數(shù)字權利體系再造：邁向隱私、信息與數(shù)據(jù)的差序格局
摘要：作為計算法學的秩序概念，隱私、信息與數(shù)據(jù)具有體系構造與規(guī)范適用的雙重意義。然而，三者在當下的權利話語中處于混亂無序的狀況，由此引發(fā)了法律規(guī)制難題。為此，必須在嚴格區(qū)分權利客體與權利本身的基礎上，先對隱私、信息、數(shù)據(jù)在權利客體面向進行有序呈現(xiàn)，再在三者之上構造個人權利體系的差序格局。具體而言，隱私、信息、與數(shù)據(jù)分別處于事實層、描述/內(nèi)容層和符號層，三者之上分別成立以消極防御為內(nèi)容且保護相對嚴格的隱私權、兼具消極防御的保護與積極利用的信息人格權和數(shù)據(jù)所有權；隱私權、個人信息權屬于人格權，位階上高于作為財產(chǎn)權的個人數(shù)據(jù)所有權。這種數(shù)字時代個人權利的差序格局不僅可以為數(shù)字經(jīng)濟的有序發(fā)展提供制度保障，而且能夠完善和充實計算法學的基本范疇并推動其科學化進程。
關鍵詞：隱私；信息；數(shù)據(jù)；個人權利；體系再造
一、引言：作為計算法學秩序概念的隱私、信息與數(shù)據(jù)二、數(shù)字時代權利話語中隱私、信息與數(shù)據(jù)的混序三、隱私、信息與數(shù)據(jù)作為權利客體的有序呈現(xiàn)四、隱私、信息與數(shù)據(jù)上個人權利的差序格局
一、引言：作為計算法學秩序概念的隱私、信息與數(shù)據(jù)作為一門經(jīng)由法律與信息技術相互交叉融合而成的新興學科，計算法學形成了以數(shù)據(jù)、算法、平臺等為基本范疇的知識與規(guī)范體系。而從數(shù)據(jù)這一基本范疇出發(fā)，還可以進一步延伸至與其緊密聯(lián)系但又應予清楚區(qū)分的信息和隱私。隱私、信息與數(shù)據(jù)既在《民法典》中有所規(guī)定，又因應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的需求而在特別法中得以發(fā)展，已成為計算法學的重要研究對象，并以其為基石范疇進行理論建構。其中，最為重要也是最為基礎的問題莫過于，究竟應當如何在隱私、信息與數(shù)據(jù)這三者之間作出清晰的界分？進一步而言，隱私、信息與數(shù)據(jù)之上究竟承載著何種權利，其彼此之間的聯(lián)系與區(qū)別又究竟何在？面對這些傳統(tǒng)法秩序面臨的重大挑戰(zhàn)，計算法學應當銳意進取，積極建構數(shù)字時代個人權利的規(guī)范體系，以利于數(shù)字時代法律的妥當適用。計算法學絕非憑空而來，毋寧需要傳統(tǒng)法學的沁潤和滋養(yǎng)。近百年前，德國法學方法論巨擘、利益法學的領軍人物菲利普·黑克（Philipp Heck）曾指出法學所肩負的三項任務，以此對應三種不同的問題應通過三類概念分別加以解決：一是以規(guī)范獲取為目標的“規(guī)范化問題”，為此需要應然概念（Sollbegriffe），其主要存在于制定法當中，也可能是經(jīng)由學術補充而來；二是關涉事實的“純粹認知問題”，運用由學術在事先的研究中或者法官對事實作判斷時形成的實然概念（Seinsbegriffe）；三是旨在對結(jié)論予以呈現(xiàn)和整理的“表述問題”，與此對應的是秩序概念（Ordnungsbegriffe），其通常是學術積累和建構的產(chǎn)物，但在例外情形下也會由立法者直接確立。假如拋開事實問題而聚焦于規(guī)范層次，便不難發(fā)現(xiàn)，黑克所稱的應然概念與秩序概念分別指向規(guī)范適用與體系構造兩大領域。由是觀之，隱私、信息與數(shù)據(jù)作為計算法學中相互交織的三大秩序概念，兼具應然概念的基本屬性，構成了數(shù)字時代重構傳統(tǒng)法秩序的重要基石，其重要性不言而喻。當今社會數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，引發(fā)了一系列新興法律問題，成為學術研究的熱點。而作為這諸多法律問題展開討論前提的基礎理論問題，就是隱私、信息和數(shù)據(jù)的關系。這三者之間關系的厘清，具有事實與規(guī)范的雙重價值。事實層面，數(shù)據(jù)已經(jīng)被作為了第五大要素，隨之數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展日漸得到重視，但是圍繞數(shù)據(jù)權利的制度設計卻付之闕如，究其原因在于人們談起數(shù)據(jù)，不由得想到數(shù)據(jù)上負載的信息，而由信息必然聯(lián)想到了隱私，最終導致數(shù)據(jù)、信息與隱私混為一談，糾纏在一起完全無法進行相應的制度設計；規(guī)范層面，我國《民法典》第1032條第2款規(guī)定私密信息也屬于隱私，使得實踐中隱私與信息的區(qū)分更加困難，特別是《民法典》第1034條第2款列舉了自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱地址、行蹤信息等個人信息類型，哪些屬于私密信息，比如手機號碼、家庭地址是否是私密信息從而成為隱私？申言之，第2款所列舉的信息類型有無屬于非私密信息的純粹的個人信息？至于信息和數(shù)據(jù)的關系，受歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》的影響，學者的討論對信息和數(shù)據(jù)不加區(qū)分，二者混用極大地影響了數(shù)據(jù)的流通與利用。出于社會急劇變遷、技術迭代更新、經(jīng)濟迅猛發(fā)展、立法繼受多元等多重原因，當下對隱私、信息、數(shù)據(jù)的認識并不清晰，甚至處于較為混亂的無序狀況。為此，本文首先分析此三者在權利話語中混亂無序的由來，并指明由此產(chǎn)生的規(guī)制難題及化解方向；然后在區(qū)分權利客體與權利的基礎上，以個人信息為中心理清三者之間的關系，從而在權利客體層面讓無序變有序；最后進入權利本身，對隱私、信息、數(shù)據(jù)三者之上所承載的個人權利加以證成，再造數(shù)字時代個人權利體系的差序格局。二、數(shù)字時代權利話語中隱私、信息與數(shù)據(jù)的混序信息技術的迭代發(fā)展引發(fā)了經(jīng)濟社會的深刻變遷，影響了幾乎所有活動領域和所有人的日常生活，隱私、信息與數(shù)據(jù)已成為理論界持續(xù)關注和反復討論的重要議題。然而，當下在制度規(guī)范、司法裁判和理論研究等方面均存在三者混用的亂序，由此引發(fā)了法律規(guī)制的重重難題，亟需妥當解決。（一）隱私、信息與數(shù)據(jù)三者混序的漸次生成之所以產(chǎn)生隱私、信息與數(shù)據(jù)三者混用的亂序，其原因有二：一是，信息技術的迭代發(fā)展打破了以往只存在隱私及其權利保護的單一化秩序；二是，數(shù)字經(jīng)濟蓬勃興起促使數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值陡然增長，但數(shù)據(jù)與信息及相關權利的區(qū)別卻尚未被充分揭示。我國法上的隱私權概念源于美國法。受此影響，個人信息保護往往和傳統(tǒng)的隱私權保護相互交織、彼此混用。美國法院基于普通法，尤其是侵權行為法創(chuàng)設隱私權。最初，隱私權是保護與個人私生活有關的信息不受公開以及屬于私事的領域不受干涉的自由，表現(xiàn)為一種允許自己獨處而不受打擾的權利。進入20世紀六七十年代以后，計算機技術的不斷發(fā)展和交流機制的根本性變革改變了信息產(chǎn)生、獲得、使用、傳播的方式，因生活交往、社會互動、合同關系、公共利益等，信息分享和利用已成為常態(tài)。個人信息因此具有社會屬性，其現(xiàn)實基礎在于信息由個人生產(chǎn)卻脫離其控制。個人信息被公共機構和私人機構大量收集和聚集，由此導致的濫用現(xiàn)象受到普遍關注。這些個人信息中既有屬于隱私的信息，也包括未必能稱作隱私的內(nèi)容。以計算機自動化處理為代表的新興技術動搖了“作為秘密之隱私（Privacy-as-secrecy）”的單一化秩序，傳統(tǒng)的隱私理論因此被架空。于此背景下，開始從隱私權發(fā)展出個人信息自我控制權學說，構成個人信息保護制度的獨立淵源。從所要保護的法益來看，隱私與個人信息存在重合，對隱私權的保障是個人信息保護的主要目的和邏輯前提。傳統(tǒng)上具有消極、被動特點的隱私顯得過于狹隘，因?qū)€人信息具有積極利用的期待利益，隱私權開始發(fā)展出支配性特征，表現(xiàn)為權利主體對于與自己有關的信息之決定權，即依照自己的意志利用與自己有關的信息從事各種活動以滿足自身需要的權利。對于隱私和個人信息，因不同國家的傳統(tǒng)和保護模式不同而存在不同的話語體系。德國為保護個人信息發(fā)展出信息自決權（Recht auf infomationelle Selbstbestimmung），制定統(tǒng)一的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》并發(fā)展出獨立的個人信息保護制度。而美國采取以隱私權一并保護個人信息的“大隱私”模式，許多學者將隱私解釋為對個人信息的控制，個人信息在本質(zhì)上就是一種隱私。在美國法上，隱私權所保護的內(nèi)容極其寬泛，甚至被學者稱為“大雜燴”，不僅承擔德國法上一般人格權的功能，甚至還包含姓名、肖像等不少屬于具體人格權的內(nèi)容。以此為背景，便不難理解我國法上關于隱私與個人信息及相關權利之間關系的重大爭議。比如在《民法典》編纂過程中，便存在兩種截然對立的觀點。有學者認為，隱私權與個人信息權是兩個不同的概念，不能通過擴張隱私權來涵蓋對個人信息的保護，應在清晰區(qū)分的基礎上通過單獨規(guī)定個人信息權，從而使得個人信息獲得更為充分且全面的保護。與此相反，有學者卻認為，為應對大數(shù)據(jù)時代的隱私危機，最佳選擇不是另起爐灶構筑新型的個人信息權，而是應通過完善有關隱私權的侵權規(guī)則并擴大救濟的可能性，確立以隱私權保護而非個人信息保護為基點的路線。從《民法總則》第110條和第111條的規(guī)定來看，我國已明確采取對隱私和個人信息區(qū)分保護的二元模式。此后頒布的《民法典》人格權編第六章即“隱私權和個人信息保護”，再次確認并拓展深化了隱私權與個人信息保護的雙軌制，而私密信息則成為二者之間的制度橋梁。如此便形成不同于歐美模式的“第三條道路”，但是，這種混合繼受也給概念區(qū)分和權利構造帶來了不小的難題。2.數(shù)字經(jīng)濟勃興引發(fā)信息與數(shù)據(jù)的混用當今時代，數(shù)字經(jīng)濟已成為各國經(jīng)濟發(fā)展的新動能。大數(shù)據(jù)持續(xù)激發(fā)商業(yè)模式的創(chuàng)新，不斷催生新興業(yè)態(tài)，成為互聯(lián)網(wǎng)等新興領域促進業(yè)務創(chuàng)新增值、提升企業(yè)核心價值的重要驅(qū)動力。作為數(shù)字經(jīng)濟得以擴張的驅(qū)動因素，數(shù)據(jù)成為創(chuàng)造和捕獲價值的新經(jīng)濟資源。從2019年11月開始短短不到一年的時間里，中央連續(xù)發(fā)布三份重要文件，明確將數(shù)據(jù)作為基本生產(chǎn)要素，強調(diào)要加快培育發(fā)展數(shù)據(jù)要素市場，完善數(shù)據(jù)權屬界定、開放共享、交易流通等標準和措施，發(fā)揮社會數(shù)據(jù)資源價值。而與此同時，數(shù)據(jù)經(jīng)濟價值提升所引發(fā)的有關數(shù)據(jù)權屬和使用規(guī)則的糾紛也層出不窮?；蛟S正如學者所言，網(wǎng)絡治理已階段性地演變?yōu)閿?shù)據(jù)治理，而且可能會持續(xù)相當長的時間。然而，由于對數(shù)據(jù)及相關概念缺乏清晰界定，經(jīng)常出現(xiàn)數(shù)據(jù)與信息的術語混用、屬性不明晰等現(xiàn)象。據(jù)不完全統(tǒng)計，至少有19部法律、627部部門規(guī)章在同一文本中交替使用“個人信息”與“數(shù)據(jù)”，而同時出現(xiàn)“隱私”“個人信息”與“數(shù)據(jù)”三者的有6部法律、101部部門規(guī)章。不僅如此，學界對于“個人信息”和“個人數(shù)據(jù)”的關系也存在多種觀點。有學者認為個人信息就是個人數(shù)據(jù)，只是在稱謂上存在不同，或者使用“個人數(shù)據(jù)”，或者采取“個人信息”。也有學者認為“個人信息”不同于“個人數(shù)據(jù)”，或認為“個人信息”外延小于“個人數(shù)據(jù)”，個人信息只是能識別至特定自然人的那一部分數(shù)據(jù)。雖有學者注意到二者的概念區(qū)分，但對于法律理論與規(guī)范體系因此所受影響，卻還應再作探究。在司法實踐中，“信息”和“數(shù)據(jù)”隨意切換的混用現(xiàn)象已成為常態(tài)。比如在“頭騰大戰(zhàn)”的民事裁定書中，同時出現(xiàn)了“個人信息”“個人數(shù)據(jù)”“敏感信息”“用戶數(shù)據(jù)”“用戶信息”“用戶個人信息等數(shù)據(jù)”“用戶個人信息”等多個術語指稱同一內(nèi)容的混淆。另需指出，比較法上對數(shù)據(jù)與信息完全不加區(qū)分的做法也是上述混序現(xiàn)象的重要緣由。如前所述，德國雖以信息自決權為核心展開個人信息保護的制度建構，但其基本立法卻稱之為《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》。這種“以數(shù)據(jù)保護為名、行個人信息保護之實”的做法，在歐盟法上同樣存在。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第4條第1項便將“個人數(shù)據(jù)”界定為“與已識別或者可識別之自然人（'數(shù)據(jù)主體’）有關的信息”。這種數(shù)據(jù)即信息的界定方式進一步加劇了二者的混序狀況，并不可取。（二）混序狀況引發(fā)的法律規(guī)制難題及其化解隱私、信息與數(shù)據(jù)之間關系的界定是數(shù)字時代構建個人權利的前提和起點，但既存的混序狀態(tài)導致三者界限模糊，引發(fā)很多誤解和立法規(guī)制的難題。近來關于個人信息權利、數(shù)據(jù)權屬的研究可謂汗牛充棟，但卻時常出現(xiàn)研究情境的“似是而非”或者研究對象的“張冠李戴”現(xiàn)象。為此，學者不免花費大量筆墨和篇幅澄清主題與問題，由此所生觀點可謂“五花八門”，難以達成共識。而在新聞報道和社會輿論的大力宣傳之下，社會大眾容易形成“個人信息=隱私”的思維慣性，認為只要平臺在提供產(chǎn)品和服務時涉及或處理個人信息就侵犯隱私，有“動輒得咎”之嫌。而許多數(shù)字化商業(yè)平臺以“隱私政策”而非“個人信息保護政策”之名對個人信息處理行為加以規(guī)定，更是加劇了這種模糊性。當下這種隱私與個人信息混同、各種個人信息類型的混淆以及對個人信息與數(shù)據(jù)不加區(qū)分的混序狀態(tài)，不僅不利于精準規(guī)范個人信息處理行為，也不利于促進個人信息的合理利用和數(shù)據(jù)的合法有序流動，不免給經(jīng)濟社會發(fā)展帶來不良影響。盡管在概念發(fā)展史上，歐盟所謂的“個人數(shù)據(jù)”即個人信息的確是從隱私權中發(fā)展而來，而且20世紀70年代在歐洲召開的多次人權會議已經(jīng)認識到計算機技術大規(guī)模處理數(shù)據(jù)所帶來的隱私風險，但嚴格意義上的數(shù)據(jù)并不能簡單等同于個人信息或者隱私。隱私、信息與數(shù)據(jù)在使用上存有內(nèi)在矛盾，因此引發(fā)權利設定之偏差，導致權利保護和法律論證的雙重難題。在司法實踐中，原告往往同時以侵犯隱私權和個人信息為由提起訴訟，法院為此必須不厭其煩地反復說理，分別論證構成或者不構成侵權的實質(zhì)理據(jù)，從而增添了很大的思考負擔。將信息與數(shù)據(jù)不加區(qū)分地混為一談，還導致在權利設計上顧此失彼，使得相關人格權益與財產(chǎn)權益糾纏不清，最終無法清晰回答數(shù)據(jù)能否成為財產(chǎn)權客體這一數(shù)據(jù)財產(chǎn)權構建的關鍵問題。有不少觀點認為，企業(yè)不能控制個人數(shù)據(jù)，控制數(shù)據(jù)就是控制了隱私，從而得出個人數(shù)據(jù)不能被交易的誤解，致使數(shù)據(jù)財產(chǎn)權制度難以建構。這既影響數(shù)據(jù)利用、數(shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)交易規(guī)則的建立，不符合數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展需求的實際情況，也不利于對個人信息的保護。導致該利用的沒促進，該保護的無法落實。2.化解難題的基本思考框架：權利與權利客體的區(qū)分如前所述，計算法學并非憑空而來，傳統(tǒng)法學中具有新興法學成長的一切理論滋養(yǎng)。具體而言，要在權利話語中對隱私、信息和數(shù)據(jù)予以清晰區(qū)分，我們應當遵循傳統(tǒng)權利理論對權利客體與權利本身的區(qū)分，從而確立正確的思考框架。主客體二分的世界觀構成了整個法秩序的出發(fā)點，傳統(tǒng)權利理論也由此展開。在最為嚴格的意義上，所謂權利客體（Rechtsobjekt）僅指權利主體以外的任何能夠成為法律上支配力之對象（Gegenstand）的事物。不過，如此認識顯然是以物權等支配權為原型，并不當然包括與主體本身密切聯(lián)系的人格權在內(nèi)，而隱私、信息、數(shù)據(jù)恰恰在不同程度上與后者相關。其實，人格權與物權等支配權同屬于絕對權的范疇，除卻宏觀價值理念和微觀制度設計上的重大差異外，人格權也應當與物權等其他典型的絕對權分享類似的邏輯結(jié)構。既然承認人格權屬于權利的一種，并將其理解為尊重權利主體為人且不受他人侵害的權利，便無必要固守以支配權為原型的傳統(tǒng)權利客體觀念，應在權利所“指向”或者“關涉”的意義上將人格利益包含在客體的范圍內(nèi)。正因為如此，我國學說上也將人格（利益）作為權利或者法律關系的客體加以理解。據(jù)此便可以將隱私、信息、數(shù)據(jù)劃歸權利客體，而三者之上存在或者可能存在的隱私權、個人信息權與個人數(shù)據(jù)權則屬于權利本身。之所以作此區(qū)分，其意義在于澄清權利人所處置或者被他人侵害之對象究竟為何。而這在關于隱私、信息與數(shù)據(jù)的權利話語中，經(jīng)常被有意或者無意地忽視了。在一般意義上，權利對象可以區(qū)分為第一順位的權利對象（Rechtsgegenst?nde erster Ordnung）和第二順位的權利對象（Rechtsgegenst?nde zweiter Ordnung），分別對應支配的客體（Herrschaftsobjekt）和處分的客體（Verfügungsobjekt）：前者主要包括物和無體對象，其上能成立得對抗第三人的支配權或者使用權，如精神作品、發(fā)明、姓名或者商標；后者是權利或者法律關系，如物權、作為讓與之客體的債權和能移轉(zhuǎn)給他人的合同關系。將此稍加調(diào)整和拓展，便可以轉(zhuǎn)用于隱私、信息與數(shù)據(jù)以及三者之上存在或者可能存在的權利。即一方面，盡管隱私、信息因為屬于人格利益而不能被支配，但此二者連同數(shù)據(jù)依然屬于權利所指向或者關涉的客體；另一方面，雖然人格權并不能像物權、債權等財產(chǎn)權一樣被自由處分，但權利人依然在法秩序允許的范圍內(nèi)享有處置的權限（Dispositionsbefugnis），從而使人格權成為處置的客體。其實能被他人所侵害的并非隱私、信息和數(shù)據(jù)本身，而是其上存在或者可能存在的權利。三、隱私、信息與數(shù)據(jù)作為權利客體的有序呈現(xiàn)依此分析框架，下文首先理清作為權利客體的隱私、信息和數(shù)據(jù)三者之間的關系，然后以此為基礎構建數(shù)字時代的個人權利體系。就權利客體而言，由于個人信息處于三者關系的中心位置，應當分別討論個人信息與隱私的關系、個人信息與數(shù)據(jù)的關系，從而清楚揭示三者之間的區(qū)別與聯(lián)系。由此，便可以徹底擺脫此前的混亂無序狀況，從而有序地呈現(xiàn)數(shù)字時代最為重要的權利客體。那么作為權利客體，隱私與個人信息的關系究竟如何？《民法典》第1032條第2款規(guī)定，“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”。這種“私人生活安寧”和“私密空間、私密活動、私密信息”的“1+3”模式即為現(xiàn)行法上關于隱私的基本界定。而對于個人信息，現(xiàn)行法作有不止一次的立法定義，而且在形式上存在顯著變化?！毒W(wǎng)絡安全法》第76條第5項、《民法典》第1034條第2款與《個人信息保護法》第4條第1款系針對同一事項，并無特別和一般規(guī)定之分，所以根據(jù)《立法法》第92條確立的新法優(yōu)先適用規(guī)則，應主要以《個人信息保護法》第4條第1款為準。據(jù)此，個人信息是“以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息”，但“不包括匿名化處理后的信息”。此外，《網(wǎng)絡安全法》第76條第5項和《民法典》第1034條第2項的規(guī)定也可作為重要參考，尤其是后兩者關于個人信息的具體列舉，并未超出《個人信息保護法》第4條第1款的范圍。據(jù)此，個人信息主要包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。那么問題是，這其中哪些個人信息屬于隱私中的私密信息？是否存在不屬于私密信息的純粹個人信息？在進入私密信息前，有必要先就隱私與個人信息的區(qū)分標準作一般性研討。如前所述，《民法典》第1032條第2款采取“1+3”的立法模式，將隱私界定為“私人生活安寧和私密空間、私密活動和私密信息”。但其實，隱私具有很強的不可定義性，而所謂的“1+3”立法模式只是一種相對抽象的列舉。究其實質(zhì)，“公共領域和私人領域之間的區(qū)分是構建隱私權法的核心”。私密空間也可以稱為“私人領域”，屬于靜態(tài)的隱私，是個人預先保留、與公共空間隔離的封閉、獨立空間，既包括物理空間又包括網(wǎng)絡虛擬空間。私密活動也可以稱為“私密事務”，屬于動態(tài)隱私的范疇，指不愿為他人所知（隱）且與他人利益、社會利益無關（私）的活動，主要包括個人的家庭生活、社會交往等事務。相較于前兩者而言，私人生活安寧較為籠統(tǒng)、高度抽象，是一種安定寧靜、不受干擾、自我決定的生活狀態(tài)，屬于隱私的兜底性內(nèi)容。由此可見，盡管在具體含義和范圍上有所區(qū)別，但私密空間、私密活動以及私人生活安寧所涉事宜均屬于獨立的事實狀態(tài)，并不依托于信息的形式存在。與此不同，個人信息并不等同于事實狀態(tài)本身，而是以對事實進行表達的信息形式存在。假如說隱私具有不可定義性的話，那么對信息的界定就更加困難。在各種紛繁復雜的觀念中，最基礎也是各個學科所普遍接受的信息定義是，信息作為對某個系統(tǒng)之狀態(tài)的描述（Aussagen über den Zustand eines Systems），能夠減少或者消除其中的不確定性（Unbestimmtheit/uncertainty）。其中，所謂系統(tǒng)的特征在于，從某個整體中篩選出多個要素的集合，并將這些要素彼此聯(lián)系起來。假如排除純粹的思維系統(tǒng)，也可以說系統(tǒng)是現(xiàn)實的片段。而系統(tǒng)之狀態(tài)尤其體現(xiàn)為結(jié)構，即多個要素組成系統(tǒng)的方式和各個要素之間關系的集合，其雖然從具體的系統(tǒng)抽象而來卻可以轉(zhuǎn)用于其他系統(tǒng)。所以作為對系統(tǒng)結(jié)構的描述，信息能被用來指稱多個系統(tǒng)。由此可見，信息雖然是從現(xiàn)實、具體、特定的系統(tǒng)中抽象而來，但往往具有一定程度的普遍性，從而區(qū)別于特定的系統(tǒng)本身。倘若不拘泥于典型的物理系統(tǒng)，轉(zhuǎn)而承認作為事實狀態(tài)的私密空間、私密活動以及私人生活安寧所涉事宜也屬于特殊的現(xiàn)實系統(tǒng)，那么其與作為對系統(tǒng)狀態(tài)之描述的個人信息便處于完全不同的層次。再者，個人信息的重要特征為其直接或者間接的可識別性，由此決定其功能在于為人與人之間的社會交往建立基礎，因而不同于旨在構筑私人領域的隱私。如前所述，《個人信息保護法》第4條第1款一改《網(wǎng)絡安全法》第76條第5項和《民法典》第1034條第2款采取可識別性的立場，轉(zhuǎn)而以關聯(lián)性為標準界定個人信息，但也不應過分夸大由此帶來的區(qū)別。因為一方面，《個人信息保護法》第4條第1款在定義中依然保留可識別性要求，只是未將其直接建立在所涉信息的基礎上；另一方面，該款又將“被匿名化處理后的信息”排除在外，而根據(jù)第73條第4項，匿名化恰恰需要達到“無法識別特定自然人”的效果。因此，如果說關聯(lián)性因明顯突破可識別性而擴大了個人信息的范圍，那么匿名化作為消極要件又從反面對此加以限制，從而重新確立了可識別性的核心地位。之所以如此，關鍵在于個人信息是正常社會活動和社會交往的基礎。以《民法典》第1034條第2款所列舉的電話號碼為例，很多人擔心電話號碼泄露會引發(fā)騷擾，從而想當然地認為這些是隱私。其實，手機號碼從其設立之初的功能就是出于社會交往的需要，沒有人將在電信部門申請到的手機號迅速鎖進保險柜保護得嚴嚴實實，恰恰相反，正是要通過作為個人信息的手機號碼的分享，來促進社會交往。概言之，法律對于個人信息和隱私保護的立場完全不同，個人信息的主要價值在于社會交往的可識別性，其功能定位于正常社會活動和社會交往的基礎，個人信息在社會交往中發(fā)揮著個人與他人及社會的媒介作用。簡單講，信息不是為了保護而存于世間的，相反恰恰是為了利用。隱私則不然。其目的在于保護當事人獨處的生活狀態(tài)，并為此劃出合理界限。個人信息兼具私密性與社會性，后者在信息時代表現(xiàn)更為顯著，而隱私只具有私密性。其實，《民法典》第1032條第2款將“私人生活安寧”作為隱私的兜底內(nèi)容即已清楚表明，隱私權制度旨在保護不愿為他人知曉的私密利益，從而保障個人安定寧靜、不受干擾的生活狀態(tài)和精神安寧。準此，前述具有可識別性的自然人姓名、身份證件號碼、家庭住址、電話號碼、電子郵箱等均不構成隱私，而是純粹的個人信息。當然必須強調(diào)的是，主張前述個人信息不構成隱私，絕不意味著這些信息完全不受法律保護。社會大眾之所以混淆隱私和個人信息主要原因是擔心不將手機號碼、家庭地址等不納入隱私，就不能得不到法律保護了。其實，將個人信息從隱私中獨立出來，不意味著不保護，只是不再按照隱私的標準去保護，同樣要在個人信息自決權下得到信息主體的同意才能對個人信息進行利用。縱觀《個人信息保護法》關于個人信息處理規(guī)則、信息主體的各種權利、處理者的各種義務、行政監(jiān)管機關及其職權、各種不同的法律責任等規(guī)定，完全可以為信息主體提供較為周全的保護。歸根結(jié)底，應當從概念上清楚區(qū)分隱私和個人信息，盡快擺脫隱私權“包打天下”的思維誤區(qū)。以上所論隱私與個人信息的一般性區(qū)分僅就作為事實狀態(tài)的私密空間、私密活動以及私人生活安定所涉事宜而言，但并不直接觸及私密信息這種集隱私與個人信息于一體的混合形態(tài)。在當今自動化處理技術迅猛發(fā)展的背景下，“隱私信息化”和“信息隱私化”成為兩個突出趨勢，從而導致私密信息的范疇不斷豐富，信息隱私化使得傳統(tǒng)隱私的邊界得以擴展。而在將私密信息以外的隱私定性為事實狀態(tài)本身，并認為個人信息包括（但未必限于）對事實狀態(tài)的描述以后，便不難發(fā)現(xiàn)，隱私與個人信息并非簡單的平面式交叉關系，而是在立體上處于完全不同的層次。正因如此，私密信息便不僅僅是隱私與個人信息的重合部分，而是處于事實層的隱私在信息層上的投射。換言之，私密信息是對私密空間、私密活動、私密部位等隱私事實的信息化表達。那么從個人信息一端觀察，便存在私密信息與非私密信息的分別。后者比如自然人的姓名、身份證件號碼、家庭住址、電話號碼、電子郵箱等，主要被用于滿足社會交往的需要；前者比如自然人的行蹤信息、健康信息、性取向信息、私密部位信息等，因其與自然人的行蹤、健康狀況、性取向、私密部位等隱私事實聯(lián)系緊密，故而處于個人的私密領域，應受更高程度的保護。不僅如此，私密信息還應落入敏感信息的范圍。對于后者，《個人信息保護法》第28條第1款規(guī)定，“敏感信息是指一旦泄露或者非法使用，容易導致自然人的人格尊嚴受到侵害或者人身、財產(chǎn)安全受到危害的個人信息”，而私密信息即符合此一標準。這將對私密信息的規(guī)范適用產(chǎn)生重要影響。再看個人信息與數(shù)據(jù)之間的關系。在詞源學上，數(shù)據(jù)（Datum）即存在者，據(jù)此任何客體均為數(shù)據(jù)；而所謂信息（Information），依其字面意思是指某個客體給觀察者所留下的印象。這種將觀察者引入定義的做法看似消解了信息的客觀性，但若嚴格區(qū)分潛在信息與事實上的信息，并將信息的概念主要限于前者，便可以消除其中的矛盾。潛在信息是假如要描述系統(tǒng)狀態(tài)所必需的全部陳述，而不要求某個特定的觀察者也作此陳述，所以系統(tǒng)的確定性只是對潛在觀察者而言可得確定，為此并不需要具體觀察者。按當下的理解，尤其是在現(xiàn)代符號學（Semiotik）的意義上，信息能夠促進人類知識的增長，因此具有語義上的意謂（semantische Bedeutung），而數(shù)據(jù)則是信息在符號中的句法呈現(xiàn)（syntaktische Repr?sentation）。以模擬世界的紙質(zhì)書為例，書中印刷的文本為數(shù)據(jù)，讀者通過解讀文本所獲得的意謂是信息，書本自身則是數(shù)據(jù)的物理載體。而數(shù)字化則意味著將模擬信息轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)形式，但并非任何形式的符號化信息存儲，特指計算機系統(tǒng)所使用的二進制符號。由此在數(shù)字時代一定意義我們可以說，數(shù)據(jù)為機器所讀取，而信息則由人來讀取。信息與數(shù)據(jù)之間彼此依存且互為依托，可謂“橘肉和橘皮”的關系，但并不因其緊密而不予區(qū)分，同樣區(qū)分也不意味著割裂。其實，《民法總則》的制定過程已表明了區(qū)分信息與數(shù)據(jù)的立場。《民法總則（草案·一次審議稿）》第108條第2款籠統(tǒng)采取“數(shù)據(jù)信息”的表述，將其與作品、專利、商標等一并作為知識產(chǎn)權的客體加以規(guī)定。但嚴格說來，個人信息與數(shù)據(jù)上即便應當設權，也與知識產(chǎn)權存在本質(zhì)區(qū)別，所以將“數(shù)據(jù)信息”不加區(qū)分地作為知識產(chǎn)權的客體難謂妥當?！睹穹倓t（草案·二審稿）》隨即轉(zhuǎn)變立場，將“數(shù)據(jù)信息”拆解為個人信息和數(shù)據(jù)，分別在第109條和第124條加以專門規(guī)定。這種明確區(qū)分的立場經(jīng)由正式通過的《民法總則》而進入《民法典》總則編——第111條規(guī)定個人信息，第127條規(guī)定數(shù)據(jù)，清楚地表明了立法者對信息和數(shù)據(jù)從人格權和財產(chǎn)權進行分置的格局。以此為基礎，現(xiàn)行法關于個人信息和數(shù)據(jù)的定義，則進一步指明了二者之間的區(qū)別所在：《個人信息保護法》第4條第1款等規(guī)定個人信息應“以電子或者其他方式記錄”為形式要件，而《數(shù)據(jù)安全法》第3條第1款將數(shù)據(jù)界定為“以電子或者其他方式對信息的記錄”。據(jù)此，數(shù)據(jù)與信息之間是記錄與被記錄的關系，或者更確切地說，二者之間是形式與內(nèi)容的關系。由此，便為信息與數(shù)據(jù)的概念區(qū)分提供了堅實的規(guī)范基礎。總之，信息是內(nèi)容、知識等，其功用在于解決不確定性；而數(shù)據(jù)是形式，是表現(xiàn)信息的載體?；蛘咴诜枌W的意義上，信息處于語義（內(nèi)容）層，而數(shù)據(jù)則處于句法（符號）層。就此而言，二者處于不同的層次，彼此之間的區(qū)別甚為明顯。當然，信息與數(shù)據(jù)又是緊密結(jié)合的一體兩面，形同“橘皮與橘肉”，我們既要區(qū)分信息與數(shù)據(jù)，又不能割裂開來。區(qū)分的目的在于分類規(guī)制，賦予其不同的權利類型。同時因為二者聯(lián)系緊密，所以在對數(shù)據(jù)進行利用時一定要考慮到其上負載的個人信息，只有在匿名化去除識別性的信息之載體的數(shù)據(jù)才能進入到流通領域。負載個人信息的數(shù)據(jù)的利用，多為開放API接口等采取“可用不可見”的方式進行。此即為對信息與數(shù)據(jù)應予區(qū)分但不能割裂的規(guī)范立場。四、隱私、信息與數(shù)據(jù)上個人權利的差序格局如前所述，私人生活安寧與私密空間、私密活動等隱私事實處于事實層，個人信息作為與個人相關的事實狀態(tài)之描述處于內(nèi)容層，而私密信息則是對隱私事實的信息化描述；與個人信息處于內(nèi)容層不同，個人數(shù)據(jù)作為個人信息的載體處于符號層。如此，理清作為權利客體的隱私、個人信息和數(shù)據(jù)三者之間的關系后，便可以進一步考察權利本身，從而構建數(shù)字時代個人權利體系的差序格局。在現(xiàn)行法上，隱私與個人信息的區(qū)分保護已成定局，關鍵在如何對二者予以準確的權利界分。其實，隱私之上應為個人設定具體人格權已無疑問，關鍵在于個人信息之上能否設權，此種權利的性質(zhì)究竟如何，以及私密信息的規(guī)范適用等問題。要證成個人信息權，不妨從其與隱私權的比較展開。在我國法上，隱私權獲得立法承認經(jīng)歷了較長的探索與演進過程，大致分為三個階段。第一階段是借道名譽權對隱私予以部分地保護。被譽為“民事權利宣言書”的《民法通則》并未規(guī)定隱私權，但這并不意味著隱私在司法實踐中完全不受法律保護，因為《民通意見》第140條、最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》將部分侵害隱私的行為納入名譽權的范疇。第二階段是直接承認隱私為一種獨立的人格利益?！毒駬p害賠償司法解釋》第1條第2款將“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私”的情形歸為精神損害賠償?shù)氖掠?，從而承認隱私為一種獨立于名譽權的人格利益并予以相對全面的保護。此前，《未成年人保護法》《婦女權益保障法》等專門領域立法已對此加以確認。第三階段是在立法上明文規(guī)定隱私權。這一概念最先見于修改后的《婦女權益保障法》，而《侵權責任法》第2條第1款則首次在民事基本法層面從保護對象的角度規(guī)定了隱私權。2017年的《民法總則》則從正面確認了“隱私權”這一具體人格權類型，隨后2020年的《民法典》人格權編又對“隱私權”細化為“1+3”模式。由此可見，某一受法律保護的地位要想成為權利往往并非易事，有著一個權利化的發(fā)展過程。也正因如此，對于個人信息之上能否設權的問題，學說上充滿了爭議。而從立法過程和現(xiàn)行規(guī)定來看，迄今也尚無定論。《民法典》總則編第111條第1句和人格權編第1034條第1款均規(guī)定“個人信息受法律保護”，由此至少可以確定的是，個人信息之上存在一種受法律保護的地位。至于其能否上升為一種民事權利，卻不得而知。而在民法典人格權編草案的征求意見稿中曾一度出現(xiàn)“個人信息權”的表述，但旋即被刪除，改為《民法典》人格權編第六章“隱私權與個人信息保護”等表述。隨后的個人信息保護立法，承認個人信息之上存在民事權益的立場始終未變，最終體現(xiàn)為《個人信息保護法》第2條的規(guī)定，即“自然人的個人信息權益受法律保護，任何組織、個人不得侵害自然人的個人信息權益”。但問題在于究竟何謂“權益”？個人信息受法律保護的地位是否構成民事權利？筆者主張，個人信息之上應當為個人設權，但此種權利并非如物之所有權般邊界清晰的絕對權，而是一種邊界相對模糊的框架性權利（Rahmenrecht）。由于此類權利并不具有清晰界定的保護范圍，需通過個案權衡的方式判定其是否遭受侵害，因此也被稱為“不完全的”絕對權。準此以言，個人信息權與隱私權有著類似的結(jié)構。僅從關于隱私權與個人信息保護的規(guī)定本身來看，二者之間似乎存在較大區(qū)別。因為對于隱私權，《民法典》第1033條詳細列舉了各種侵害行為的具體形態(tài)，而僅以“法律另有規(guī)定或者權利人明確同意”為例外；但對于個人信息的保護，《民法典》第1036條和《個人信息保護法》第13條第1款等規(guī)定卻設置了無需信息主體同意的各種例外事由，這表明了對個人信息和隱私保護的強度不同。但是，我們將目光轉(zhuǎn)向個人信息保護的法律適用，特別是《民法典》人格權編的一般規(guī)定部分第998條關于精神性人格權責任認定與承擔，該條對于判定侵害除生命權、身體權、健康權以外其他人格權的侵權責任所應考量的要素予以開放式列舉，包括但不限于“行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果”，明顯采取了動態(tài)體系的規(guī)范技術。該條規(guī)定不僅對隱私權等精神性人格權適用，對于個人信息保護也應適用。對個人信息保護與否的判定，一定要在個案中考慮前述因素借助權衡方法予以妥當適用。所以從結(jié)構上看，隱私權與個人信息權無疑都屬于框架性權利。然而，個人信息權與隱私權的區(qū)別也至為明顯。盡管二者均屬于人格權，但隱私權原則上僅具有消極防御的功能，而個人信息權因個人信息能夠被商業(yè)化利用，因此兼具消極防御和積極利用的雙重功能。立法過程中對隱私權能否被商業(yè)化利用存在爭議，但主流觀點對此予以否認，并獲得立法機關的贊同。這在現(xiàn)行法上尤其體現(xiàn)為，《民法典》第1032條第2句關于隱私權的規(guī)定主要通過行為禁令列舉的方式表達，即“任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權”，而第1033條又對具體的侵害行為樣態(tài)予以具體化。但個人信息權卻并非如此。盡管《民法典》第111條第2句、《個人信息保護法》第10條等規(guī)定也詳細列舉有關個人信息保護的行為禁令，但《民法典》第1034條第1款、第1035條以及《個人信息保護法》第13條等關于合法性基礎和免責事由的規(guī)定，顯然是以不反對甚至鼓勵在合理范圍內(nèi)處理個人信息為前提。再者，《民法典》第999條關于個人信息合理使用的明文規(guī)定、《個人信息保護法》第1條以“促進個人信息合理利用”為立法宗旨等，顯然肯認了個人信息之上不同于隱私保護更多的立法價值。再回到應否在個人信息上為個人設權的問題。既然在隱私上設置人格權在歷經(jīng)較長的探索和演進過程后已經(jīng)為立法所確認，那么，相較于僅具有消極防御功能的隱私權而言，由于個人信息還能夠被積極地利用，因此更應將其受保護的法律地位提升為民事權利。尤需回應的是，在個人信息上設權并不會對信息的利用造成阻礙。一是在信息上設權才能進行科學的制度設計，從而促進信息得以健康有序地利用；二是個人信息權只是一種框架性權利，個案中仍然可以通過權衡的途徑將特定的利用行為排除在權利侵害之外。而且，個人信息保護法的調(diào)整對象并非一切形式的個人信息處理活動，而是受有一定程度的限制。從反面說，《個人信息保護法》第72條第1款便將“自然人因個人或者家庭事務處理個人信息”的情形排除在外。而從正面來看，受保護的個人信息也應滿足特定的形式要件，即《民法典》第1034條第2款和《個人信息保護法》第4條第1款規(guī)定的“以電子或者其他方式記錄”。而這對于私密信息的規(guī)范適用也具有重要影響。如前所述，私密信息是私密空間、私密活動以及私人生活安寧所涉事項的信息化表達。其特殊性在于：此類信息一方面具有私密性，因此落入隱私權的保護范圍；另一方面又以信息的形式存在，應作為個人信息受法律保護。對于其規(guī)范適用，《民法典》第1034條第3款專門規(guī)定，應“適用有關隱私權的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關個人信息保護的規(guī)定”。但應予明確的是，該條旨在解決隱私權與個人信息保護的規(guī)范競合問題。由于《民法典》對隱私權的保護程度高于個人信息權，比如就作為免責事由的同意而言，第1033條對隱私權的要求是“明確”同意，而在第1035條第1款第1項關于個人信息保護的規(guī)定中就信息主體同意并無“明確”的要求，所以應優(yōu)先適用隱私權的規(guī)定。就此而論，第1034條第3款之所以確立隱私權規(guī)定優(yōu)先于個人信息保護的適用規(guī)則，其目的在于提高對私密信息的保護力度。但在《個人信息保護法》施行后，因為該法對于個人信息權的范圍作有限定，而且增設不少強化保護的規(guī)定，那么《民法典》關于隱私權的規(guī)定能否優(yōu)先適用，還應結(jié)合具體規(guī)定作進一步甄別。首先，《個人信息保護法》第72條第1款將“自然人因個人或者家庭事務處理個人信息”的情形排除在外，于此范圍內(nèi)，私密信息不適用個人信息保護的規(guī)定，而只能訴諸隱私權制度。其次，對于權利人同意的形式，是否可以完全適用隱私權而排除個人信息保護的規(guī)定不無疑問。鑒于《個人信息保護法》第14條第1款第1句一般性地要求同意應“明確”作出，與《民法典》第1033條的要求完全一致，就此繼續(xù)適用隱私權規(guī)定尚無不可。然而，《個人信息保護法》第29條進一步對敏感信息要求“單獨”同意，而私密信息因具有私密性也應屬于敏感信息的范疇，所以應直接適用關于敏感信息“單獨”同意的規(guī)定，從而實現(xiàn)更高程度的保護。此外，對于侵權責任的歸責原則，《個人信息保護法》第69條第1款設定為過錯推定，而《民法典》對于隱私權卻無此類似規(guī)定，所以在此方面，私密信息應當優(yōu)先適用個人信息保護的規(guī)定。總之，盡管《民法典》第1034條第3款規(guī)定，“個人信息中的私密信息，適用有關隱私權的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關個人信息保護的規(guī)定”，但并不能機械地認為，就私密信息的法律適用隱私權的規(guī)定一定優(yōu)先于個人信息保護。正如前文分析的那樣，隱私和信息處于不同位階，私密信息不是隱私和信息在平面上的交叉，而是隱私在個人信息上投射的產(chǎn)物（參見圖1），所以私密信息既是信息也是隱私，它既要適用隱私的規(guī)定，也要適用信息保護和利用的規(guī)制，二者構成規(guī)范競合時應從強化私密信息保護的規(guī)范目的出發(fā)具體判斷。只有隱私權規(guī)定在保護程度更強時才能優(yōu)先適用，否則便應適用有關個人信息保護的規(guī)定。（二）個人信息權與個人數(shù)據(jù)所有權的協(xié)同共存如前所述，個人信息權為典型的框架性權利，盡管屬于人格權范疇，但同時承載著信息主體的人格利益和人格要素商事化利用產(chǎn)生的財產(chǎn)利益，因此兼具消極防御和積極利用的雙重功能。但僅有個人信息權并不能完整表達數(shù)字時代的個人權利體系，還應對載有個人信息的數(shù)據(jù)創(chuàng)設個人數(shù)據(jù)所有權。個人信息權與個人數(shù)據(jù)所有權的區(qū)別主要在于二者的權利性質(zhì)歸屬不同：個人信息權屬于人格權范疇，而個人數(shù)據(jù)所有權則應歸為財產(chǎn)權。這一結(jié)論的得出是有著現(xiàn)行法依據(jù)的。從體系解釋上看，《民法典》第111條關于個人信息的規(guī)定位于第110條關于各項具體人格權的規(guī)定和第112條關于身份權的規(guī)定之間，再加上第1034條至1039條關于個人信息保護的具體規(guī)定位列第四編人格權編，由此便可以得出個人信息權的人格權屬性。盡管個人信息可以被商業(yè)化利用，但這不過是人格權所包含的財產(chǎn)性內(nèi)容，并不改變其屬于人格權的基本定位。與此不同，《民法典》第127條關于數(shù)據(jù)的規(guī)定并未處于人格權的規(guī)范脈絡，而且將數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)并列等同以觀，由此便為數(shù)據(jù)成為財產(chǎn)權的客體提供了規(guī)范依據(jù)。所以第127條雖然看似單純的宣示性規(guī)定，但其意義卻不僅限于立法的有意留白，而是揭示了數(shù)據(jù)之上的財產(chǎn)利益及其受法律保護的地位，從而為在現(xiàn)行法上建構數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的規(guī)范體系和將來的數(shù)據(jù)立法提供重要指引。如此，從作為權利客體的信息與數(shù)據(jù)的層次區(qū)分，便形成了數(shù)字時代信息與數(shù)據(jù)上個人權利的二元構造。之所以將數(shù)據(jù)所有權歸為個人所有，其原因一方面在于，此類數(shù)據(jù)上承載著個人信息。嚴格說來，數(shù)據(jù)是否具有個人關涉性并不取決于數(shù)據(jù)本身，而是取決于其所承載的信息，所以通常只有承載個人信息的數(shù)據(jù)才屬于個人數(shù)據(jù)。為強化對個人信息的全面且立體之保護，有必要通過將數(shù)據(jù)所有權賦予個人的方式，實現(xiàn)個人權利從內(nèi)容層向符號層的延伸。另一方面，進一步揭示了數(shù)據(jù)確權的邏輯和事實基礎，作為記載個人信息的數(shù)據(jù)源于個人的網(wǎng)絡行為（不論搜索、瀏覽，還是網(wǎng)絡消費），由此生發(fā)的財產(chǎn)利益自應歸該個人所有，因此需要在此類數(shù)據(jù)上設置個人數(shù)據(jù)所有權。確立個人數(shù)據(jù)所有權的主要意義有兩點：一是要求信息處理者（多為平臺企業(yè)）必須以得到個人的授權為前提才可以獲取數(shù)據(jù)用益權；二是使得作為個人的全體網(wǎng)民參與數(shù)據(jù)紅利的分配具有了正當性前提。但必須特別強調(diào)，個人數(shù)據(jù)所有權雖名曰“所有權”，但并非存于有體物之上具有絕對支配、排他效力的傳統(tǒng)所有權，在結(jié)構上與個人信息權具有同構性，也屬于一種框架性權利。兩種權利的同構性源于其客體的“橘皮與橘肉”的緊密關聯(lián)性。如前所述，根據(jù)《個人信息保護法》第4條第1款、《數(shù)據(jù)安全法》第3條第1款等規(guī)定，個人信息是“以電子或者其他方式記錄”的形式呈現(xiàn)，而數(shù)據(jù)則是“以電子或者其他方式對信息的記錄”。若從個人信息權的角度觀察，這實際上是以數(shù)據(jù)對個人信息的范圍加以限定；而從個人數(shù)據(jù)所有權的角度觀察，則是通過信息的個人關涉性為個人數(shù)據(jù)所有權提供歸屬依據(jù)。如此實現(xiàn)“區(qū)分卻不割裂”的規(guī)范立場，使得二者相互配合、彼此協(xié)作，便能在個人信息與數(shù)據(jù)的保護與利用之間求得平衡。其實，個人信息權與個人數(shù)據(jù)所有權并立的二元結(jié)構是在客體層面嚴格區(qū)分信息與數(shù)據(jù)的必然推論。盡管現(xiàn)行法不總是嚴格區(qū)分信息與數(shù)據(jù)，但“信息”一詞的含義具有相對性，既可以指語義信息即個人信息意義上的信息，又可以指句法信息即數(shù)據(jù)，以此為基礎便可以深化對既有規(guī)定的理解。根據(jù)《民法典》第1037條和《個人信息保護法》第四章的規(guī)定，個人信息權包括知情決定、查閱、復制、攜帶、異議、更正、拒絕、刪除等權能。但立足于嚴格區(qū)分信息和數(shù)據(jù)的立場，以上各項權能往往不僅僅指向單純的個人信息，有些可能指向個人數(shù)據(jù)，或者同時指向個人信息和個人數(shù)據(jù)。以知情同意權能為例，同意行為究竟是行使個人信息權還是個人數(shù)據(jù)所有權，取決于所授予權限的具體內(nèi)容。在授權公開的情形，由于公開的對象為個人信息，但又必須通過讀取個人數(shù)據(jù)才能實現(xiàn)，因此屬于個人信息權和個人數(shù)據(jù)所有權的同時行使；與此不同，若是授權自動化決策，由于自動化決策是機器讀取并處理數(shù)據(jù)，而不需要人工的直接參與，從而是對個人數(shù)據(jù)所有權的行使。再比如，可攜帶權能完全屬于個人數(shù)據(jù)所有權的內(nèi)容，而不直接涉及個人信息權。因為其要求處理者以機器可讀的方式為個人移轉(zhuǎn)數(shù)據(jù)提供支持，盡管所要移轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)之上承載了個人信息，但后者在單純的移轉(zhuǎn)過程中并不以人可讀的方式呈現(xiàn)出來。由此，再次展現(xiàn)了個人信息權與個人數(shù)據(jù)所有權之間的區(qū)別和聯(lián)系。最后，確立個人數(shù)據(jù)所有權的意義尤其在于，以之為基礎為作為處理者的企業(yè)創(chuàng)設數(shù)據(jù)用益權。假如只承認個人信息權或者以此吸收個人數(shù)據(jù)所有權，那么為數(shù)據(jù)企業(yè)賦權的最大理論障礙是，個人信息屬于人格要素，其上承載了自然人的人格利益，因此不能成為被他人支配的客體。如此一來，便無法為數(shù)據(jù)企業(yè)創(chuàng)設在適當范圍內(nèi)具有直接支配和排他效力的數(shù)據(jù)權利。相反，倘若在權利客體層面嚴格區(qū)分個人信息與數(shù)據(jù)，并分別為個人創(chuàng)設個人信息權和個人數(shù)據(jù)所有權，便可以基于權利分割思想從后者分離出企業(yè)數(shù)據(jù)用益權。就此而言，個人信息權與個人數(shù)據(jù)所有權的區(qū)分并不是對現(xiàn)實世界的單純再現(xiàn)，而是以信息與數(shù)據(jù)的區(qū)分為基礎對個人權利在規(guī)范世界的技術性建構。法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序，實現(xiàn)正義和創(chuàng)造秩序是法律的職能。但要實現(xiàn)正義，就必須運用清晰、有序的法學概念作為分析工具。隱私、信息與數(shù)據(jù)分別處于事實層、描述/內(nèi)容層與符號層，三種客體之上應分別設置隱私權、個人信息權與個人數(shù)據(jù)所有權三種不同的框架性權利。如此，便可以消除當下權利話語中關于隱私、信息與數(shù)據(jù)的混亂秩序，在有序呈現(xiàn)權利客體的基礎上再造數(shù)字時代的個人權利體系，從而形成隱私權、個人信息權和個人數(shù)據(jù)所有權的差序格局。一言以蔽之，只有清晰界分隱私、信息與數(shù)據(jù)，才能化解混序狀態(tài)引發(fā)的法律規(guī)制難題。對于此三者，使其各安其位，才能各展其才。為求直觀，將本文所得主要結(jié)論具體展示如下表。表1 隱私權、個人信息權、個人數(shù)據(jù)所有權的差序格局作為計算法學的秩序概念，隱私、信息與數(shù)據(jù)三者均具有體系構造與規(guī)范適用的雙重意義，其所涉論題并不限于數(shù)字時代個人權利的規(guī)范體系，還有更為廣闊的應用空間。若以此層次區(qū)分作為基礎和分析工具，可以積極應對數(shù)字時代興起的諸多疑難法律問題，推動數(shù)字經(jīng)濟健康有序發(fā)展的同時，實現(xiàn)計算法學理論的科學化。━━━━━━━━━━━━━━━━
清華大學法學院 第 466 期
來源｜政法論壇
審核 | 法學院信息中心
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