近年來，我國的網(wǎng)絡游戲市場發(fā)展迅速，同時，與網(wǎng)絡游戲相關的知識產(chǎn)權侵權糾紛也逐漸增多，由于網(wǎng)絡游戲本身的特點，這些糾紛多集中在著作權侵權、商標侵權及不正當競爭方面，筆者通過對相關案件的梳理和歸納，希望可以為企業(yè)維權或者規(guī)避侵權風險提供一些參考。
從法律的角度看，網(wǎng)絡游戲中包含著多個受法律保護的客體，侵權判斷的前提是要理清楚其中包含哪些法律上相對獨立的客體，每一個客體對應哪些權利，這些客體及其所對應的法定的權利構成了原告的請求權基礎：首先，網(wǎng)絡游戲最終體現(xiàn)為可被計算機執(zhí)行的代碼，構成《計算機軟件保護條例》第三條所定義的計算機程序[尾注 1];其次，從用戶感知的角度，網(wǎng)絡游戲是包含了特定故事情節(jié)的視聽作品，可能構成《著作權法》第三條第(六)款規(guī)定的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”;再次，網(wǎng)絡游戲通常是基于單獨的視覺圖形而制作，這些單獨的視覺圖形可能構成《著作權法》第三條第(四)款規(guī)定的美術作品;最后，網(wǎng)絡游戲所使用的具有區(qū)分游戲來源的標識可以申請成為注冊商標而受到商標法的保護，以及，即使沒有申請注冊商標，相關的標識也可能構成《反不正當競爭法》第五條第(三)款規(guī)定的知名商品特有的名稱，他人使用相同的名稱可能構成不正當競爭。
“私服”不是一個嚴格的法律術語，形象的講，“私服”就是把別人的游戲代碼未經(jīng)許可的情況下私自復制到自己的服務器上并開始運營同一款網(wǎng)絡游戲，針對“私服”行為，可以基于軟件作品的復制權和信息網(wǎng)絡傳播權作為請求權基礎，主張構成著作權侵權甚至可能構成犯罪。具體來說，網(wǎng)絡游戲所對應的具有獨創(chuàng)性的計算機程序構成著作權法下的“作品”，“私服”行為本質是對網(wǎng)絡游戲所對應的計算機程序的“復制”，通過信息網(wǎng)絡使得游戲玩家下載或者在線獲得網(wǎng)絡游戲的行為屬于通過信息網(wǎng)絡傳播作品的行為，構成對網(wǎng)絡游戲作品的復制權和信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯，不僅會承擔民事責任，而且可能會構成犯罪。比如，在燕某非法架設、運營網(wǎng)絡游戲侵犯著作權罪案中[尾注2]，深圳中院認為，燕某以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可，下載并通過信息網(wǎng)絡傳播他人享有著作權的計算機軟件(網(wǎng)絡游戲代碼)，非法經(jīng)營數(shù)額超過五萬元(通過私設服務器進行經(jīng)營)，其行為已構成侵犯著作權罪。
游戲外掛是將外掛程序嫁接到游戲程序當中，通過截取并修改游戲發(fā)送到游戲服務器的數(shù)據(jù)而實現(xiàn)各種功能增強或改變[尾注 3]。一方面，從軟件的角度看，游戲外掛修改了網(wǎng)絡游戲原有的代碼或者代碼之間的結構或者順序，會構成對網(wǎng)絡游戲軟件程序中的“修改權”的侵犯，比如，在騰訊訴上海虹連網(wǎng)絡公司案中[尾注4]，被告開發(fā)的軟件改變了騰訊QQ軟件目標程序流程結構的順序，導致目標程序的運行發(fā)生改變，屬于對QQ軟件的修改，侵犯了軟件作品的修改權。
另一方面，網(wǎng)絡游戲的經(jīng)營者有權自主決定其運營的網(wǎng)絡游戲與玩家之間如何實現(xiàn)互動，這種互動的方式也是經(jīng)營者選擇的商業(yè)模式的體現(xiàn)，通過外掛的方式，會改變網(wǎng)絡游戲的運行方式進而干擾了網(wǎng)絡游戲與玩家之間既定的互動方式，影響了經(jīng)營者的商業(yè)模式，可以根據(jù)《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的誠實信用原則予以制止，比如在上述的騰訊訴上海虹連網(wǎng)絡公司案中[尾注 5]，法院認為，彩虹軟件修改了QQ軟件的部分功能，可能導致部分用戶放棄使用該軟件，其行為違反了誠實信用原則，構成不正當競爭;再比如，在騰訊訴360案中[尾注6]，最高人民法院認為，被告專門針對qq軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢，以幫助、誘導等方式破壞該軟件及其服務的安全性、完整性、減少了原告的經(jīng)濟收益和交易機會，干擾了其正當?shù)慕?jīng)營活動，違反了誠實信用原則，構成不正當競爭。
盡管有上述的觀點和案例，不能說任何修改的行為就一定會侵犯網(wǎng)絡游戲軟件的修改權或構成不正當競爭，在權利人的利益和技術創(chuàng)新之間，法律應當尋找恰當?shù)木猓罕热?，在上述的騰訊訴360 案中，最高人民法院一再強調被告的行為系“針對QQ軟件專門開發(fā)了扣扣保鏢”而“難以認定其行為符合互聯(lián)網(wǎng)自由和創(chuàng)新之精神”，可見，如果被告開發(fā)的軟件不具體針對QQ軟件而具有其他實質的非侵權用途時，那么案件的結論可能會不同[尾注 7];此外，被告實施的“修改”行為必須達到致使原告產(chǎn)生法律上的“損害”的程度，才可能會構成對“修改權”的侵犯或構成不正當競爭，類似的可參考Lewis 案[尾注8]，在該案中，被告開發(fā)的插件可以使玩家改變原告游戲中的部分特征，包括可以增加游戲角色的復活數(shù)量、增強移動速度和允許游戲角色飄浮在障礙物上，法院認為被告的插件只是提高了原告游戲的性能，被告的插件不含有原告游戲的內(nèi)容也不會產(chǎn)生新的輸出效果，這種創(chuàng)新本身不應該構成侵權。
實踐中，大量的案件集中在被控侵權的網(wǎng)絡游戲中使用了原告網(wǎng)絡游戲中的場景，這些場景可以具體包括：角色名稱及特點、角色關系以及故事情節(jié)，比如，最近的暴雪訴《全民魔獸》案，被控侵權的《全民魔獸》是一款以原告享有著作權的魔獸世界為背景，游戲人物均為《魔獸世界》中薩爾、希爾瓦娜斯、吉安娜、阿爾薩斯等知名英雄[尾注 9]，此外，這些場景的原創(chuàng)之處也可以是來源于游戲之外的文字作品中，比如，在金庸小說改編權侵權案中[尾注 10]，北京市海淀區(qū)人民法院認為，被告游戲中使用了金庸小說中具有獨創(chuàng)性的人物角色和劇情設置，構成對著作權的侵犯。
這類案件中，對于原告，要證明著作權侵權成立，“應當從被訴侵權作品的作者是否‘接觸’過要求保護的權利人作品、被訴侵權作品與權利人的作品之間是否構成‘實質相似’兩個方面來判斷。[尾注 11]”所謂“接觸”，“不限于以直接證據(jù)證明實際獲得他人作品內(nèi)容，依社會通常情況被告應當具有 ‘合理可能性’獲得原告作品時，例如以展覽、發(fā)表、發(fā)行、表演、放映、廣播等方式實現(xiàn)作品公開的效果，即可以推定構成接觸”[尾注 12];判斷“實質相似”的標準可以是一般的非專業(yè)人員在觀察后能否識別出被訴侵權作品中包含了涉嫌被侵犯的作品，如果回答是肯定的，則可以認為兩個作品構成實質相似。[尾注 13]
關于作品獨創(chuàng)性的舉證責任，“在著作權侵權案件中，如果相關作品的內(nèi)容足以認定為具體的表達，對于其是否屬于特定情境、有限表達或公知素材，而非作者獨立原創(chuàng)，這一舉證責任應在被告。[尾注 14]”也就是說，原告初步證明作品系其原創(chuàng)后，即推定其具備獨創(chuàng)性，被告負有舉證責任來反駁，如果被告舉證不能，法院應認定原告主張的作品具有獨創(chuàng)性。具體到網(wǎng)絡游戲案件中，與視聽作品著作權侵權案件相類似，被告可以抗辯的理由通常包括所使用的“場景”屬于歷史事實或者其他處于公有領域的素材，或者所使用的“場景”屬于表達某種思想而必然要使用到的素材或者表達形式唯一或有限因此不滿足《著作權法實施條例》第二條所要求的“獨創(chuàng)性”(比如，在張曉燕一案中[尾注 15]，最高人民法院認為，涉案作品中的題材主線均為歷史事件，不受版權保護，人物設置和人物關系為展現(xiàn)歷史事件的必要場景，因表達形式有限，不受版權的保護，但是故事情節(jié)本身屬于表達的范疇并受到版權的保護)。
這類案件需要區(qū)分被告的行為是構成對作品“復制權”的侵犯，還是構成對作品“改編權”的侵犯，就被告游戲中使用的原告創(chuàng)作的具備獨創(chuàng)性的情節(jié)等場景，由于這些情節(jié)和場景具備獨創(chuàng)性而構成作品，對這些場景的復制構成對場景等作品的“復制權”的侵犯;同時，如果復制的范圍足夠廣泛而包括了原告作品的基本內(nèi)容，二者之間就存在了改編和被改編的關系，會同時構成對原作品的“改編權”的侵犯，比如，在薛華克訴燕某某一案中[尾注 16]，法院認為，被告將原告的攝影作品通過模仿臨摹的方式繪畫成油畫，在繪畫的過程中，雖然融入了被告的表達而使二者在視覺上存在差異，但并未改變原作品的基本內(nèi)容，屬于將原告的攝影作品改編成油畫，構成了對原告攝影作品的改編，侵犯了改編權。
對于知名度較高的網(wǎng)絡游戲，用戶更可能會將其對應的名稱與游戲的運營者或者該款網(wǎng)絡游戲相關聯(lián)，他人的網(wǎng)絡游戲如果使用相同名稱，相關用戶可能會認為兩款游戲之間會存在直接或間接的關聯(lián)，這種行為可能構成“擅自使用知名商品特有的名稱”，違反《反不正當競爭法》第五條第(二)項的規(guī)定。在類似的華旗影視訴光線傳媒等一案中[尾注 17]，法院認為，原告華旗公司是電影《人在囧途》電影、劇本和音樂的著作權人，電影《人在囧途》屬于“知名商品”，而“人在囧途”構成“知名商品特有的名稱”，被告故意變更電影名稱為《人再囧途之泰囧》，主觀上具有通過使用相近似的電影名稱攀附電影《人在囧途》已有商譽的意圖，客觀上造成了相關公眾的混淆誤認，損害了原告的競爭利益，屬于《反不正當競爭法》第五條第(二)項規(guī)定的“仿冒知名商品特有名稱”的行為。
實踐中，另一類型的案件可能是原告將網(wǎng)絡游戲的文字名稱注冊為注冊商標，被控侵權的網(wǎng)絡游戲中使用了與該注冊商標相同或近似的文字，如果被告的使用行為系商標意義上的使用行為(即：為了區(qū)分產(chǎn)品服務的來源)，那么很可能構成對原告注冊商標專用權的侵犯;但是，如果被告是將該文字用于其產(chǎn)品名稱上而不構成商標意義上的使用，很可能構成合理使用而不侵犯注冊商標專用權，比如，在茂志公司與夢工廠一案中[尾注 18]，最高人民法院認為，夢工廠在《功夫熊貓2》中使用“功夫熊貓”字樣“表示的是該電影的名稱，用以概括說明電影內(nèi)容的表達主題，屬于描述性使用，而并非用以區(qū)分電影的來源，因此…涉案行為并非商標意義上的使用行為…?！?/p>
網(wǎng)絡游戲中如果使用了他人獨創(chuàng)的美術作品，可能會構成對該美術作品復制權、發(fā)行權、攝制權和信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯，比如，在廣東原創(chuàng)訴陜西久游一案中[尾注 19]，原告主張對喜羊羊等卡通形象美術作品享有著作權，被告在flash 游戲中使用了這些卡通形象并通過信息網(wǎng)絡為用戶提供該flash游戲，法院認為，被告的行為侵犯了原告對美術作品享有的信息網(wǎng)絡傳播權。此外，在這類案件中要注意區(qū)別美術作品本身與使用了該美術作品的視聽作品(包括動畫片、網(wǎng)絡游戲等)，二者屬于彼此獨立的兩個作品，對于原告方，如果主張被告在視聽作品中使用了某個具體的圖片，必須以美術作品的著作權作為請求權基礎，而不能以合法使用了該美術作品的視聽作品的著作權為請求權基礎，比如，在世紀華創(chuàng)訴新一佳超市案中[尾注 20]，法院認為，具有獨創(chuàng)性的影視角色構成一個單獨的作品，其著作權獨立于影視作品的著作權，不能直接認為影視作品的著作權人當然的享有影視角色的著作權，在本案中，原告主張被告超市銷售的“奧特曼”玩具侵犯了其著作權，但原告的請求權基礎是含有“奧特曼”影視角色的動漫的著作權，其并沒有取得“奧特曼”影視角色美術作品的著作權或授權，據(jù)此判決駁回了原告的訴訟請求。
網(wǎng)絡游戲在實際運行中不可避免的會顯示出部分語言符號，這些語言符號文件構成字庫，如果未經(jīng)許可將他人的字庫軟件嵌入到網(wǎng)絡游戲中，可能會構成對字庫軟件著作權下的復制權、發(fā)行權及信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯，比如，在北大方正訴暴雪一案中[尾注 21]，最高人民法院認為，訴爭字庫構成計算機程序，屬于著作權保護的軟件作品，被告未經(jīng)許可在游戲中嵌入了訴爭字庫，侵犯了其復制權、發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權。
對于字庫軟件中的單個字體，如果原告要主張其構成美術作品，一方面，要注意原始設計的圖形作品與計算機顯示后的字體設計屬于兩個獨立的作品，原告可以選擇其中一個作品的著作權作為請求權基礎，也可以同時主張兩個，但應避免將二者混為一談，比如在上述的方正訴暴雪案中，最高人民法院指出，印刷字庫與經(jīng)計算機軟件運行后顯示的字體屬于不同的客體，一審法院以印刷字庫字體具有獨創(chuàng)性而直接認定經(jīng)計算機程序調用運行后產(chǎn)生的漢字具有獨創(chuàng)性屬于事實認定和法律適用錯誤;另一方面，在單個字體獨創(chuàng)性的認定上，為了避免限制公眾使用漢字表達思想的自由，法院可能會對獨創(chuàng)性的標準從嚴把握，對那些能夠與公有領域的字體設計明顯區(qū)別開的字體設計給予著作權保護，比如，在漢儀公司訴青蛙王子(日化)公司一案中 [尾注 22]，法院認為，“如果字庫單字的保護標準確定得較低，有可能很難將其與已有字體區(qū)分，造成混亂狀況，防礙公眾對已有字體工具的正常使用，阻礙對文化的傳播。故只有體現(xiàn)較高獨特審美，并能夠與已有字體明確區(qū)分開來的字庫單字才有可能被認定為美術作品加以保護?！?/p>
網(wǎng)絡游戲侵權案件一般涉及著作權、不正當競爭和商標侵權，有時會涉及到一個行為多個訴由，比如，對修改權的侵犯同時可能會破壞原告的商業(yè)模式而同時構成不正當競爭 [尾注 23]，使用他人注冊為商標的知名游戲的名稱用于游戲名稱并同時作為商標使用的，可能會同時構成商標侵權和不正當競爭;此外，在著作權的體系下，一個行為往往會同時構成對署名權、復制權、發(fā)行權、改編權、修改權和信息網(wǎng)絡傳播權中的一個或多個權利的侵犯。但無論如何復雜，堅持以客體和對應的請求權基礎為思路，通?？梢猿榻z剝繭從而達到化繁為簡的效果。(完)
尾注
尾注 1：比如在燕某非法架設、運營網(wǎng)絡游戲侵犯著作權罪案[深圳中級人民法院(2012)深中法知刑終字第35號]，被告人燕某通過網(wǎng)絡下載了涉案游戲軟件的源代碼，并通過自己控制的服務器進行運營，法院認為，被告的行為構成對計算機軟件的復制。
尾注 2：同注釋1。
尾注 3：信息來源于http://baike.baidu.com/link?url=p3RMklIy8z0Kfa3gqNMMU9XAwzOMRvHDaE652qCnmkkAc5-V0M2ZVraHWoTm3vEjskh_PE_RzUeQfBenM3hP0K。
尾注 4：湖北省武漢市中級人民法院(2011)武知終字第6號民事判決。
尾注 5：同注釋4。
尾注 6：(2013)民三終字第5號民事判決書。
尾注 7：比如，在著名的Sony v. UniversalStudios Inc., 464 U.S. 417(1984)一案中,法院認為:“the staple article of commerce doctrine must strike a balance betweena copyright holder’s legitimate demand for …protection o the statutorymonopoly, and the rights of others freely to engage in substantially unrelatedareas of commerce. Accordingly, the sale of copyright equipment, like the saleof other articles of commerce, does not constitute contributory infringement ifthe product is widely used for legitimate, unobjectionable purposes.”
尾注 8：見 964 F.2d 965 (9th Cir.1992), cert. denied, 507 U.S. 985 (1993).
尾注 9：信息來源：http://games.qq.com/a/20150313/000243.htm。
尾注 10： 信息來源：http://www.legaldaily.com.cn/legal_case/content/2015-08/17/content_6224062.htm?node=33810。
尾注 11：見張曉燕與山東愛書人音像圖書有限公司等侵害著作權案[(2013)民申字第1049號民事裁定書];以及，見瓊瑤訴于正案[(2014)三中民初字第07916號]，法院均明確：侵害著作權的構成要件為接觸加實質相似。
尾注 12：見瓊瑤訴于正案[(2014)三中民初字第07916號]。
尾注 13：見Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc.663 F.Supp . 706 (S.D.N.Y. 1987)。
尾注 14：見瓊瑤訴于正案[(2014)三中民初字第07916號]。
尾注 15：見注釋11。
尾注 16：見北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第20681號民事判決。
尾注 17：見北京市高級人民法院(2013)高民初字第1236號民事判決書。
尾注 18：見(2014)民申字第1033號民事裁定書。
尾注 19：見陜西省西安市中級人民法院(2011)西民四初字第336號民事判決。
尾注 20：見湖北省高級人民法院(2012)鄂民三終字第23號。
尾注 21：見(2010)民三終字第6號民事判決書。
尾注 22：見(2012)蘇知民終字第0161號民事判決。
尾注 23：見注釋4中案件。
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