摘要：惡法亦法與惡法非法的爭(zhēng)論由來(lái)已久，其反映了自然法學(xué)派與分析實(shí)證主義法學(xué)派的對(duì)立。自然法學(xué)大多主張“惡法非法”或者“良法之治”，而分析實(shí)證主義法學(xué)主張“惡法亦法”，強(qiáng)調(diào)法律的獨(dú)立性和權(quán)威性。本文旨在剖析惡法亦法與惡法非法的異同，揭示“惡法亦法”理論對(duì)當(dāng)下中國(guó)法治發(fā)展的重要性
關(guān)鍵詞：自然法；法律實(shí)證主義；惡法亦法；惡法非法；法治
一．由“蘇格拉底之死”所看到的
蘇格拉底生于公元前469年的古希臘雅典，一個(gè)民主制度發(fā)達(dá)的城邦。蘇格拉底擅長(zhǎng)辯論，經(jīng)常將人辯的啞口無(wú)言，讓人下不了臺(tái)面，而且喜歡對(duì)世風(fēng)說(shuō)三道四。借著假裝無(wú)知的方式，蘇格拉底強(qiáng)迫他所遇見(jiàn)的人們運(yùn)用本身的常識(shí)。這種裝傻、裝呆的方式，我們成為“蘇格拉底式的反諷”。即使在市區(qū)廣場(chǎng)的中心，他也照做不誤。于是，對(duì)某些人而言，與蘇格拉底談話(huà)無(wú)異于當(dāng)眾出丑并成為眾人的笑柄[1]。蘇格拉底曾說(shuō)；“雅典就像一匹駑馬，而我就是一只不斷叮它，讓它具有活力的牛蠅。但牛蠅終究是不受歡迎的。終于，在公元前399年，三個(gè)曾被蘇格拉底數(shù)落過(guò)的雅典人控告他犯下兩條罪狀：瀆神和腐化誤導(dǎo)青年。當(dāng)時(shí)雅典的法律規(guī)定：“對(duì)一切不信現(xiàn)存宗教者和與神事不同見(jiàn)解者治罪懲罰。”
盡管蘇格拉底能言善辯，堅(jiān)持不認(rèn)為自己有罪，雅典的民眾最終以281票對(duì)220票判他死罪無(wú)赦。臨刑前，他的老朋友借探望之際告訴蘇格拉底，朋友們決定幫他越獄?？肆ν氡M辦法說(shuō)服蘇格拉底，雅典的法律是多么的不公正，遵守這種法律簡(jiǎn)直就是愚蠢，但是終歸無(wú)效[2]。蘇格拉底反問(wèn)克力同：“越獄就是公正的嗎？對(duì)一個(gè)被判有罪的人來(lái)說(shuō)，即使他確信對(duì)他的指控是不公正的，逃避法律制裁難道就是正當(dāng)了？”在《蘇格拉底的申辯》中，這位臨終的圣賢說(shuō)的最后一句話(huà)是：“分手的時(shí)候到了，我去死，你們?nèi)セ?，誰(shuí)的去處好，惟有神知道?！?/span>
蘇格拉底給出了兩條不越獄的理由：一，如果人人都以法律判決不公正為理由而逃避裁判，那么國(guó)家社會(huì)豈能有個(gè)規(guī)矩方圓？法律判決的公正固然重要，但秩序同樣重要。[3]也就是說(shuō)，如果人人都以自己的價(jià)值判斷為自己的行為申辯，那么真正的標(biāo)準(zhǔn)在哪?法律的權(quán)威在哪？而且人們自己的判斷難道就是正確的嗎？因此，法律無(wú)論好壞都應(yīng)被遵守；二，如果一個(gè)人自愿生活在一個(gè)國(guó)家，并且享受這個(gè)國(guó)家法律給予的權(quán)利，這不就等于和國(guó)家之間有了一個(gè)契約？如果只注重享受權(quán)利而不履行應(yīng)盡之義務(wù)不也就等于毀約，這豈不十分不道德？[4]最終，蘇格拉底當(dāng)著友人的面喝下毒藥，結(jié)束了生命。
二．良法與惡法之爭(zhēng)
歷史上對(duì)蘇格拉底之死的看法引發(fā)了學(xué)界很大的爭(zhēng)論，其中以自然法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派為代表。在西方法學(xué)理論的演變的整個(gè)歷史過(guò)程當(dāng)中，惡法與良法之爭(zhēng)貫徹始終。
一般來(lái)說(shuō)，自然法學(xué)大多主張“惡法非法”，亦即“良法之治”。古希臘著名思想家柏拉圖直接提出道德正義是法律正義之基礎(chǔ)，主張人治優(yōu)于法治，法治只是“第二好”，在沒(méi)有偉大的哲人出現(xiàn)治理國(guó)家時(shí)，法律優(yōu)于人治，但這里的法律僅限于正義的法。柏拉圖公開(kāi)提出應(yīng)由哲學(xué)家擔(dān)當(dāng)“理想國(guó)”的國(guó)王。而亞里士多德則主張法治優(yōu)于一人之治，在他的著作《政治學(xué)》中明確提出“已成立的法律獲得服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律[5]”。羅馬偉大的法學(xué)家和政治家西塞羅指出，國(guó)家實(shí)施的“有害”的法規(guī)，理所當(dāng)然不配被稱(chēng)為法律，因?yàn)檫@種法規(guī)無(wú)異于一伙強(qiáng)盜在其集團(tuán)內(nèi)部所可能制定的規(guī)則[6]。因此，西塞羅認(rèn)為，完全不正義的法律不具有法律的性質(zhì)。美國(guó)自然法學(xué)家富勒曾提出良法的八項(xiàng)原則：一般性或普遍性，公開(kāi)性，不溯及既往，明確性，不矛盾或避免矛盾，有遵守可能，穩(wěn)定性，官方行為與已公布的規(guī)則的一致性。“惡法非法”，“良法之治”，這就是自然法學(xué)派的主要思想，也奠定了西方法哲學(xué)的基礎(chǔ)。
19世紀(jì)下半葉，以邊沁的功利主義為背景、奧斯丁的法律命令說(shuō)為標(biāo)志，法律實(shí)證主義登上歷史舞臺(tái)。法律實(shí)證主義者認(rèn)為“法就是法，堅(jiān)持法律與道德的分離，法律之資格來(lái)源于國(guó)家立法權(quán)，而不取決于其在道德上的優(yōu)劣”。法律與道德是兩回事，并不具有本質(zhì)的、必然的聯(lián)系，不能混為一談，因此“惡法亦法”。英國(guó)法學(xué)家約翰.奧斯丁是公認(rèn)的分析法學(xué)派的奠基人，他認(rèn)為，如果用一個(gè)與其無(wú)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，例如用上帝的法律來(lái)衡量，那么在一并不很?chē)?yán)格的意義上來(lái)講，“實(shí)在法”也可能是不正義的[7]。但同時(shí)，奧斯丁也指出，法律的“不正義”并不意味著就沒(méi)有強(qiáng)制性或約束力，并不意味著人們就可以不去遵守。根據(jù)奧斯丁的觀點(diǎn)，凡是實(shí)際存在的法律就是法律，無(wú)視這種法律，絕不能被認(rèn)為在法律上是正當(dāng)?shù)?，盡管從純粹的道德觀點(diǎn)看，這種無(wú)視實(shí)在法的做法是可以原諒的[8]。縱觀分析實(shí)證主義法學(xué)，我們不難得出這樣的結(jié)論：即使一部法律，它與人們的道德觀念不相符，但它的正義與否是一回事，人們是否遵守該法是另一回事。法律無(wú)論正當(dāng)與否都是法律，都應(yīng)該被遵守，如果人們僅僅因?yàn)樗恰皭悍ā本筒蝗プ袷?，那么這種不遵守的行為本身就是不正當(dāng)?shù)摹?/span>
歷史上，自然法學(xué)與分析實(shí)證主義法學(xué)的對(duì)立達(dá)千年之久，貫穿于整個(gè)西方的法學(xué)理論發(fā)展史中。然而他們是否真的就是完全對(duì)立的呢？二戰(zhàn)后的怨毒告密者案件集中體現(xiàn)了自然法學(xué)家和法律實(shí)證主義者的分歧，但如果我們做深一步的研究，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩大學(xué)派對(duì)這一案件的看法是既有不同點(diǎn)，也有相同點(diǎn)。該案的案情如下：被告決定擺脫她的丈夫——一個(gè)長(zhǎng)期服役的德國(guó)士兵，丈夫在探親期間向她表達(dá)了對(duì)希特勒的不滿(mǎn)。于是被告向當(dāng)局告發(fā)了丈夫的言論，并出庭作證，結(jié)果該士兵被判犯有發(fā)表煽動(dòng)性言論罪和危害帝國(guó)國(guó)防力量罪，處以死刑。經(jīng)過(guò)短時(shí)期的囚禁后，他未被處死，又被送往前線。需要注意的是，這個(gè)事件有一個(gè)不能忽略的到的背景：被告即這個(gè)士兵的妻子已經(jīng)與他人通奸，告發(fā)丈夫只是為了除掉他。戰(zhàn)后，被告和軍事法庭的法官被交付審判，檢察官根據(jù)1871年《德國(guó)刑法典》第239條，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。1949年班貝格地區(qū)上訴法院在二審中判定涉案法官無(wú)罪，但被告罪名成立，因?yàn)樗ㄟ^(guò)自由選擇，利用納粹法律導(dǎo)致了她丈夫的死亡和監(jiān)禁，而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。在這一案件上，法律實(shí)證主義與自然法達(dá)成了共識(shí)，即告密的女子必須受到懲罰，否則就違背了人們普遍的正義感，縱容了不道德的行為。二者的區(qū)別在于使用的方法不同，自然法學(xué)認(rèn)為由于納粹法律的不道德性，其根本就不是法律，所以該女子的行為不存在法律依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)受到懲罰。以哈特為代表的實(shí)證主義則認(rèn)為“法律是法律，但它太過(guò)邪惡了以至于不能被遵守[9]”。法律實(shí)證主義和自然法學(xué)派的處理結(jié)果相同，區(qū)別只在于處理的方法上。因此，自然法與實(shí)證主義并不是完全對(duì)立的。
三．在當(dāng)代中國(guó)如何適用
我國(guó)于1997年提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的任務(wù)。1999年九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議修改憲法，在《憲法》第5條中增加一款：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！痹趹椃ㄉ险酱_立了法治原則。筆者認(rèn)為，只有堅(jiān)持法律實(shí)證主義才能更好地促進(jìn)中國(guó)的法治發(fā)展?？赡苡腥藭?huì)以道德為理由批判實(shí)證主義的缺陷，這種看法是片面的。這里需要指出，法律實(shí)證主義并不意味著“無(wú)視”道德，并不意味著它對(duì)怨毒告密者這種案件就會(huì)束手無(wú)策。哈特指出：“承認(rèn)某個(gè)規(guī)則具有法律效力，在是否要加以遵守的問(wèn)題上，并不是決定性的關(guān)鍵，而無(wú)論政府體系有如何崇高的威嚴(yán)和權(quán)威光環(huán)，它的命令最終仍必須接受道德的檢驗(yàn)[10]?！?/span>因此，分析實(shí)證主義并不是完全排斥道德的，只是認(rèn)為道德不是必要要素。而且，分析法學(xué)派借助“分離命題”將法律的有效性與遵守法律的義務(wù)分開(kāi)。這既解決了法律在特定情況下所遭遇的道德難題，又維護(hù)了法律的權(quán)威性和法律秩序的穩(wěn)定性，使分析實(shí)證主義更加完善，具有自然法所不具備的優(yōu)點(diǎn)。
目前我國(guó)的法治建設(shè)正處于初步階段，難免會(huì)有一些“惡法”的存在，但并不能因?yàn)橐徊糠墒菒悍?，就不承認(rèn)其為法律。我們只有先承認(rèn)它并且遵守它，才有機(jī)會(huì)改善它，讓“惡法”變成“良法”。如果堅(jiān)持“惡法非法”“道德至上”，那么法律的權(quán)威性將不復(fù)存在，法律也會(huì)陷入一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，法治建設(shè)也必將難以前進(jìn)。法制的改革是一個(gè)緩慢的進(jìn)程，只有堅(jiān)持“惡法亦法”，才能維護(hù)程序的正義，通過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦騺?lái)推動(dòng)法制的完善。
對(duì)于惡法的正確態(tài)度，潘恩曾說(shuō)過(guò)“對(duì)于一項(xiàng)壞的法律，我一貫主張遵守，同時(shí)使用一切證據(jù)證明其錯(cuò)誤，力求把它廢除，這樣做要比強(qiáng)行違反這條法律來(lái)的好;因?yàn)檫`反壞的法律此風(fēng)一開(kāi)，也許會(huì)削弱法律的力量，并導(dǎo)致對(duì)那些好的法律的肆意違犯。”
在通往法治之路上，我國(guó)最大的障礙就是法律的權(quán)威難以確立。我國(guó)的政治傳統(tǒng)的政治是人治，現(xiàn)在依舊色彩濃厚，以政代法，法律基礎(chǔ)十分不牢固，并且人民傾向于以不守法為習(xí)慣[11]。因此，在當(dāng)下的中國(guó)，法律實(shí)證主義無(wú)疑是最好的選擇?！皭悍ㄒ喾ā庇欣诰S護(hù)法律的權(quán)威，讓人們對(duì)法律產(chǎn)生敬畏；有利于司法的獨(dú)立，減少行政對(duì)司法的干預(yù)。每個(gè)社會(huì)成員都應(yīng)當(dāng)遵守法律，沒(méi)有什么可以超越法律。只有這樣，才能為我國(guó)營(yíng)造出良好的法治環(huán)境，實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)。
【1】喬斯坦.賈德.蘇菲的世界.蕭寶森，譯.作家出版社，1996
【2】柏拉圖.游敘弗倫.蘇格拉底的申辯.克力同【M】.北京：商務(wù)印書(shū)館，1983.59,107
【3】【4】色諾芬.回憶蘇格拉底【M】.北京：商務(wù)印書(shū)館，1982.121，136
【5】亞里士多德.政治學(xué).【M】.北京：商務(wù)印書(shū)館，1965，,199
【6】西塞羅.論法律.上海人民出版社,2006,p.45
【7】【8】博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法.鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998
【9】哈特.法理學(xué)與哲學(xué)論文集【M】.支振鋒，譯.北京：法律出版社，2006
【10】哈特.法律的概念【M】.徐家馨，李冠宜，譯.北京：法律出版社，2006
【11】歐陽(yáng)夢(mèng)春，楊啟敬.“良法”與“惡法”之思辨【J】.湘潭論壇，2004（1）
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