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余延滿，武漢大學法學院教授，博士生導師。本文原刊于《山東法官培訓學院學報》2018年第2期，全文約一萬三千余字，需花費您二十分鐘左右進行閱讀。但小編竊以為您絕對值得花費這些時間領略大師的風采與智慧。

【內(nèi)容摘要】時效抗辯權的行使主體為義務人及對時效完成有正當利益之第三人。雖抵押人為時效抗辯權的行使主體，但質(zhì)押人、與留置權相對應的債務人則否。由于我國采順位升進主義，因而后順位的抵押權人亦為時效抗辯權的行使主體；時效抗辯權的行使可于訴訟外或訴訟上為之，須采用明示的方式。法官雖不得積極釋明，但可消極釋明。即使已于訴訟外行使之，然在進入了訴訟階段以后亦應表明其已在訴訟外已行使之事實。在一審階段，須于一審法庭辯論終結(jié)之前為之。在二審階段，應與提交“新的證據(jù)”的時間一致。如果在一審期間未行使之，二審時該案因事實不清或程序違法被發(fā)回重審的，不得行使；訴訟外的表示并不是對反對權的最終的行使，抗辯權只是一種進行“訴訟程序”的手段，對行使或不行使抗辯權只能到言詞抗辯終結(jié)時才能最后確定，因而在此之前可撤回行使；時效抗辯權的行使應遵循誠實信用原則，否則，產(chǎn)生與時效不完成相類似的法律后果；罹于時效之債務，只有當時效抗辯權的主體行使了時效抗辯權，才為自然債務。附時效抗辯權的債權可以作為被動債權用作抵銷，但不能作為主動債權用作抵銷。

【關鍵詞】 時效抗辯權  行使主體  行使法則  行使效力

時效抗辯權行使主體的范圍，各國或地區(qū)立法規(guī)定不一。最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《訴訟時效規(guī)定》）第3條規(guī)定為“當事人”。《民法總則》第192條規(guī)定為“義務人”。

義務人為時效抗辯權行使主體，自無疑問。當義務人被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，其監(jiān)護人為時效抗辯權行使主體；當債務人被宣告失蹤的，其財產(chǎn)代管人為時效抗辯權行使主體；當債務人死亡的，其繼承人為時效抗辯權行使主體；當義務被依法移轉(zhuǎn)的，新義務人為時效抗辯權行使主體。

然在此值得研究的問題是：

1.與義務人相對應的“另一方當事人”是否為時效抗辯權行使主體問題

盡管日本民法規(guī)定時效抗辯權的行使主體為“當事人”，但日本理論與司法實踐均否定與義務人相對應的“另一方當事人”為時效抗辯權行使主體。至于法、意、葡萄牙和我國澳門地區(qū)民法典所提及的“債權人”并非“另一方事人”，而指作為“第三人”的債務人之債權人。我國亦應當對此采否定的態(tài)度，因為與抗辯權是反對請求權的反對權，“多半是對債權人拒絕給付、拒絕履行債務或滿足債權人的權利”，其目的在于“永久地或暫時地阻止請求權的實施或使請求權減弱”。如果作為一方當事人的債權人在請求債務人履行債務時，主動援用訴訟時效的規(guī)定以證明其債權未罹訴訟時效的，只要債務人沒有援用時效抗辯，受訴法院亦不能援用時效的規(guī)定作為裁判的依據(jù)。

2.“對時效完成之宣告有正當利益之第三人”是否應為時效抗辯權行使主體問題

時效完成的效果不僅涉及債務人，而且對其他人也可能發(fā)生直接或間接的影響。那么，對時效完成之宣告有正當利益之第三人是否應為時效抗辯權行使主體呢？盡管《意大利民法典》對此似采無條件的肯定態(tài)度，但葡萄牙和我國澳門地區(qū)民法典則作了如下限制：“如果債務人已放棄時效利益的，則債權人僅在符合債權人爭議權之要件下方得主張時效?！彪m然日本判例認為判斷是否屬于“當事人”所涵蓋的范圍應以是否屬于“因時效的消滅而直接受益者”為基準。如是，保證人因主債務的時效完成免于債務的履行，所以為時效抗辯權行使主體；連帶債務人中的一人因訴訟時效完成，其他債務人就該債務人應分擔的部分得拒絕給付，故此情形其他連帶債務人亦為時效抗辯權行使主體。然該種基準受到了批判，因為從時效制度的立法目的來看，并沒有作如此限縮解釋的必要，所謂“直接”未必是明確的，一般地說頗狹窄，不適合援用制度的宗旨，至少應該對有可主張時效利益之人作擴大解釋。基于這些思考，學說一直以來都是趨向采擴張其范圍的態(tài)度。于是，判例在不改變基準定式的情況下，認為直接或間接的區(qū)別已沒有意義，不過欲援用時效之人與其相對人之間存在因時效消滅義務或負擔這種“直接的法律關系”，即獨立于其他抗辯權行使主體的法律關系。如是判例改變以前的立場，認為物上保證人、抵押不動產(chǎn)的第三取得人和詐害行為的受益人亦可援用時效；對于債務人的一般債權人，其不屬于“因時效而直接受益者”，不允許其援用。不過，即使由此被認為不屬于抗辯權行使主體之人，如果對抗辯權行使主體擁有債權，那么只要抗辯權行使主體無資力，允許其代位行使抗辯權。2017年修訂的《日本民法典》第145條明定時效抗辯權的主體為“當事人（消滅時效的，含保證人、物上保證人、第三取得人及其他就權利的消滅而有正當利益之人）”。本文認為，日本司法實踐的做法原則上可資我國借鑒。

然在此值得進一步研究的是：

其一，抵押人是否為時效抗辯權的行使主體？

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第12條第2款規(guī)定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結(jié)束后，擔保權人在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！币来艘?guī)定，即使擔保物權所擔保的債權罹時效，擔保物權在被擔保債權罹時效后2年內(nèi)仍存在。既如此，擔保人顯然不能以擔保物權所擔保的債權罹時效為由對抗擔保權人行使擔保物權。

《物權法》第178條規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”第202條規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！北M管對所謂“人民法院不予保護”認識不一，但通說認為《擔保法解釋》第12條第2款被《物權法》第202條所否定。《物權法》第202條的立法理由為：“隨著市場經(jīng)濟的快速運轉(zhuǎn)，如果允許抵押權一直存續(xù)，可能會使抵押權人怠于行使抵押權，不利于發(fā)揮抵押財產(chǎn)的經(jīng)濟效用，制約經(jīng)濟的發(fā)展。因此，規(guī)定抵押權的存續(xù)期限，能夠促使抵押權人積極行使權利，促進經(jīng)濟的發(fā)展。由于抵押權是主債權的從權利，因此一些國家民法和我國臺灣地區(qū)‘民法’將抵押權的存續(xù)期限與主債權的消滅時效或者訴訟時效掛鉤的做法，值得借鑒?！币来艘?guī)定，抵押權所擔保的債權罹時效的，該抵押權亦不受法律保護。既如此，抵押人自可以抵押權所擔保的債權罹時效為由對抗抵押權人行使抵押權。

在此值得注意的是：《擔保法解釋》關于擔保物權存續(xù)期間之規(guī)定，對抵押權、質(zhì)權、留置權均可適用，而《物權法》沒有在擔保物權的一般規(guī)定部分規(guī)定擔保物權存續(xù)期間，僅在抵押權一章規(guī)定了抵押權存續(xù)期間。那么，《物權法》第202條的規(guī)定是否準用于質(zhì)權、留置權呢？對此，我國理論上存在著肯定說與否定說之爭。參與物權法起草的人士采否定說，認為主債權訴訟時效屆滿，如果因質(zhì)權人、留置權人未行使質(zhì)權、留置權的，該物權消滅，質(zhì)權人、留置權人還要向出質(zhì)人或債務人返回已實際占有的財產(chǎn)，實屬不公。依否定說，質(zhì)押人或債務人不能以質(zhì)權或留置權所擔保的債權罹于時效為由對抗質(zhì)權人或留置權人行使質(zhì)權或留置權。

其二，后順位的抵押權人是否為時效抗辯權的行使主體？

后順位的抵押權人是否為時效抗辯權的行使主體，取決于我國是采順位固定主義還是順位升進主義。

順位固定主義，指先順位的抵押權因?qū)嵭械盅簷嘁酝獾脑蛳麥鐣r，其后順位的抵押權仍保持原來的順位，抵押人得設定先順位抵押權于他人。如果在拍賣抵押物時，先順位抵押權尚屬空白者，則應先扣除先順位抵押權實現(xiàn)時所得財產(chǎn)，并歸抵押人所有，由一般債權人受償。順位固定主義最早起源于羅馬法，現(xiàn)德國、瑞士民法為采納該原則的典型代表，其中，德國法體現(xiàn)在所有人抵押制度中，瑞士法體現(xiàn)在空白擔保位置制度當中。順位升進主義，指先順位的抵押權因?qū)嵭械盅簷嘁酝獾脑蛳麥鐣r，其后順位的抵押權得自動上升，獲得前順位抵押權人的順位。此種立法最早起源于日爾曼法，并為法、日等國民法所采納。我國臺灣地區(qū)“民法”雖未對此作明確規(guī)定，但理論與實務中通說認為其采順位升進主義。

既然如此，如果前順位抵押權所擔保的債權罹于時效，后順位抵押權人在采順位固定主義時不享有時效利益，而在采順位升進主義時則享有時效利益。

       在我國，無論是《物權法》還是《擔保法》及有關司法解釋，對此問題未作明確規(guī)定。盡管在《物權法》制定時對此認識不一，但理論上通說認為其采或應采順位升進主義，其理由主要有：（1）我國現(xiàn)行法特別強調(diào)擔保物權的從屬性。《物權法》第172條第1款后段、第177條第1項、第192條前段以及《擔保法》第50條、第52條后段之規(guī)定都確立了抵押權的從屬性，這與抵押權順位固定主義的本質(zhì)要求不相符。（2）《物權法》《擔保法》均未確立所有人抵押制度。對于《擔保法解釋》第77條是否承認了所有人抵押制度，雖然見仁見智，但即使采取肯定說，也不易改變結(jié)論，因為《物權法》《擔保法》強調(diào)抵押權的從屬性。此外，也沒有規(guī)定其次序空缺，更未規(guī)定抵押權人可以已消滅的債權之抵押權的次序參與抵押物的變價分配。（3）《物權法》第194條第2款規(guī)定，抵押權人放棄債務人提供的抵押權的順位的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，除非其他擔保人承諾仍然提供擔保。該款規(guī)定只有按照抵押權的順位升進主義才能解釋得通。司法實踐亦采此主義。正是因為如此，有學者認為后順位抵押權人亦是時效抗辯權的行使主體。

（一）抗辯的方法與方式

訴訟時效的完成，債務人得拒絕給對，而非以訴訟時效完成為理由的，不得認為已有時效抗辯權的行使。所謂以訴訟時效完成為由，不必用訴訟時效完成的字樣，亦不必引用規(guī)定訴訟時效的法條，其拒絕給付系以請求權因時間的經(jīng)過而不得再為行使為理由的，即屬已有時效抗辯權的行使。

關于時效抗辯權行使之意思表示的方式，明示的方式自無問題。然是否包括默示的方式呢？有學者認為，明示或默示均可；有學者對此則持否定態(tài)度，認為默示中的沉默因不能滿足該要求應當受到排除；作為推定的方式在實踐中是很難想像的，因為這種作為行為只能是拒絕履行債務，而拒絕履行債務恰恰是雙方當事人爭議的起因，是不可能得到權利人認同的行為。本文認為，否定觀點諶可贊同。

然在此值得研究的問題是：

1.時效抗辯權的行使與法官釋明問題

所謂釋明，指通過解釋說明的方法使不清楚、不明確的事項明朗化、確定化；法官釋明權，指在民事訴訟中，法官對當事人不明確、不充分、不適當?shù)脑V訟主張和陳述、證據(jù)材料通過發(fā)問和曉諭等方式提醒和啟發(fā)當事人予以明確、補充、確定的權能。其是大陸法系國家在當事人主義模式下擴張法官職權的產(chǎn)物,屬于實質(zhì)上的訴訟指揮權。釋明權制度最初是德國等大陸法系國家為克服法國1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即消除在法院不協(xié)助當事人進行訴訟的古典主義的弊端而提出來的。

雖然對于釋明究竟是法官的權利還是義務有不同的理解,但基本上都認為釋明“可以消除因‘機械地、形式地’適用辯論主義而產(chǎn)生的不合理因素”。主要體現(xiàn)在防止突襲性裁判、促進糾紛的一次性解決，最終促進程序公正與實體正義的實現(xiàn)等諸多方面。正因如此，從世界范圍來看，釋明在多數(shù)國家的訴訟理論和立法中均居于至關重要的地位，被譽為民事訴訟的大憲章或“帝王條款”，是實現(xiàn)訴訟制度目的的修正器。德、日等國和我國臺灣地區(qū)民訴法對此均作了明確規(guī)定。雖然我國《民事訴訟法》對此未作明確規(guī)定，但在有關的司法解釋中亦肯定了此制度。

由于釋明問題涉及“當事人主義與職權主義的交錯”，德、日學者與法官普遍認為“釋明界限的劃定相當困難”，長期以來“存在激烈的爭議”。不過，在關于訴訟時效的釋明問題上，雖理論上尚有爭議，但實踐中幾乎一致持否定態(tài)度。如在采抗辯權發(fā)生主義典型代表的德國,雖然對于“法官是否得向被告指出消滅時效而無需擔心有涉偏頗,尚有不同看法”，但是法官通常情況下并不實施這樣的指導；在日本,雖然法院關于訴訟時效方面的釋明也經(jīng)常成為人們爭論的話題，但是法官對訴訟時效的釋明長期以來持消極態(tài)度，不進行釋明被認為是一種“實務中形成的明智之舉”。

我國的理論與實踐對此亦認識不一。為了維護法律的權威，《訴訟時效規(guī)定》第3條明確規(guī)定：當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明。這里所謂“釋明”，指積極的釋明，即法官通過適當?shù)奶崾咎嵝旬斒氯颂岢鲂碌脑V訟資料或新的攻擊和防御方法；所謂“當事人未提出訴訟時效抗辯”，指義務人根本沒有提出訴訟時效抗辯權的意思表示，如果其有該意思表示，但只是表述不夠充分、準確、明晰，如提出“權利人主張權利時間過長、義務人無需承擔清償義務的”，則應認定其有提出訴訟時效抗辯權的意思表示。其理由主要有：（1）訴訟時效制度的根本目的在于保護交易的安全穩(wěn)定這一社會公共利益，而非單純地限制權利人權利的行使、縱容義務人逃避義務。在我國訴訟時效期間較短、民眾誠實信用意識較差的情況下，在司法理念上更傾向于保護權利人的利益，以維護誠信原則。因而，義務人不行使時效抗辯權，并不會使當事人之間的訴訟結(jié)構失衡，義務人的訴訟能力也未因此而減弱，法官不行使釋明權，義務人也未因其不行使時效抗辯權、實際履行義務而導致其利益受到實質(zhì)損害，反而符合誠實信用的債務履行原則。（2）由于時效抗辯權關涉權利人的權利是否可受法院保護、債務人是否必須履行清償債務責任問題，因而，如果債務人未提交任何關于其訴訟時效抗辯權的證據(jù)，也無任何相關抗辯，則法院不應主動釋明。否則，將有違行使釋明權所應遵循的法院中立原則，也不利于當事人之間的權益平衡以及當事人的權利實現(xiàn)，有損公平原則。當然，法官可以進行消極的釋明。所謂消極釋明權包括：澄清不明了的釋明，即使不明了的明了；除去不當?shù)尼屆?，即提示當事人去掉或更改不妥當?shù)闹鲝?、不應該提出的請求；訴訟資料補充的釋明，即當事人所提供的訴訟資料不完備或不充分的，提示補充、完備。因為在消極釋明情形下，當事人已有提出訴訟時效抗辯權的意思表示，只是不夠明確，因而法官進行消極的釋明并不違反當事人意思自治原則和處分原則，也不違反法官居中裁判的中立地位。此外，在我國，釋明權的行使方式有發(fā)問、曉諭（提醒）兩種。通過發(fā)問，可使當事人對其訴訟請求不明確或不適當之處作出說明和解釋，從而使其訴訟請求趨于明確、適當；通過曉諭，可避免當事人因為誤解、忽視或不知有關法律規(guī)定而錯誤、不當或不提出主張。法院給當事人發(fā)放的訴訟風險提示書中含有告知義務人享有訴訟時效抗辯權的內(nèi)容，應屬曉諭的方式。因其并非是對個案進行的釋明，故不屬于行使積極釋明權。

本文認為，《訴訟時效規(guī)定》第3條的規(guī)定應該說是比較合理的。不過，在這里有幾點值得進一步說明：（1）盡管有學者認為該條規(guī)定過于嚴苛，因為審判實踐中法院是否就訴訟時效問題進行釋明還應根據(jù)案件的不同情況作出決定。通常為保障程序公正，法院原則上不應主動提示當事人主張訴訟時效抗辯權。但是在當事人有提出訴訟時效抗辯的意愿，或者抗辯的意思表示不夠清晰的情況下，應當允許法院向當事人作出是否提出訴訟時效抗辯的釋明。這種認識顯然值得研究，因為，正如前面所述之該司法解釋的起草者所言，該條所謂“釋明”僅指積極釋明，而不包括消極釋明。而上述持異議者所主張的“釋明”，正是消極釋明。（2）盡管有學者主張“為使受時效利益人明確其權利的存在，人民法院或者仲裁機關可以進行必要的闡明”，因為，考慮到當事人可能因法律知識、訴訟經(jīng)驗的缺乏，而不知時效抗辯權的存在或錯過主張的時機。但是其所謂“可以進行必要的闡明”之情形，僅指當事人已提及訴訟時效經(jīng)過的事實，但對于其是否主張時效抗辯的意思不清楚或不明確之情形。而這些“可以進行必要的闡明”之情形正是可以進行消極釋明之情形。（3）有學者認為法官應否釋明的標準之一是當事人有無聘請律師。此種認識顯然值得研究。因為，訴訟時效抗辯是一種“行動的權利”，一種依靠義務人自身法律意識和自主選擇去具體實踐和實現(xiàn)的權利。訴訟時效制度只是賦予義務人表達自己立場的機會,而并不要求義務人必須利用這種機會；“法官的闡明義務不依賴于當事人是否有律師代理,這種義務對于法律外行來說具有更大的意義。”正因為如此，絕大多數(shù)國家或地區(qū)的有關立法均明確規(guī)定，債務人對超過訴訟時效期間所為的給付不得以不知時效期間已過為由而要求返還。

（二）抗辯的場所

時效抗辯權的行使，可于訴訟外或訴訟上為之。

然在此值得研究的問題是：如果訴訟外已行使了時效抗辯權，后發(fā)展到訴訟階段，是否在訴訟中須再次主張援用或作出時效抗辯的意思

因各國或地區(qū)有關立法絕大多數(shù)對此未作規(guī)定，理論上認識不一。如在德國，理論上通說認為，由于需要主張的抗辯主要是為了阻止法院作出判決，因此其主要意義應該體現(xiàn)在訴訟程序之中。所以，應當以抗辯權人在訴訟中的意思為準。不過，抗辯權人的這一意思也可以從其訴訟前的行為中獲知。即權利人訴訟前的行為作為一種間接證據(jù)，對確定權利人在訴訟中的意思具有重要性。例如，債務人在債權人第一次提出付款要求時，就以訴訟時效已屆滿為由拒絕付款。在通常情況下，債務人的這個意思直到訴訟程序開始也不會發(fā)生變化。因此，權利人在訴訟前主張其抗辯權就可以了。當然，為了使法院在訴訟中注意到抗辯權的存在，權利人還必須以各種方式將其抗辯權導入到訴訟程序中去；或者說，抗辯權人如果想讓法院在判決中考慮他的反對權，他就必須要么在訴訟程療中行使他的反對權，要么就要注意怎樣才能使法院承認他曾在訴訟預備程序中已行使了反對權。在日本，依“確定效果說（攻防手段說）”和“訴訟法說（法定證據(jù)說）”，抗辯或援用必須是在訴訟過程中所為，因為它將抗辯或援用視為訴訟上的攻擊防御手段或是證據(jù)提出的方法；而依“效果不確定說（附解除條件說或附停止條件說）”和“要件說”，抗辯或援用是一種為確定實體性權利關系的意思表示，所以在訴訟程序中自不待言，即使是在訴訟程序之外的意思表示也可以視為抗辯或援用。因此，抗辯權或援用權就相當于一種形成權。只是，如果發(fā)展到訴訟階段，則必須在訴訟中再次主張抗辯或援用的意愿。不過，有學者認為，由于現(xiàn)在抗辯權人或援用權人的范圍已經(jīng)擴大，這種討論的意義有限。在我國臺灣地區(qū)，有學者認為，訴訟時效僅系得享受時效利益者之訴訟上的一種抗辯權，并非實體法上的權利，時效抗辯權必須在訴訟時主張，始發(fā)生時效抗辯的效果。我國大陸地區(qū)有學者認為，由于當事人行使訴訟時效抗辯權的目的在于阻止法院作出履行債務的判決，故訴訟時效抗辯權的行使原則上應當在訴訟中主張、在法庭上進行，在訴訟外的主張必須以各種方式導入到訴訟程序中才對法院具有拘束力。

本文認為，即使義務人在訴訟外行使了時效抗辯權，然在進入了訴訟階段以后亦應表明其已在訴訟外已行使了時效抗辯權的事實，否則受訴法院就無從知曉其已行使了時效抗辯權。當然，義務人起初曾在訴訟外主張了時效抗辯權，在訴訟中聲明拋棄其時效抗辯權的，法院不再考慮這個抗辯權，因為訴訟外的表示并不是對反對權的最終的行使，對行使或不行使抗辯權只能到言詞抗辯終結(jié)時才能最后確定。在此值得說明的是：時效抗辯權并非僅為一種訴訟上的抗辯權，而是一種實體法的權利。正因為如此，時效抗辯權亦可在訴訟外行使。因為訴訟法中的“抗辯”是指所有的“事實上的主張”，它們或者是提出訴訟的前提條件，或者是對于原告主張的實體法權利提出的問題。只對原告主張的作為訴訟理由的事實提出的爭議不屬于這類事實上的主張。實際上這里這好用“異議”來表示民訴法中的抗辯。這種異議包括三種情形：一是提出一些事實，如果事實存在，原告所主張的權利就不會發(fā)生（即阻止權利發(fā)生的異議）；二是提出這樣的事實，如果事實存在，原告所主張的權利盡管曾經(jīng)發(fā)生，現(xiàn)在又復消滅（即權利消滅的異議）；最后才是提出這樣的事實，它形成一個民法意義上的抗辯權。在訴訟程序中援引這種能夠形成一個民法意義上的抗辯權的事實時，人們一般可以看出被告行使他的抗辯權的意愿。

（三）抗辯的時期

關于時效抗辯權的行使應否給予時間上的限制，有不作任何限制與加以限制兩種立法例?！睹穹倓t》對此未作規(guī)定。

鑒于我國理論與司法實踐對此認識不一，《訴訟時效規(guī)定》對此作出了規(guī)定，明確采肯定說。依其第4條的規(guī)定，首先，時效抗辯原則上應在一審提出。其次，當事人一方在一審期間未提出時效抗辯，如果在二審期間該當事人有新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間，仍可主張時效抗辯。依《證據(jù)若干規(guī)定》第41、42條的規(guī)定，所謂“新的證據(jù)”，指二審“新的證據(jù)”，其包括：一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。“新的證據(jù)”應當在二審開庭前或開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在法院指定的期限內(nèi)提出。當然，如果抗辯權行使主體在一審期間已明確表示放棄時效抗辯，或者以其行為可以認定其放棄時效抗辯的，根據(jù)“禁反言”原則，即使二審期間有新的證據(jù)足以證明權利人的請求權已過訴訟時效期間，也不得援用時效的規(guī)定抗辯；抗辯權行使主體如果未按上述期限援用時效的規(guī)定抗辯的，即使其基于足以證明其享有時效抗辯權的新證據(jù)申請再審或者提出再審抗辯的，為維護誠實信用的原則，人民法院也不予支持。

然在此值得研究的問題是：

1.一、二審可行使時效抗辯權時是否亦應有時間限制問題

一、二審可行使時效抗辯權時是否亦應有時間限制？絕大多數(shù)國家或地區(qū)有關立法對此無明文規(guī)定。德國學者認為，對行使或不行使抗辯權只能到言詞抗辯終結(jié)時才能最后確定。依此理論，時效抗辯權須于言詞辯論終結(jié)之前行使；依日本的判例，作為訴訟中的攻防手段，“援用”時效進行抗辯需要于口頭辯論終結(jié)之前提出，在第二審中同樣的訴訟階段之前亦可，但在上訴審中則不能；我國臺灣地區(qū)司法實踐中認為，雖時效抗辯權可于訴訟外或訴訟上為之，但不得遲于最后事實審言詞辯論終結(jié)前。我國大陸地區(qū)有學者認為，當事人提出訴訟時效援引應當在一審法庭辯論終結(jié)前。依《證據(jù)若干規(guī)定》第42條的規(guī)定，在二審中提出時效抗辯的時間似應與提交“新的證據(jù)”一致；對于在一審期間可提出時效抗辯之時間則未作任何限制。本文認為，在完善我國有關立法時，可借鑒上述國家或地區(qū)司法實踐中的做法，宜限定為一審法庭辯論終結(jié)之前。

2.如果義務人在一審期間沒有提出時效抗辯，二審時該案因事實不清或者程序違法被發(fā)回重審，重審時義務人還能否主張時效抗辯問題

由于受訴法院不能主動援用時效的規(guī)定進行裁判，義務人在一審期間沒有提出時效抗辯的，受訴法院不審查訴訟時效問題，故一審法院未對訴訟時效事實進行審理，既非違反法定程序，亦并非一審法院認定事實錯誤或認定事實不清。因而，二審法院不能僅以此為由發(fā)回重審，自無重審時義務人還能否主張時效抗辯問題。然如果還有其他未予查清的事實或認識錯誤的事實，二審法院裁定發(fā)回重審的，或有違反法定程序的事實，可能影響案件正確判決，二審法院裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審的，此時義務人還能否主張時效抗辯呢？《訴訟時效規(guī)定》對此未予明確規(guī)定。有學者認為，對于發(fā)回重審的案件，如果當事人在原一審中沒有提出訴訟時效抗辯，重審時當事人提出訴訟時效抗辯的，人民法院應不予支持。我國的司法實踐中亦有判決采此觀點。本文認為，此種觀點諶可贊同，因為其不僅符合《訴訟時效規(guī)定》第4條規(guī)定之精神與宗旨，而且也符合案件的實體處理應由案件事實決定的裁判規(guī)則，避免以下不公平現(xiàn)象的發(fā)生――發(fā)回重審的，可主張時效抗辯；未發(fā)回重審的，則原則上不可主張時效抗辯。亦可阻卻法官偏袒一方當事人、徇私裁判之合法的操作空間。

（四）抗辯的撤回

關于抗辯能否撤回，各國或地區(qū)民事立法對此無明文規(guī)定。有國家的判例（如日本）以時效之抗辯不過為訴訟上的防御方法為由，對此采肯定的觀點。然在理論上對此有肯定說與否定說之爭。肯定說認為，時效之抗辯為因時效的權利得喪之事實主張，訴訟上無禁止撤回之理；否定說認為，時效之抗辯為形成權的行使，抗辯使時效的效力確定，從時效制度的精神來看，不允許撤回抗辯是至當?shù)摹?/span>

本文認為，正如有德國學者所指出的，如果人們把抗辯權看成一個一般意義上的形成權，那么人們必須承認這個權利一經(jīng)在訴訟外行使就沒有了，因而事后放棄抗辯權是不可能的。如果債務人在訴訟前就表示債權已經(jīng)過了時效，在訴訟中又明確表示不主張時效，也許只可能通過一個合同以恢復原來的法律狀態(tài)，但這樣一來就和事實情況不符。作為公正的觀點，不是提出要和債權人訂立一個合同以排除他原來行使時效抗辯權的后果，而只是一種要不要行使他的反對權的最終決定。訴訟外的表示并不是對反對權的最終的行使，因為抗辯權只是一種進行“訴訟程序”的手段，對行使或不行使抗辯權只能到言詞抗辯終結(jié)時才能最后確定。因而，肯定說諶可贊同。

（五）抗辯權的行使與誠實信用原則

關于時效抗辯權的行使是否應遵守誠實信用原則，盡管我國理論上通說采肯定觀點，但亦有學者認為義務人與權利人協(xié)商，其言行中必然含有同意履行義務的意思，已發(fā)生訴訟時效中斷的效果，足以保護權利人，無須額外援用所謂濫用抗辯權理論。

本文認為，誠實信用原則為民法的基本原則，時效抗辯權的行使亦應遵循此原則?！叭绻x務人在此之前曾對人造成一種印象，他不準備行使他的反對權，或者他故意或非故意地阻礙權利人為了中斷時效而及時提起訴訟，那么，義務人的這種行為就可以是不被允許的權利行使行為。所以，在這些情況下，債務人主張時效，也即行使反對權，是和他早些時的行為相矛盾的，因而也是違反誠實信用的?！敝挥性趥鶆杖朔恋K了債權人及時采取中斷時效的行為的情況下――即如債權人根據(jù)債務人的行為，能夠獲得債務人將不提出時效已過之抗辯的印象，債務人主張時效已屆滿的行為才違反誠實信用的原則。如債務人以書面形式請求債權人“再耐心等待一段時間，直到請求權最終確定”，爾后卻主張時效已過；雙方同意先應等待某個典型案件的審理結(jié)果，一方卻主張時效已過等，屬違反誠實信用原則的行為。但在一次性損害賠付中，如賠付方表示接受對方對未來損害持保留態(tài)度，則賠付方主張時效已過尚不足以構成違反誠實信用原則的行為。

如果債務人行使時效抗辯權的行為有悖于誠實信用的原則，尤其是債務人以欺詐之方法阻止債權人為權利的主張時，債權人得以惡意之再抗辯對抗之。不過，義務人違反誠實信用原則的行為并不導致其時效抗辯權的消滅，只是產(chǎn)生與時效不完成相類似的法律后果，亦即時效于合理期間內(nèi)不完成。這個附加的合理期間屆滿后，如果義務人主張時效抗辯，則不再違反誠實信用原則。

（六）時效抗辯權的代位行使

如果債務人不行使時效抗辯權構成對其債權人的詐害時，債務人之債權人就有保全自己債權的必要，因此，當債務人不行使時效抗辯權之行為符合《合同法》第73條的規(guī)定時，其債權人自可代位行使債務人的時效抗辯權。