方欠繳個人所得稅，同時受讓方在支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時有代扣代繳個人所得稅義務(wù)，雙方均存在較大風(fēng)險，且根據(jù)《稅收征收管理辦法》第五十二條規(guī)定，對于“偷稅、抗稅、騙稅”國家稅務(wù)機(jī)關(guān)對稅收的征繳無期限限制，由此，稅收成為始終懸在股轉(zhuǎn)雙方的一
把“達(dá)摩克利斯之劍” ！
（2）潛在的債務(wù)風(fēng)險
股權(quán)轉(zhuǎn)讓最大的風(fēng)險即為潛在債務(wù)的風(fēng)險，受讓方通常委托專業(yè)律師作股權(quán)收購之前的盡職調(diào)查，但因受到時間和信息不對稱等各方面的限制，受讓方最終知悉的信息可能不周延，因此律師盡職調(diào)查中往往附帶免責(zé)聲明條款。實務(wù)中有的股權(quán)受讓人和原股東約定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓基日之前的債務(wù)由原股東承擔(dān)，即便這樣因為債權(quán)的相對性，該條款只對股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方發(fā)生約束力，一旦有之前的債務(wù)人找新公司主張債權(quán)，新公司也只能先行償還了結(jié)債務(wù)后再依據(jù)和原股東的協(xié)議追償。
（3）虛假出資和抽逃出資引發(fā)的風(fēng)險
實務(wù)中存在大量公司在注冊時虛假出資或抽逃資金的情形，尤其是房地產(chǎn)開發(fā)公司注冊資本500萬元以上，注冊后抽逃資金的情況很是不少。2011年1月《
最高人民法院關(guān)于適用〈
中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2011〕3號）第十九條規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！贝艘?guī)定增加了新股東在受讓公司股權(quán)時的審查義務(wù)，新股東出于收購項目的目的收購項目公司股權(quán)，往往忽視對原公司注冊資本的審查，有的即便在審查公司財務(wù)報告中發(fā)現(xiàn)此問題也不予以重視。由此，就可能導(dǎo)致對抽逃的出資或虛假的出資承擔(dān)連帶責(zé)任。
由此，我們得出結(jié)論：股權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式受讓項目稅費(fèi)成本相對過高，且尤其對受讓人存在較大法律風(fēng)險，因此受讓項目時應(yīng)優(yōu)先使用在建工程轉(zhuǎn)讓的模式。
二、在建工程轉(zhuǎn)讓模式分析
1、在建工程轉(zhuǎn)讓的條件
根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第39條明確禁止凈地轉(zhuǎn)讓即土地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓，土地行政管理機(jī)關(guān)據(jù)此不予辦理凈地過戶。以2010年為介點，之前有部分開發(fā)商和原土地使用權(quán)人通過土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛訴訟裁判過戶，之后法院對此類案件立案審查趨嚴(yán)，尤其2012年民事訴訟法修改后第112條增加虛假訴訟承擔(dān)責(zé)任之規(guī)定，更是徹底斷絕了此種方式過戶的可能，現(xiàn)在項目轉(zhuǎn)讓的合法途徑只能按照《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定最低完成開發(fā)投資總額的25%后進(jìn)行在建工程轉(zhuǎn)讓。
2、轉(zhuǎn)讓程序及需提供資料
（1）簽訂在建工程轉(zhuǎn)讓合同
在建工程轉(zhuǎn)讓合同一般包括合同主體、項目概況、轉(zhuǎn)讓價款及支付、轉(zhuǎn)讓手續(xù)時
限、證件和資料的移交、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)、違約責(zé)任等條款。其中強(qiáng)調(diào)項目概況應(yīng)盡量詳盡，此部分內(nèi)容關(guān)系著合同中雙方主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如內(nèi)容缺失必然會造成合同履行的糾紛隱患。項目概況至少應(yīng)列以下事項：①項目的位置、四至、面積 ②項目的手續(xù)進(jìn)度（土地、規(guī)劃、施工許可等）③手續(xù)辦理中是否欠繳費(fèi)用，比如配套費(fèi)等④是否有查封和抵押⑤建設(shè)工程施工合同和其他合同履行情況；⑥項目房屋是否銷售及銷售回款情況；
（2）辦理在建房屋預(yù)告登記
辦理在建房屋轉(zhuǎn)讓登記之前，原項目人必須先到房管局產(chǎn)權(quán)登記部門辦理在建房屋預(yù)告登記，取得《在建房屋預(yù)告登記證明》。根據(jù)《石家莊市房屋權(quán)屬登記辦法》第五十五條規(guī)定，申請辦理申請在建房屋預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：①申請書；②身份證明；③建設(shè)用地使用權(quán)證明；④建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明；⑤施工許可證；⑥其他必要材料。
（3）辦理在建房屋轉(zhuǎn)移登記
原項目人辦理完成上述在建房屋預(yù)告登記后，原項目人和受讓人共同到在房管局市場中心辦理在建房屋轉(zhuǎn)移手續(xù)。根據(jù)《石家莊市房屋登記條例》第三十七條規(guī)定，雙方除需提供《在建房屋預(yù)告登記證明》外，還需提供的資料包括：①申請書；②身份證明；③證明在建房屋發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料，主要是《在建項目轉(zhuǎn)讓合同》；④其他必要的材料，主要是證明投資達(dá)到25%的資料。
（4）房管局核發(fā)證明
上述轉(zhuǎn)移手續(xù)資料審核齊備后，原項目人和受讓人雙方到地稅局交納稅款，持完稅憑證再到房管局市場中心交納交易手續(xù)費(fèi)，上述手續(xù)辦理完成后市場中心會將全部資料移交產(chǎn)權(quán)中心，產(chǎn)權(quán)中心核發(fā)《在建房屋預(yù)告登記證明》，至此受讓人完成項目受讓。
二、 在建工程轉(zhuǎn)讓實務(wù)操作要點
1、25%投資核定問題
根據(jù)法律規(guī)定項目只有手續(xù)合法，工程投資額度達(dá)到25%時才符合在建工程轉(zhuǎn)讓的條件。首先項目必須具備前期四證即土地使用權(quán)證、用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證和施工許可證，如雖然投資額達(dá)到25%有的甚至項目主體都已封頂，但因樓層超高不符合規(guī)劃許可證要求或存在其他違規(guī)情況，也不能進(jìn)行在建工程轉(zhuǎn)讓；另外項目已投資額度達(dá)到投資總額25%，在計算投資總額和投資額時均不包括土地使用權(quán)對價，實務(wù)中高層一般掌握到正負(fù)零即可，但建議原項目人作為轉(zhuǎn)讓方工程進(jìn)度要明顯超過正負(fù)零，以方便房管局工作人員審核把握。
2、在建工程轉(zhuǎn)讓前后手續(xù)的銜接
在建工程轉(zhuǎn)讓可整體轉(zhuǎn)讓也可部分轉(zhuǎn)讓，只要能獨立分割并獨立使用（如2棟樓項目的在建工程轉(zhuǎn)讓其中一棟）。在建工程轉(zhuǎn)讓后受讓方無需重新辦理前述四證的辦更變更手續(xù)，直接辦理竣工驗備案手續(xù)和轉(zhuǎn)現(xiàn)手續(xù)即可。如在建工程受讓人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，擬在受讓后辦理商品房預(yù)售許可證，按照《商品房預(yù)售管理辦法》第五至八條規(guī)定，受讓人必須持《在建房屋預(yù)告登記證明》到土地局、規(guī)劃局和建設(shè)局換領(lǐng)前期“四證”，實踐中房管局預(yù)售許可的核發(fā)機(jī)關(guān)也是嚴(yán)格如此要求。
3、在建工程轉(zhuǎn)讓稅費(fèi)
稅：涉及到的稅種主要有契稅、營業(yè)稅、印花稅、土地增值稅。其中契稅、營業(yè)稅和印花稅分別為轉(zhuǎn)讓價款的4%、5.55%和0.05%；土地增值稅征收則實行30%-60%的四級超額累進(jìn)稅率。實務(wù)中土地增值稅的交納時，稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)在建工程轉(zhuǎn)讓價款和已投入成本計算出增值差額并最終核算出應(yīng)征土地增值稅數(shù)額。如雙方提供的在建工程轉(zhuǎn)讓價款明顯偏低，稅務(wù)機(jī)關(guān)會委托有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)對在建工程市場價值進(jìn)行評估，并以此作為征收土地增值稅的依據(jù)。
費(fèi)：辦理轉(zhuǎn)讓方的在建工程預(yù)告登記和受讓方的在建工程預(yù)告登記，均按幢收取，住宅每件80元，非住宅每件550元；另外交易手續(xù)費(fèi)住宅每平米3元，非住宅每平米5元。
4、劃撥土地上在建工程轉(zhuǎn)讓審批前置
上述程序均指的是國有出讓土地上在建工程轉(zhuǎn)讓，如國有劃撥土地上在建工程轉(zhuǎn)讓，則應(yīng)按照《石家莊房屋權(quán)屬登記條例》第三十六條規(guī)定，首先到國土資源部門申請辦理土地變更登記，憑變更后的土地權(quán)利證書申請辦理房屋轉(zhuǎn)移登記。涉及劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓需提示兩點，其一：目前劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，政府傾向于收儲后重新出讓，因此土地局審批劃撥土地使用權(quán)直接二級市場轉(zhuǎn)讓的難度增大；第二：劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓審批通過后，轉(zhuǎn)讓方要根據(jù)土地價格補(bǔ)繳土地出讓金。
