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現(xiàn)實(shí)生活中，基于自身情況或商業(yè)考慮，公司常有股權(quán)代持的情況，隱名股東（實(shí)際出資人）與（名義出資人）顯名股東約定股權(quán)代持，由顯名股東代隱名股東行使股東權(quán)利、履行股東義務(wù)。我國(guó)法律承認(rèn)隱名股東的權(quán)利。

隱名股東和顯名股東之間是典型的合同關(guān)系，雙方通過(guò)合同確定權(quán)利義務(wù)，除隱名股東出資，享有出資權(quán)益，顯名股東以自己的名義在隱名股東授權(quán)下行使股東權(quán)利外，隱名股東不能自己對(duì)公司直接享有其他股東權(quán)利，如行使表決權(quán)；查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的權(quán)利，但可借助顯名股東來(lái)間接行使。

隱名股東不被記載于股東名冊(cè)、公司章程、工商管理登記文件中，形式上不具有股東身份，而顯名股東形式上是公司股東，但其沒(méi)有向公司履行出資（或認(rèn)繳出資）義務(wù)，缺乏成為股東的實(shí)質(zhì)要件。不但其內(nèi)部容易產(chǎn)生糾紛，涉及公司或公司以外的第三人利益均容易產(chǎn)生糾紛。

隱名股東存在道德風(fēng)險(xiǎn)、顯名不能以及股權(quán)因離婚、繼承派生的確權(quán)糾紛。道德風(fēng)險(xiǎn)包括協(xié)議不履行、無(wú)權(quán)處分、濫用權(quán)利和怠于履行權(quán)利。

1、 顯名股東無(wú)權(quán)處分

股東的權(quán)利受到損害。當(dāng)顯名股東欲侵吞股權(quán)時(shí)，如果隱名股東沒(méi)有證據(jù)表明自己實(shí)際出資或認(rèn)繳出資，且與顯名股東有代持的合意時(shí)，隱名股東將不被視為具有股權(quán)權(quán)益。《公司法司法解釋（三）》第二十五條規(guī)定，顯名股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照《民法典》第三百一十一條的規(guī)定（善意取得）處理。顯名股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請(qǐng)求顯名股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。顯名股東惡意處分代持股權(quán)。如股權(quán)被質(zhì)押，股權(quán)被轉(zhuǎn)讓給第三人，并已經(jīng)辦理了工商登記手續(xù)，在這種情況下適用善意取得的規(guī)定，股權(quán)將旁落第三人，此時(shí)隱名股東只能基于股權(quán)代持協(xié)議追究顯名股東的責(zé)任。

隱名股東身份的認(rèn)定需滿足兩個(gè)條件：隱名股東出資和代持的合意。

（ 1 ）出資

在黃岡億和化工有限公司與湖北祥云（集團(tuán)）化工股份有限公司與胡華文的股東資格確認(rèn)糾紛案中【最高人民法院（ 2014 ）民二終字第 145 號(hào)】，億和化工公司主張其對(duì)祥云公司擁有股權(quán)，法院認(rèn)定億和化工公司未向祥云公司實(shí)際出資，億和化工公司僅以其向銀行的申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款的行為和銀行內(nèi)部之間的批復(fù)文件，不足以證明億和化工公司與胡華文存在共同收購(gòu)祥云化工公司股份的事實(shí)和雙方共同收購(gòu)祥云化工公司股份的意思表示，億和化工公司與胡華文之間也不存在合作收購(gòu)祥云化工公司股權(quán)的情形，胡華文合法取得祥云化工公司的股份。如果沒(méi)有出資，或與其他股東共同受讓股權(quán)的意思表示，則不具有隱名股東身份資格。

本案對(duì)于億和化工公司向銀行借款投入祥云公司從而取得股權(quán)的主張，沒(méi)有滿足其與祥云公司繼受股權(quán)的合意、與胡華文共同投資的合意、由胡華文代持的合意，只能認(rèn)定股權(quán)系胡華文所有。

（ 2 ）股權(quán)代持的合意

在王云與青海珠峰蟲(chóng)草藥業(yè)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案中【最高人民法院（ 2014 ）民二終字第 21 號(hào)】，青海省高級(jí)人民法院一審認(rèn)為，隱名股東王云和顯名股東王輝系兄弟關(guān)系，王云要求顯名，雖沒(méi)有書面代持協(xié)議，但提供的證據(jù)，包括證人證言足以認(rèn)定在珠峰公司王輝代王云持有股權(quán)的部分事實(shí)成立。最高人民法院認(rèn)為，王云如要取得珠峰公司股東身份，應(yīng)建立在其與王輝及?？乒局g存在合法有效的代持股協(xié)議，且王云向珠峰公司實(shí)際出資，并經(jīng)公司其他股東過(guò)半數(shù)同意其顯名為公司股東的基礎(chǔ)上。王云主張登記在王輝和?？乒久碌闹榉骞鞠鄳?yīng)股權(quán)應(yīng)由其享有，但并未提供其與王輝及海科公司之間存在書面代持股合意的證據(jù)。在王云與王輝及?？乒局g就 2012 年 4 月增資過(guò)程中代持股事宜缺乏明確合意的情況下，結(jié)合上述資金的轉(zhuǎn)入及流轉(zhuǎn)過(guò)程，王云對(duì)于此次增資具有出資的意思表示并協(xié)商由王輝及?？乒敬鸀槌止傻淖C據(jù)不足。選擇隱名出資方式而由他人代持股權(quán)的出資人，無(wú)權(quán)向公司主張行使股東權(quán)利。王云基于投入珠峰公司相關(guān)款項(xiàng)產(chǎn)生的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益可依其他法律關(guān)系另行主張。該案中，因?yàn)橥踉婆e證不能法院未支持其成為顯名股東的主張。

上述案例表明，股權(quán)代持的合意應(yīng)表現(xiàn)為合同，其形式亦包括書面及口頭，但口頭合意由于一方反悔容易出現(xiàn)舉證不能的情況。

民事法律行為須滿足意思表示真實(shí)、行為主體適格和不違反法律。如果滿足了隱名股東出資和代持合意，但不符合法律規(guī)定，代持行為也無(wú)效。

在徐章良訴汪沁筠、張擎、第三人上海鑫澤日用品百貨公司股東權(quán)糾紛案中【上海市第一中級(jí)人民法院（ 2007 ）滬一中民三（商）初字第 113 號(hào)】，徐章良作為外國(guó)人假借國(guó)內(nèi)個(gè)人名義開(kāi)辦內(nèi)資企業(yè)屬于規(guī)避我國(guó)法律關(guān)于外商投資須經(jīng)行政審批強(qiáng)制性規(guī)定的行為，徐章良的出資行為無(wú)效。如果公務(wù)員實(shí)際出資且達(dá)成代持合意，由于違反了《公務(wù)員法》不得從事或參與營(yíng)利性活動(dòng)，亦應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

2、 代持股權(quán)協(xié)議無(wú)效

委托他人持股行為違反了相應(yīng)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，致使代持協(xié)議無(wú)效，給隱名股東造成損失。如公務(wù)員委托他人代持股無(wú)效。

3、 隱名股東顯名化障礙

未經(jīng)公司其他股東過(guò)半數(shù)以上同意，并且其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，隱名股東無(wú)法顯名化。

4、 顯名股東死亡引發(fā)繼承糾紛或離婚糾紛

因代持股權(quán)登記在顯名股東名下，當(dāng)其離婚時(shí)，其配偶可能會(huì)將該代持股權(quán)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)要求加以分割；而當(dāng)其死亡時(shí)，其繼承人可能將該代持股權(quán)作為遺產(chǎn)繼承。隱名股東不得不卷入相關(guān)糾紛案件中，才能拿回自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

5、 顯名股東自身負(fù)債引發(fā)股權(quán)被凍結(jié)拍賣

《公司法司法解釋三》第 26 條第 1 款規(guī)定：公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為顯名股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。當(dāng)顯名股東出現(xiàn)不能償還的債務(wù)時(shí)，法院和其他機(jī)關(guān)有權(quán)依法查封其代持股權(quán)，并將代持股權(quán)用于償還債務(wù)，從而使隱名股東的權(quán)益落空。

6、 顯名股東濫用股東權(quán)利

包括公司重大決策事項(xiàng)的討論和表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、紅利分配權(quán)、股東（大）會(huì)臨時(shí)會(huì)議召集請(qǐng)求權(quán)和提案權(quán)等。

7、 顯名股東怠于行使股東權(quán)

當(dāng)隱名股東的權(quán)利可能受到損害，需要顯名股東積極行使股東權(quán)（如知情權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)等）以維護(hù)隱名股東權(quán)利時(shí)，顯名股東可能怠于行使股東權(quán)，從而使隱名股東的權(quán)利受損。

基于上述股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)，我們提出以下防范建議：

1、簽訂書面代持協(xié)議，明確雙方權(quán)利義務(wù)

代持協(xié)議是雙方股權(quán)代持合意的載體和證據(jù)，也是判斷雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，更是隱名股東投資權(quán)益的保障，因此簽訂書面的股權(quán)代持協(xié)議非常重要，必要時(shí)可以進(jìn)行公證。隱名股東應(yīng)保留出資打款到公司或者通過(guò)顯名股東出資打款的流水憑證，作為證據(jù)保留，杜絕隱患。

2、代持協(xié)議中明確顯名股東的違約責(zé)任

為防范顯名股東道德風(fēng)險(xiǎn)，隱名股東可以在代持協(xié)議中明確顯名股東行使股東權(quán)的具體方式，或要求顯名股東書面授權(quán)隱名股東信任的第三人，由該第三人代理顯名股東行使股東權(quán)。也可以在代持協(xié)議中約定顯名股東違反防范上述情形出現(xiàn)的條款時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任，加大顯名股東的違約成本，使其有所顧忌而不敢輕易違約。

3、將代持股權(quán)抵押給隱名股東

為防范顯名股東將股權(quán)越權(quán)處置，可將代持股權(quán)抵押給隱名股東并辦理抵押登記，這樣在顯名股東抵押或轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，均需要隱名股東簽名，受讓人受讓股權(quán)時(shí)，只要在登記機(jī)關(guān)查閱，就可以知悉股權(quán)被抵押的情況，促使其審慎買受股權(quán)。

4、與顯名股東事先簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并取得公司其他股東半數(shù)以上同意和全體股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的書面聲明

有限責(zé)任公司，為排除在將來(lái)顯名化障礙，隱名股東可事先與顯名股東簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（顯名股東將其代持的登記在其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給隱名股東），并取得公司半數(shù)以上股東同意書面意見(jiàn)和全體股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的書面聲明，這樣隱名股東可排除未來(lái)顯名化障礙。（股份有限公司中，隱名股東的顯名無(wú)須“經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”這一障礙）

5、代持股權(quán)被保全或強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，可提出異議

當(dāng)代持的股權(quán)因顯名股東自身債務(wù)問(wèn)題被采取保全或強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)，隱名股東可以提出執(zhí)行異議之訴或提起確權(quán)之訴，以對(duì)抗保全和強(qiáng)制執(zhí)行。

6、通過(guò)信托規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

隱名股東可以設(shè)立股權(quán)信托，雙方簽訂信托協(xié)議，以顯名股東為受托人，以自己為受益人，將股權(quán)委托給顯名股東，由顯名股東對(duì)股權(quán)進(jìn)行管理。因信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，代持的股權(quán)并非顯名股東所有，股權(quán)（收益）成為只服務(wù)于信托目的的“目的性財(cái)產(chǎn)”，從而不受顯名股東離婚、死亡時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割的困擾。

在取得隱名身份的前提下，如果主張成為公司正式股東，實(shí)際是顯名股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給隱名股東，除了滿足股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為要件（達(dá)成合意或司法裁判）外，還需要滿足其他股東半數(shù)以上同意、其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

《公司法司法解釋（三）》第二十四條規(guī)定，實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人雖然符合隱名股東的實(shí)質(zhì)要件，但其主張獲得股東地位，還需要其他股東半數(shù)以上同意，體現(xiàn)了維護(hù)有限公司人合性的法律宗旨。

隱名股東顯名需滿足達(dá)成顯名合意、獲得其他股東過(guò)半數(shù)同意。如果訴諸法院確權(quán)顯名，則法院需要根據(jù)構(gòu)成股東身份的實(shí)質(zhì)要件、形式要件等綜合判斷，同時(shí)也需要獲得其他股東過(guò)半數(shù)同意，訴訟中的通知行為亦有效。

在張建中訴楊照春股權(quán)確認(rèn)糾紛案中【《最高人民法院公報(bào)》 2011 年第 5 期】，上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為：

原告張建中、被告楊照春之間股權(quán)代持協(xié)議系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效，確認(rèn)爭(zhēng)議股權(quán)為原告所有。爭(zhēng)議股權(quán)雖應(yīng)為原告張建中所有，但原告并不當(dāng)然成為綠洲公司的股東，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。因此，被告為原告辦理相應(yīng)的股權(quán)變更登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)由綠洲公司其他股東過(guò)半數(shù)表示同意。審理中，法院在綠洲公司張貼通知，并向綠洲公司部分股東發(fā)出通知，如綠洲公司股東對(duì)原告張建中、被告楊照春之間的股權(quán)變更登記有異議，應(yīng)按規(guī)定收購(gòu)爭(zhēng)議的股權(quán)，并于 2009 年 12 月 31 日前回復(fù)。嗣后，馬衛(wèi)忠等八位股東（過(guò)半數(shù)）同意股權(quán)變更登記。因此，張建中、楊照春之間股權(quán)變更登記的條件已經(jīng)成就，原告要求被告履行相應(yīng)股權(quán)變更登記手續(xù)的訴訟請(qǐng)求，符合事實(shí)與法律依據(jù)，應(yīng)予支持。

該案中，法院在訴訟過(guò)程中，由法院向其他股東發(fā)出通知，以此考察其他股東是否過(guò)半數(shù)同意以及滿足其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的權(quán)利，從法律實(shí)體和程序上滿足隱名股東顯名的條件。如果法院不主動(dòng)作為，上述行為需要隱名股東自行通知并滿足法律要求。如公司召開(kāi)股東大會(huì)，通過(guò)決議，允許顯名股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給隱名股東。同時(shí)，其他股東出具放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)聲明，隱名股東才能和顯名股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權(quán)登記變更后正式成為公司股東。

綜上，對(duì)于隱名股東身份的確認(rèn)（享有投資收益）和辦理股權(quán)變更登記確認(rèn)股東身份，原告的舉證范圍和責(zé)任增大，因此，隱名股東在起訴時(shí)的訴訟請(qǐng)求需表述清楚，是需要法院確認(rèn)股權(quán)代持協(xié)議有效、確認(rèn)顯名股東名下的股權(quán)份額歸自己所有、顯名股東向原告支付前述股權(quán)等值之金額、收益分紅；還是要求公司為自己簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)并辦理股東變更登記。

不同的訴訟請(qǐng)求，被告不同，舉證責(zé)任不同。涉及到隱名股東與顯名股東糾紛時(shí)，應(yīng)適用合同法相關(guān)規(guī)定處理，一般應(yīng)將顯名股東列為被告：涉及到隱名股東要求顯名時(shí)，應(yīng)適用公司法相關(guān)規(guī)定處理，將公司列為被告，顯名股東列為第三人。

作者簡(jiǎn)介：錢東輝律師，西北政法大學(xué)法律碩士，北京德和衡（蘇州）律師事務(wù)所合伙人，中華遺囑庫(kù)公益律師團(tuán)副團(tuán)長(zhǎng)，中華遺囑庫(kù)蘇州公益預(yù)約中心主任，西交利物浦大學(xué)校外導(dǎo)師，蘇州仲裁委仲裁員，蘇州市律師協(xié)會(huì)公司法專業(yè)委員會(huì)委員，蘇州工業(yè)園區(qū)律師協(xié)會(huì)公益法律服務(wù)工作委員會(huì)副主任，蘇州工業(yè)園區(qū)律師協(xié)會(huì)家事及財(cái)富傳承專業(yè)委員會(huì)委員。錢東輝律師曾在法院就職多年，具有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，擅長(zhǎng)重大疑難商事訴訟、仲裁，公司治理法律服務(wù)、股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)、股權(quán)激勵(lì)與企業(yè)融資，家庭財(cái)富傳承等業(yè)務(wù)領(lǐng)域。自執(zhí)業(yè)以來(lái)，一直致力于專業(yè)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究，筆耕不輟，獨(dú)著《股權(quán)實(shí)務(wù)精要 20 講》，合著《資本市場(chǎng)爭(zhēng)議解決－熱點(diǎn)問(wèn)題案例與分析》。