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▲▲民商事訴訟代理寶典:被告代理規(guī)范化流程要點(diǎn)指引【下】

作者:王隆彬

來源:無訟閱讀

五、質(zhì)證意見規(guī)范


流程圖


工作規(guī)范


1.庭前核實(shí)原告證據(jù)


1.1工作規(guī)范:


在舉證期限屆滿后及時閱卷,對于當(dāng)庭舉證的,要考慮原告可能提出的立案證據(jù)之外的其他證據(jù)。


原告可能提出的立案證據(jù)之外的其他證據(jù)可以依據(jù)原告的訴訟請求一一進(jìn)行預(yù)演。


對于當(dāng)庭舉證的,應(yīng)與客戶全面溝通,了解原告是否還有其他證據(jù)證明其訴訟請求。


1.2工作成果:原告庭前證據(jù)核實(shí)函。


1.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書、客戶。


2.分析原告證據(jù)證明力并定性


2.1工作規(guī)范:


分析原告的起訴書、證據(jù)目錄、申請書、代理詞等是否明確承認(rèn)了對其不利的事實(shí)。


分析證據(jù)能否直接證明原告的訴訟請求,以及主張的事實(shí)和理由。


分析證據(jù)能否達(dá)到'高度蓋然性'。


原告的舉證責(zé)任是否要達(dá)到排除'合理懷疑'的程度。


分析是否屬于舉證責(zé)任倒置的案件。


分析是否有在對方當(dāng)事人控制之下或持有的書證,而該證據(jù)有利于被告抗辯。對于該證據(jù),可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。


證據(jù)定性分為:關(guān)鍵證據(jù)、輔助證據(jù)、無關(guān)證據(jù)。重點(diǎn)針對關(guān)鍵證據(jù)和有一定證明力的輔助證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和準(zhǔn)備對抗證據(jù)。


分析該證據(jù)的負(fù)證明力分為,顛覆性的、引發(fā)爭議的、無負(fù)證明力的。對于顛覆性的、引發(fā)爭議的證據(jù),要重點(diǎn)加以運(yùn)用。作為原告的自認(rèn)證據(jù)使用,用來推翻原告的其他證據(jù),或讓法庭對原告的主張產(chǎn)生合理懷疑。


2.2工作成果:原告證據(jù)證明力分析報告。


2.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。


3.拆分比對訴請所依法條


3.1工作規(guī)范:


找準(zhǔn)原告提起訴訟所依據(jù)的法律法規(guī)。


將法律拆分為法律行為要件和結(jié)果要件。


各類案由的主張權(quán)利法律依據(jù)和抗辯法律依據(jù),參照《常見案由起訴法律依據(jù)和抗辯法律依據(jù)表》。


將原告現(xiàn)有證據(jù)能證明的事實(shí)與法律要件、結(jié)果要件進(jìn)行比對。


3.2工作成果:法律要件與事實(shí)比對報告。


3.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。


4.形成質(zhì)證意見


4.1工作規(guī)范:


從證據(jù)真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性準(zhǔn)備好質(zhì)證意見。


要和客戶一一核實(shí)證據(jù)的真實(shí)性和合法性,特別是要和客戶了解清楚原告是否有原件,是否有渠道取得與原件相一致的復(fù)印件。


關(guān)聯(lián)性質(zhì)證意見的理由要準(zhǔn)確、有針對性,對證明力提出異議,要緊緊圍繞著原告訴訟請求、原告要主張的事實(shí)和事由的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行質(zhì)證,不能概括說'關(guān)聯(lián)性有異議'。


原告有多個證明目的的,要對證明目的逐個質(zhì)證,不能一概說'沒有異議'或'有異議'。


真實(shí)性、合法性質(zhì)證意見基本規(guī)則:對于有原件的證據(jù)的,證明基本事實(shí)的證據(jù)予以認(rèn)可;合法性有瑕疵且待證事實(shí)對原告重大不利的,不予認(rèn)可;合法性有瑕疵但能補(bǔ)正且非關(guān)鍵性的證據(jù),予以認(rèn)可。公文無明顯瑕疵的,予以認(rèn)可;公文有明顯瑕疵的,不予以認(rèn)可。對于沒有原件的證據(jù),僅證明訴訟主體身份的,通常予以認(rèn)可;僅證明無爭基本事實(shí)的,通常予以認(rèn)可;涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)的,通常不予以認(rèn)可;構(gòu)成對方自認(rèn)的,經(jīng)慎重衡量確實(shí)對自己有利的,予以認(rèn)可。


關(guān)聯(lián)性質(zhì)證意見基本規(guī)則:對于證明程序權(quán)利的證據(jù),對實(shí)體無實(shí)質(zhì)影響的,原則上認(rèn)可。對于證明實(shí)體權(quán)利的證據(jù),原則上不認(rèn)可,但對構(gòu)成原告自認(rèn)的以及無爭基本事實(shí)可以認(rèn)可。


書證質(zhì)證特別要求:書證是否是原件。對于復(fù)印件加蓋公章的,要落實(shí)復(fù)印件的出處及經(jīng)辦人員,確認(rèn)復(fù)印件是否從原件而來、確認(rèn)'原件與復(fù)印件相一致的'經(jīng)辦人是否與本案有利害關(guān)系,確認(rèn)'原件與復(fù)印件相一致的'單位是國家機(jī)關(guān)或有管理職能的事業(yè)單位還是其他單位。全面閱讀證據(jù)并與手上持有的復(fù)印件比對是否完全一致。


視聽資料的質(zhì)證特別要求:視聽資料形成時間。視聽資料審查是否完整。視聽資料是否清晰等。


電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證特別要求:電子數(shù)據(jù)的來源。電子數(shù)據(jù)是否修改。電子數(shù)據(jù)是否與本案有關(guān)聯(lián)(郵箱、手機(jī)號、QQ號等;與真實(shí)身份的關(guān)聯(lián)等)。


勘驗(yàn)筆錄的質(zhì)證特別要求:勘驗(yàn)筆錄的形成過程。制作勘驗(yàn)筆錄的參與人員??彬?yàn)時間。勘驗(yàn)筆錄內(nèi)容是否與已查明事實(shí)相符、是否存在邏輯漏洞等。


鑒定意見的質(zhì)證特別要求:鑒定結(jié)論的適用條件和保留意見。鑒定結(jié)論的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。準(zhǔn)備專業(yè)質(zhì)證意見,確定是否要委托專家證人出庭,對于需要委托專家證人的,需要事先和專家交流。


證人證言質(zhì)證特別要求:是否按期申請證人出庭作證、是否經(jīng)法庭通知出庭作證,對于未按期提出申請的或未經(jīng)法院通知的,應(yīng)及時提出程序不合法之異議。證人是否簽署保證書,證人拒絕簽署保證書的,不得作證。證人與本案或本案當(dāng)事人是否有利害關(guān)系。證人對本案事實(shí)是否知情,是否實(shí)際參與。證人所陳述的事實(shí)是親自參與(親眼所見或所聽)所得的還是傳聞所得的。證人所陳述是否具有主觀判斷的因素等。


對經(jīng)公證的證據(jù)的質(zhì)證意見特別要求:除按前述要求進(jìn)行質(zhì)證外,還應(yīng)特別注意該證據(jù)本身的真實(shí)性、合法性。因?yàn)橹皇枪C該證據(jù)的取得過程,但并不能對該證據(jù)的本身的真實(shí)性、完整性等作出認(rèn)定。


對已生效裁判法律文書確定的事實(shí)的質(zhì)證意見特別要求:在'經(jīng)審查查明'中確認(rèn)的事實(shí)才是'生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)',在'本院認(rèn)為'中所陳述的內(nèi)容不屬于'生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)';所確認(rèn)的事實(shí)已超出該案原告和被告之間的爭議而涉及第三人的則不應(yīng)認(rèn)定為'生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)',因?yàn)榈谌藳]有就該案的證據(jù)或陳述進(jìn)行確認(rèn);該生效裁判只是確認(rèn)了雙方實(shí)施了某一行為(比如,雙方當(dāng)事人簽署了一份協(xié)議)并引用了證據(jù)中的某些內(nèi)容,但沒有就該內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定的,不屬于'生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)';法院判決項(xiàng)的內(nèi)容對該生效裁判的當(dāng)事人有約束力,但對第三人沒有法律約束力。


生效裁判的判決項(xiàng)中有確權(quán)內(nèi)容,但與本案被告抗辯相沖突的,應(yīng)通過第三人異議之訴或?qū)徟斜O(jiān)督程序解決,本案提請法庭中止審理。


對于逾期舉證的,首先應(yīng)請求法庭不予質(zhì)證,是否質(zhì)證請法庭決定。法庭要求質(zhì)證的,應(yīng)按照要求予以質(zhì)證,不得以超過舉證期限為由而拒絕質(zhì)證。


應(yīng)提前列明問話提綱,包括法官可能問的問題,對方當(dāng)事人可能問的問題,以及問對方當(dāng)事人的問題等,并及時與當(dāng)事人溝通。


4.2工作成果:質(zhì)證意見。


4.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、客戶。


5.對方應(yīng)對意見


5.1工作規(guī)范:


對于我方提出的質(zhì)證意見,對方會如何進(jìn)行解釋、反駁,我方應(yīng)作好應(yīng)對。從真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行準(zhǔn)備。


5.2工作成果:質(zhì)證意見及應(yīng)對表。


5.3參與人員:案委會、業(yè)務(wù)部門。


六、庭前準(zhǔn)備規(guī)范


流程圖


工作規(guī)范


1.舉證期屆滿前應(yīng)完成事項(xiàng)


1.1工作規(guī)范:


在舉證期限屆滿前十天應(yīng)確定是否提出相關(guān)請求;對于確定提出的,應(yīng)在舉證期限屆滿前三天提出。


確定是否提出反訴。


確定是否延長舉證期限。


確定是否申請證人出庭作證。


確定是否申請證據(jù)保全。


確定是否申請鑒定。


確定是否申請調(diào)查取證。


確定是否申請回避??蛻籼岢鲆暾埢乇艿?,應(yīng)要求客戶提出相關(guān)事實(shí)和理由。


審核法庭采用簡易程序是否符合要求,對于不符合的,要提前與法庭溝通。


與客戶再次核對原件。一方面提示客戶準(zhǔn)備好所需的原件,另一方面對于沒有原件的,應(yīng)做好其他相關(guān)證據(jù)材料的準(zhǔn)備。


1.2工作成果:提起反訴告知函,延長舉證期限告知函,申請證人出庭作證告知函,申請證據(jù)保全告知函,申請鑒定告知函,申請調(diào)查取證告知函。


1.3參與人員:案委會、業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。


2.出具案情分析意見書


2.1工作規(guī)范:


要在庭前準(zhǔn)備好原告現(xiàn)有證據(jù)能證明的基本事實(shí)。


要在庭前準(zhǔn)備好被告現(xiàn)有證據(jù)能證明的基本事實(shí)。


要整理出原被告雙方都認(rèn)可的沒有爭議的基本事實(shí),和原被告雙方有爭議的主要事實(shí)。


重點(diǎn)就本案的爭議焦點(diǎn)問題準(zhǔn)備意見,包括適用法律,典型案例,權(quán)威解讀等。


2.2工作成果:案情分析意見書。


2.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、研究中心、案委會。


3.確定開庭記錄


3.1工作規(guī)范:


嚴(yán)格依據(jù)庭審程序進(jìn)行準(zhǔn)備,特別是本案基本事實(shí)和可能適用的法律規(guī)范。


對于法庭可能歸納的爭議焦點(diǎn),應(yīng)事先做好充分準(zhǔn)備,設(shè)計(jì)多種預(yù)案。


舉證質(zhì)證是重點(diǎn),特別要準(zhǔn)備質(zhì)證意見,以及針對質(zhì)證可能提出的反駁意見。


充分備戰(zhàn)法庭發(fā)問階段,包括原告問被告的問題,被告可能問原告的問題,以及法庭可能問原告和被告的問題,以及法官、對方以及本方可能問出庭證人的問題。


開庭記錄是實(shí)際上是'庭審演練',要真正落到實(shí)處,嚴(yán)格按庭審程序進(jìn)行準(zhǔn)備。


3.2工作成果:開庭記錄。


3.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、研究中心、案委會。


4.模擬庭審


4.1工作規(guī)范:


提前三天通知參與人員,包括案委會,研究中心以及辦案秘書,并將全套資料交由參與人員審核。應(yīng)準(zhǔn)備好PPT演講稿,通過圖表形式概述本案事實(shí),分析本案爭議焦點(diǎn)。


模擬庭審由主辦律師具體負(fù)責(zé)演講。


模擬庭審原則上安排在開庭前五天舉行,提前和客戶約好模擬庭審的時間、地點(diǎn)以及參與人員等,并將全套資料交由客戶。


應(yīng)準(zhǔn)備好PPT演講稿,通過圖表形式概述本案事實(shí),分析本案爭議焦點(diǎn)。


模擬庭審中重點(diǎn)交流本案事實(shí)(包括有爭議和無爭議的基本事實(shí)),舉證質(zhì)證、法庭發(fā)問以及原告的代理意見的核心內(nèi)容。


根據(jù)模擬庭審討論的情況,相應(yīng)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù),調(diào)整文書和相關(guān)陳述、問題等。并且應(yīng)在開庭前三天再進(jìn)行一次內(nèi)部演練。


辦案秘書或協(xié)辦律師,應(yīng)完整記錄模擬庭審的全過程,以及在模擬庭審過程中發(fā)現(xiàn)的問題,以及可能采取的補(bǔ)救措施等。


4.2工作成果:模擬庭審紀(jì)要。


4.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、研究中心、案委會、客戶。


5.備齊開庭所需材料


5.1工作規(guī)范:


開庭所需材料:答辯狀;證據(jù)目錄;參閱資料;原告的起訴書;原告證據(jù),被告證據(jù)等。特別要注意,一定要攜帶程序性材料(包括舉證期限、開庭傳票等)以避免因程序問題在法庭中陷入被動。


證據(jù)目錄,每原告一份,書記員一份,各法官一份,律師留存一份。


各材料的電子文檔,同時備份txt文檔,包括答辯狀、證據(jù)目錄、賠償(包括利息、違約金等)計(jì)算清單、計(jì)算器等。


參閱資料,包括本案所涉及法律法規(guī),以及可供參閱的案例、權(quán)威解讀等。


律師應(yīng)提前三天和法院再次確認(rèn)開庭時間。


對于外地開庭的案件,至少應(yīng)提前一天達(dá)到法院所在地。外地法院開庭的,盡量選擇法院附近的安全條件較好的住宿。


5.2工作成果:


5.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。


6.通知客戶注意事項(xiàng)


6.1工作規(guī)范:


在開庭前三天以書面形式或電話、短信等方式通知客戶按證據(jù)目錄的順序備齊原件并派人攜證據(jù)按時到法庭。


在開庭前一天再次通知客戶,和客戶確認(rèn)原件準(zhǔn)備的情況。同時應(yīng)告知客戶開庭的詳細(xì)地址、日期、路線,提請客戶至少提前半小時到庭。對于外地開庭的,代理人不清楚地址的,應(yīng)提早去開庭地址確認(rèn),以防走錯地方。


律師應(yīng)提早到法庭,并進(jìn)行庭前閱卷,不得遲到。如遇突發(fā)事件不能按時到庭,應(yīng)及時通知法庭主審法官。特別要防范發(fā)生交通事故等事件。


外地開庭案件,盡量要求客戶派人攜帶證據(jù)原件。


對于有證人的案件,應(yīng)要求客戶通知證人按時到開庭地點(diǎn)出庭,并且攜帶好身份證原件。


對于專家出庭的案件,應(yīng)要客戶通知專家按時到開庭地點(diǎn)出庭,并且攜帶好身份證原件、能證明其資質(zhì)、資歷的文件證書等。


對于已申請鑒定的,需要提醒法院,通知鑒定人員到庭接受質(zhì)詢。


律師及客戶均不應(yīng)在法庭中,特別是庭前和庭后,與對方當(dāng)事人爭吵,或爭論案件事實(shí)。


律師或客戶如遇對方當(dāng)事人在庭前主動上前討論案件或其他糾紛的,律師和客戶不應(yīng)和對方討論或爭論等,可以禮貌性微笑回應(yīng)。


進(jìn)入法庭后,律師或客戶不應(yīng)與經(jīng)辦法官、書記員等過分熱情,不應(yīng)向法官或書記員傳遞與本案無關(guān)的財(cái)物。


律師和客戶未經(jīng)法庭許可不得錄音或錄像、拍照等,不得向外公開庭審情況,不得傳播有關(guān)庭審信息。


6.2工作成果:開庭通知函。


6.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。


代理被告重要工作時間節(jié)點(diǎn)一覽表


七、參與庭審規(guī)范


流程圖


工作規(guī)范


1.確認(rèn)開庭人員


1.1工作規(guī)范:


審查法庭人員是否符合組成人員通知書。對于臨時有變更的,提請法庭征求各方意見是否同意調(diào)整合議庭組成人員。


法庭人員是否有應(yīng)當(dāng)回避的情形,如有應(yīng)在開庭前提出。盡量避免在開庭時提出回避的事項(xiàng)。


注意是否有證人聽庭,有我方證人在聽庭的要制止,對方證人有聽庭的不能再出庭作證。對于有多個證人的,提請法庭要求作證的證人不要離開法庭。對于證人證言有關(guān)鍵作用的,要求當(dāng)事人協(xié)助核實(shí)聽庭的人和證人是否有串通。


對方當(dāng)事人及代理人是否依法可以出庭。特別要注意對方代理人與被告代理人是否同一家律所;有獨(dú)三的代理人與被告的代理人以及原告代理人是否同一家律所。原告只有實(shí)習(xí)律師參與開庭的,原則上應(yīng)同意繼續(xù)開庭;如果法庭認(rèn)為實(shí)習(xí)律師不能獨(dú)立開庭,則應(yīng)按撤訴處理。


對于對方當(dāng)事人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人,應(yīng)當(dāng)提醒法庭要求其法定代理人出庭應(yīng)訴。有委托代理人的,要審查是否是法定代理人委托。


對于對方代理人不是律師且手續(xù)不全的,請?zhí)嵝逊ㄍヒ髮Ψ酱砣搜a(bǔ)齊相關(guān)手續(xù)。代理人是對方員工的,必須核實(shí)依法提交的材料。


考慮到法律只允許最多二名代理人,原則上應(yīng)由兩名律師出庭應(yīng)訴。應(yīng)向客戶解釋,建議自然人客戶、單位客戶的法定代表人不參與庭審,但可以安排知悉案情的人員參與旁聽。


在法庭中,在對方當(dāng)事人或其代理人在場時,不應(yīng)與法官或?qū)Ψ疆?dāng)事人及其代理人過分熱情或談及案件以外的事情,只需要禮貌性的示意即可。


2.審核原告起訴書


2.1工作規(guī)范:


對于原告訴訟請求進(jìn)行非實(shí)質(zhì)性調(diào)整而只是表述方面調(diào)整的,原則上同意開庭,不要求另行給予舉證期限。


對于訴訟請求實(shí)質(zhì)性調(diào)整的,應(yīng)按變更訴訟請求進(jìn)行處理。原則上要求另行給舉證期限??蛻舢?dāng)庭表示同意繼續(xù)開庭的,且變更訴訟請求對庭審準(zhǔn)備沒有實(shí)質(zhì)性影響的,也可以同意繼續(xù)開庭。


對于因時間推移而增長的法定和約定的利息、違約金、賠償金等,不屬于變更訴訟請求,同意開庭,不要求另行給予舉證期限和答辯期限。


據(jù)以起訴的事實(shí)理由可以調(diào)整,不構(gòu)成變更訴訟請求,同意開庭,不要求另行給予舉證期限。


對于存在多種案由的,即據(jù)以起訴的法律基礎(chǔ)是多個的,且原告當(dāng)庭陳述的案由與法院確定的案由不一致的,應(yīng)向法庭說明,要求另行給予舉證期限。


3.宣讀答辯狀


3.1工作規(guī)范:


準(zhǔn)備書面的答辯狀,原則上按書面答辯狀進(jìn)行宣讀。


答辯狀原則上不針對事實(shí)進(jìn)行答辯,只需簡要否認(rèn)原告主張的事實(shí)即可,并且原則上當(dāng)庭提交書面答辯意見,而無需提前提交答辯狀。


對于不能確認(rèn)原告是否有原件以證明其主張事實(shí)的,答辯狀中不應(yīng)作出表示,以免產(chǎn)生自認(rèn)的法律后果。


答辯狀可以就法律適用問題發(fā)表答辯意見。


對于主張已超過訴訟時效的答辯應(yīng)特別慎重。已超過訴訟時效的往往建立在雙方已對債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了結(jié)清或確認(rèn)。因此,對于沒有結(jié)算的且原告可能難以舉證結(jié)算金額的案件,被告主張已超過訴訟時效,往往會推斷出被告認(rèn)可原告提出的結(jié)算金額。


3.2工作成果:答辯狀。


4.確認(rèn)是否可以與他案合并審理


4.1工作規(guī)范:


本案是否屬于法庭可以合并審理的案件。比如,基于同一事實(shí),原告被告各自獨(dú)立向一法院起訴的。


本案是否屬于法庭應(yīng)當(dāng)合并審理的案件。比如,增加訴訟請求,提出反訴,第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求。


本案是否屬于應(yīng)經(jīng)當(dāng)事人同意才可合并審理的案件。比如,訴訟標(biāo)的共同的以及訴訟標(biāo)的同一種類的。


5.法庭歸納爭議焦點(diǎn)


5.1工作規(guī)范:


對于法庭歸納的爭議焦點(diǎn)有結(jié)論性表述的,應(yīng)及時提出。


法庭歸納的爭議焦點(diǎn)是否遺漏了原告的訴訟請求。對于被告沒有異議的訴訟請求可以不納入爭議焦點(diǎn)。


法庭歸納的爭議焦點(diǎn)是否超出了原告的訴訟請求。對于超出原告訴訟請求的,應(yīng)及時向法庭提出。


6.舉證質(zhì)證


6.1工作規(guī)范:


宣讀證據(jù)目錄時包括證據(jù)名稱、證據(jù)內(nèi)容和證明對象。只要法庭不制止,應(yīng)當(dāng)庭宣讀證據(jù)內(nèi)容。對于一份證據(jù)有數(shù)頁的,還應(yīng)標(biāo)明具體的頁碼。


先提交復(fù)印件給對方質(zhì)證,對方有明確要求的或法庭要求提交原件的,才提交原件予以質(zhì)證。對于沒有辦理過案件的法院,盡量在庭前了解該法院對原件的處理。有些法院要求提交原件存到法院。對于該類法院,需要事先做好準(zhǔn)備。特別是該證據(jù)又要作為其他案件證據(jù)材料使用的。比如,準(zhǔn)備多份原件,或由公證機(jī)構(gòu)出具原件與復(fù)印件相一致的公證書等?;蛘咛嵝逊ㄔ寒?dāng)庭及時核對復(fù)印件與原件是否一致,并提交清晰的復(fù)印件。


律師應(yīng)親自將證據(jù)原件交由對方質(zhì)證,并且當(dāng)面由對方查看證據(jù)。待對方核對完成后,由律師將證據(jù)原件收回。對于法庭堅(jiān)持要由書記員轉(zhuǎn)交證據(jù)原件質(zhì)證的,由書記員轉(zhuǎn)交證據(jù)原件,但代理人應(yīng)看到原件的流轉(zhuǎn),及時收回原件。對于法庭要求暫時保留原件的,庭后應(yīng)及時與法庭核對留在法庭的原件,避免在法庭中遺失。


對于與本案無關(guān)的證據(jù),不能帶到法庭。確實(shí)已經(jīng)裝訂成冊的帳本等材料,應(yīng)將無關(guān)材料采取貼封措施,以防止對方打開。


在庭前或庭審中或庭審結(jié)束后,應(yīng)注意不得讓對方當(dāng)事人看到庭審證據(jù)以外的證據(jù)材料,應(yīng)防止證據(jù)原件被對方當(dāng)事人拿走。在庭前或庭審中或庭審結(jié)束后,不得讓對方代理人或當(dāng)事人接觸到內(nèi)部材料,包括案情分析意見書,代理方案,訴訟路線圖,模擬法庭合議庭意見等。


對于對方的質(zhì)證意見,在征得法庭同意的情形下,可以就質(zhì)證意見發(fā)表補(bǔ)充意見。


在質(zhì)證之前一定要核實(shí)證據(jù)是否是原件,或與原件相一致的復(fù)印件。即使事先準(zhǔn)備的質(zhì)證意見中,沒有對該證據(jù)的真實(shí)性合法性提出異議。


對于原告證據(jù)內(nèi)容中有對被告有利的內(nèi)容,或者可以推翻或否認(rèn)原告其他證據(jù)的內(nèi)容的,要提請法庭注意到該內(nèi)容。


在質(zhì)證不認(rèn)可證據(jù)的真實(shí)性合法性或關(guān)聯(lián)性的同時,要提請法庭注意到原告證據(jù)前后相矛盾。


質(zhì)證的具體原則以事先備好的質(zhì)證意見為基礎(chǔ),結(jié)合庭審被告答辯以及原告舉證、被告質(zhì)證意見來進(jìn)行調(diào)整。


對于需要反駁對方證據(jù)的,或者需要對于本方證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)的,向法庭申請延長舉證期限。


舉證和質(zhì)證只就法律問題發(fā)表意見,不得就法律和本案事實(shí)以外的內(nèi)容發(fā)表意見。特別是不得在法庭中針對對方當(dāng)事人及其代理人進(jìn)行人身攻擊,也不得就國家法律制度、政治制度、司法制度等發(fā)表意見。


律師不得在庭審前或庭審后與對方及其對方代理人交流案件以外的事情,也不得泄露自己的代理方案、訴訟路線圖以及客戶的經(jīng)營商業(yè)信息等。


律師在代理案件過程中,不得與對方當(dāng)事人及其代理人發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系(包括代理訴訟業(yè)務(wù)、非訴訟業(yè)務(wù),或介紹業(yè)務(wù)、介紹客戶等),也不得接受對方的消費(fèi)等,不得接受對方安排職務(wù)、職位等。


律師在代理案件過程中,受到對方當(dāng)事人或代理人或相關(guān)單位說情、壓力的,律師應(yīng)依法依規(guī)進(jìn)行解釋、化解,應(yīng)恪守律師職業(yè)道德,依法維護(hù)委托人合法權(quán)益。


7.法庭發(fā)問


7.1工作規(guī)范:


針對證人的發(fā)問按原先準(zhǔn)備方案進(jìn)行,問話要堅(jiān)定。事先要預(yù)演對方可能發(fā)問的問題。當(dāng)事人提醒證人的,要向法庭提出對該證人證言不予采信。


發(fā)問內(nèi)容一定要簡明扼要,不能太復(fù)雜或太長。對方回答內(nèi)容對自己有利的,提請書記員及時記錄。


針對法庭以及對方的發(fā)問,在回答時應(yīng)堅(jiān)持的基本原則:事先沒有準(zhǔn)備的以及不能確定的關(guān)鍵事實(shí),不能作肯定或否定回答,不可以隨口回答,應(yīng)表示'庭后向當(dāng)事人確認(rèn)';對于本案的基本事實(shí),應(yīng)根據(jù)事先準(zhǔn)備的陳述,不可以臨時陳述脫離事先準(zhǔn)備的基本事實(shí);對于與本案無關(guān)的或超出被告答辯范圍的,可以拒絕回答;對于結(jié)論性和法律關(guān)系或案件性質(zhì)定性問題,可不回答;對于不便直接回答的問題,可以借機(jī)陳述對本方有利的事實(shí)。


發(fā)問的基本原則:由遠(yuǎn)至近,不要單刀直入,不能直接問你要的答案;由輕到重,不要一發(fā)問就讓對方感到壓力,知道你是在要什么答案;從無爭議的事實(shí)入手,不要問對方已提出異議或強(qiáng)烈抗議的事實(shí)和問題;選擇式發(fā)問,要把答案限定在很小的范圍內(nèi),要么是,要么不是;圍繞事先備好的發(fā)問提綱來問,不要想到什么問什么,發(fā)問一定要有目標(biāo)。明顯會否認(rèn)的,不要貿(mào)然發(fā)問。不要問自己不知道結(jié)果的問題。


發(fā)問的目標(biāo):補(bǔ)強(qiáng)現(xiàn)有證據(jù),取得自認(rèn)事實(shí)。


律師只能就事實(shí)問題發(fā)問或回答,律師不得與對方當(dāng)事人或代理人爭執(zhí)、爭吵,不得進(jìn)行人身功擊、侮辱、誹謗等。


律師在庭審過程中,包括庭前準(zhǔn)備和庭后,均應(yīng)尊重法庭全體人員、對方當(dāng)事人及其代理人。律師不得有嘲笑、挖苦等不尊重對方當(dāng)事人及其代理人的行為。


律師只能就事實(shí)和法律問題發(fā)表意見,不應(yīng)發(fā)表有攻擊性的、容易引發(fā)對方發(fā)怒的、容易激化社會矛盾的言語。


律師在法庭中或公共場所或網(wǎng)絡(luò)平臺等,不得對國家憲法和法律,國家政治體制和社會制度,已生效的裁判文書,黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人(包括現(xiàn)任的和已退的),知名人士,為國家和社會作出突出貢獻(xiàn)的人士等,發(fā)表負(fù)面意見。


律師在法庭中不得和法官、書記員爭吵,不得在法庭拍桌子、扔資料等過激行為,不得無故退庭。律師認(rèn)為庭審程序違法的,可以向法庭提出,法庭不予調(diào)整的,可以庭后提交書面意見。


在法庭休庭過程中,律師應(yīng)看管好自己的案卷材料,特別是原件材料以及律師的代理方案、訴訟路線圖,案卷材料不得離開律師的視線。律師要暫時離開法庭時,一定要安排客戶或其他律師及時看管案卷材料。律師開庭,盡量安排兩位律師,或要求客戶安排人員參與。


8.法庭辯論


8.1工作規(guī)范:


對于在庭審中沒有對質(zhì)證意見進(jìn)行回應(yīng)的,首先要針對質(zhì)證意見進(jìn)行回應(yīng)。


陳述應(yīng)確認(rèn)的本方關(guān)鍵主要事實(shí)。


陳述原告主張的關(guān)鍵事實(shí)不應(yīng)成立的理由。


陳述需要注意的法律適用問題。對于沒有爭議的法律適用,可以簡單的向法庭提示。


充分闡述本案爭議焦點(diǎn)。


回應(yīng)對方辯論意見,包括,關(guān)鍵事實(shí)的認(rèn)定、法律適用、構(gòu)成自認(rèn)的陳述以及相互矛盾的陳述。


在法庭辯論中,要做到簡明扼要的陳述事實(shí)和理由,抓住關(guān)鍵事實(shí)。


代理人陳述事實(shí)和法律意見后,詢問當(dāng)事人是否需要補(bǔ)充。


9.最后陳述


9.1工作規(guī)范:


最后陳述只簡要表示不支持被告訴訟請求即可,無須過多陳述意見。


10.簽庭審筆錄


10.1工作規(guī)范:


對于法庭審判程序違法的,要及時向法庭提出,并要求法庭在筆錄中對代理人提出的庭審程序異議作出記錄。


認(rèn)真審閱被告的陳述。對于需要補(bǔ)充或修改的,需要與書記員溝通,是直接修改還是由書記員修改電子稿的文本。


對于發(fā)問的內(nèi)容,對于原告及第三人的回答內(nèi)容,要核實(shí)問話內(nèi)容和回答內(nèi)容的準(zhǔn)確性和完整性。對于書記員沒有記錄或記錄不完全的,應(yīng)提出要求書記員補(bǔ)充發(fā)問及回答內(nèi)容,至少發(fā)問內(nèi)容一定要補(bǔ)記。


對于需要補(bǔ)充和強(qiáng)調(diào)的關(guān)鍵內(nèi)容,要求在庭審筆錄中確認(rèn)。對于記載不清、存在重大歧義、有異議的,要求在庭審筆錄中明確。除特別情形以外,原則上應(yīng)請對方先簽筆錄,本方不要先簽筆錄。


在征得書記員或法官同意的情形下,應(yīng)將筆錄拍照,以便于分析庭審效果。


對方當(dāng)事人針對我方代理人或我方當(dāng)事人有過激行為的,應(yīng)保持克制,也可以擇機(jī)先行離開隨后再來簽署筆錄,但應(yīng)提前或事后及時告知法官或書記員。


庭后或庭前與法官或相關(guān)經(jīng)辦人員(包括仲裁員等)的溝通,應(yīng)通過電話或當(dāng)面溝通的方式,代理詞、證據(jù)目錄等可以通過電子郵件的方式發(fā)達(dá)電子稿。但律師不得通過手機(jī)短信、微信、QQ等溝通案件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。


八、調(diào)解工作規(guī)范


流程圖


工作規(guī)范


1.確定調(diào)解方案


1.1工作規(guī)范:


雙方確定的調(diào)解方案應(yīng)具有可操作性和可行性。對于明顯不具有可行性或客戶不會接受的調(diào)解方案,要明確予以回絕。


對于具有可行性的調(diào)解方案,應(yīng)形成書面意見。雙方在溝通確定調(diào)解方案時,特別是通過電子郵件等方式傳送電子文檔時,一定要在正文中注明該調(diào)解方案只是用于雙方磋商,不構(gòu)成對事實(shí)的認(rèn)可,對雙方均不具有法律約束力。特別注意的是,代理人不應(yīng)通過自己的手機(jī)短信、QQ聊天、微信等方式和對方及其代理人討論關(guān)于調(diào)解方案的事情。


在調(diào)解方案中,應(yīng)明確是調(diào)解結(jié)案還是由原告撤訴結(jié)案。原則上應(yīng)采取由法院出調(diào)解書的方式結(jié)案,而不應(yīng)采取由原告撤訴的方式結(jié)案。


在調(diào)解方案中,應(yīng)進(jìn)一步向客戶了解本案爭議的合同或事件是否還有其他未了的事情。如有,則應(yīng)在調(diào)解書中注意后繼事項(xiàng)的處理或在本次調(diào)解中一并全部處理。


調(diào)解方案原則上不涉及法院未查明的事實(shí)。但調(diào)解的數(shù)額、賠償金額等可以超出訴請范圍。調(diào)解的當(dāng)事人可以增加或變更等。


對仲裁案件,調(diào)解、和解結(jié)案的,應(yīng)征求客戶意見,是否由仲裁庭根據(jù)調(diào)解書、和解書出具仲裁裁決。


1.2工作成果:調(diào)解方案確認(rèn)函。


1.3參與人員:業(yè)務(wù)部門。


2.報當(dāng)事人確認(rèn)


2.1工作規(guī)范:


對于調(diào)解方案應(yīng)以書面形式報當(dāng)事人確認(rèn),要求客戶書面確認(rèn)。由客戶提出補(bǔ)充意見或修改意見。


客戶同意該調(diào)解方案的,應(yīng)向代理人出具特別授權(quán)委托書,以便代理人開展下一步工作。


在客戶未同意調(diào)解方案前,代理人不應(yīng)接受特別授權(quán)。


2.2工作成果:調(diào)解方案回復(fù)函。


2.3參與人員:業(yè)務(wù)部門。


3.簽調(diào)解協(xié)議、調(diào)解筆錄


3.1工作規(guī)范:


要注意區(qū)分調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議。對于由法院出具調(diào)解書調(diào)解結(jié)案的,原則上應(yīng)簽訂調(diào)解協(xié)議書,而不簽和解協(xié)議書。對于由原告撤回起訴結(jié)案的,可以簽訂和解協(xié)議書。


對于調(diào)解協(xié)議書,為防止一方惡意不履行且不簽署調(diào)解書或調(diào)解筆錄的,應(yīng)特別約定,一方不按本調(diào)解協(xié)議內(nèi)容簽署調(diào)解筆錄或調(diào)解書的,本調(diào)解協(xié)議書對雙方?jīng)]有法律約束力。


對于法庭同意不送達(dá)調(diào)解書即可生效的調(diào)解書,應(yīng)在調(diào)解協(xié)議書中約定,雙方同意法庭依據(jù)本調(diào)解協(xié)議出具調(diào)解書,簽訂本調(diào)解協(xié)議書即視為已送達(dá)調(diào)解書。


對于不簽調(diào)解協(xié)議而直接簽調(diào)解筆錄的,應(yīng)審核調(diào)解筆錄與調(diào)解方案是否一致。并且,筆錄中應(yīng)特別記載,簽署本調(diào)解筆錄即生效,視為已送達(dá)。


4.簽收調(diào)解書


4.1工作規(guī)范:


簽收調(diào)解書時應(yīng)與調(diào)解筆錄或調(diào)解協(xié)議進(jìn)行核對。發(fā)現(xiàn)調(diào)解書與調(diào)解筆錄或調(diào)解協(xié)議不一致的,應(yīng)及時向法院提出,要求法院予以補(bǔ)正。


簽收調(diào)解書時或簽收后,應(yīng)及時與法院確認(rèn)對方簽收或送達(dá)情況。


九、庭后工作規(guī)范


流程圖


工作規(guī)范


1.庭后復(fù)盤


1.1工作規(guī)范:


開完庭之日起三天內(nèi)應(yīng)進(jìn)行復(fù)盤,比對庭前準(zhǔn)備與庭審的實(shí)際情況。特別是第三人的答辯意見、質(zhì)證意見,本案的基本事實(shí),各方發(fā)問及回答內(nèi)容,法庭歸納的爭議焦點(diǎn),法庭發(fā)問等。


通過庭后復(fù)盤,總結(jié)本案庭審中表現(xiàn)好的地方,以及庭審中失誤的地方,形成書面紀(jì)要、并分析考慮補(bǔ)救、補(bǔ)強(qiáng)措施。


1.2工作成果:庭后復(fù)盤紀(jì)要。


1.3參與人員:業(yè)務(wù)部、案委會。


2.出具庭審紀(jì)要


2.1工作規(guī)范:


開完庭后五天內(nèi)應(yīng)出具并向客戶提交庭審紀(jì)要。對于需要立即補(bǔ)充證據(jù)材料、采取其他補(bǔ)救措施的,應(yīng)立即與客戶溝通,盡快取得相關(guān)證據(jù)材料、采取相應(yīng)補(bǔ)救措施。


庭審紀(jì)要重點(diǎn)記錄原告、第三人舉證、質(zhì)證,事實(shí)認(rèn)定等關(guān)鍵事實(shí)。以便客戶知曉整個開庭的基本情況。


在庭審紀(jì)要中應(yīng)確定是否補(bǔ)強(qiáng)證據(jù),以及下步的工作方案和建議等。


2.2工作成果:庭審紀(jì)要。


2.3參與人員:業(yè)務(wù)部、案委會、客戶。


3.提交交代理意見


3.1工作規(guī)范:


代理意見應(yīng)包括,應(yīng)予以認(rèn)定的對本案處理有影響的關(guān)鍵事實(shí);本案有爭議的法律適用問題或者需要特別提示的法律適用問題;對本案有影響的參考案例,特別是指導(dǎo)案例、最高院公報案例、人民司法公布的案例、民事審判指導(dǎo)的案例、商事審判指導(dǎo)的案例;對法律適用的權(quán)威解讀,解讀主要來源于人民司法、民事審判指導(dǎo)、商事審判指導(dǎo)、最高院會議中相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的講話。


經(jīng)與法庭溝通,認(rèn)為仍有爭議的,需要補(bǔ)充提供代理意見以及相關(guān)案例、解讀等。


與法庭溝通前,律師要做好充分的準(zhǔn)備,包括事實(shí)、法律適用以及案例等。案情復(fù)雜的,還應(yīng)做好案情圖表、路線圖等。


十、分析裁判文書提風(fēng)控意見規(guī)范


流程圖


工作規(guī)范


1.審核裁判文書內(nèi)容


1.1工作規(guī)范:


不論裁判結(jié)果是勝還是敗,特別是勝訴的案件,更要仔細(xì)核對裁判文書的內(nèi)容。


核對裁判文書內(nèi)容,主要是核對:當(dāng)事人信息是否有誤,經(jīng)法院審理查明的事實(shí)是否準(zhǔn)確、完整;裁判項(xiàng)內(nèi)容是否覆蓋了原告訴訟請求,是否超出了原告訴訟請求,是否有錯別字等;裁判文書所引法律條文是否準(zhǔn)確、是否符合適用于本案;裁判文書中涉及的數(shù)字、地點(diǎn)、數(shù)量、方位等是否準(zhǔn)確;審判人員是否是開庭人員,是否加蓋法院蓋印等;裁判文書的時間是否有誤,特別是年份和大小月的日期。


經(jīng)核對裁判文書在內(nèi)容形式上沒有錯誤的,立即交由當(dāng)事人;有錯誤的,應(yīng)及時與法庭聯(lián)系,請求予以補(bǔ)正。


簽收裁判文書后應(yīng)立即錄入簽收時間和上訴期屆滿時間。


核實(shí)原告及第三人的送達(dá)情況。如需公告送達(dá)的,應(yīng)向法院索取公告電子版。


1.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。


2.分析裁判文書


2.1工作規(guī)范:


針對裁判文書提出分析意見,主要就事實(shí)認(rèn)定是否清楚,法律適用是否準(zhǔn)確作出分析。對于表面上看敗訴,但事實(shí)認(rèn)定或裁判項(xiàng)內(nèi)容有利于客戶處理與本案有關(guān)的其他糾紛時,應(yīng)及時與客戶溝通,分析告知其相關(guān)利害關(guān)系。


在裁判文書分析意見中,應(yīng)是否提出救濟(jì),以及救濟(jì)程序提出建議和意見,以便客戶作出明確的判斷。


分析裁判文書后,應(yīng)填寫裁判文書分析表。


2.2工作成果:裁判文書分析意見。


2.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、案委會、辦案秘書、客戶。


3.啟動救濟(jì)程序(申請執(zhí)行或履行生效文書)


3.1工作規(guī)范:


對于需要提起上訴或啟動其他救濟(jì)程序的,應(yīng)及時在期限內(nèi)提起救濟(jì)。并在期限屆滿之日前三天再次以書面形式或通過郵件、電話、微信等方式通知客戶期限即將屆滿。對于勝訴案件,及上訴難以改判或發(fā)回重審的案件,也應(yīng)及時提示客戶上訴期限屆滿,告知客戶是否采取上訴措施等。


對于需要啟動救濟(jì)程序的,在時間緊急的情形下,應(yīng)先幫客戶起草相關(guān)文書。但要明確上訴請求。對于具體的事實(shí)和理由等,可以在啟動救濟(jì)程序后另行補(bǔ)充完善。


在起草上訴狀之前,應(yīng)列出上訴要點(diǎn)、分析表。


不管客戶是否啟動救濟(jì)程序,都要及時落實(shí)對方是否簽收裁判文書、簽收時間,以及是否提起上訴的情況。對于不啟動救濟(jì)程序的或裁判文書終審生效的,應(yīng)及時與法庭聯(lián)系,取得裁判文書生效證明,并交由客戶。


對于不啟動救濟(jì)程序的,及時書面提示客戶申請強(qiáng)制執(zhí)行或自動履行生效裁判。并且應(yīng)提示客戶,不及時申請強(qiáng)制執(zhí)行或自動履行生效裁判的,可能承擔(dān)的法律責(zé)任和后果。如需立即啟動執(zhí)行的,應(yīng)及時開具生效證明。


對于不啟動救濟(jì)程序的,還要告知客戶申請?jiān)賹彽钠谙蕖?/p>


對于不啟動救濟(jì)程序的,還要告知客戶財(cái)產(chǎn)保全到期的期限。


對于不啟動救濟(jì)程序且可以另行起訴的案件,還要告知客戶可以另行起訴的期限。


3.2工作成果:履行裁判文書告知函,申請強(qiáng)制執(zhí)行裁判文書告知函,裁判文書生效后的各期限告知函。


3.3參與人員:業(yè)務(wù)部門。


4.案件歸檔


4.1工作規(guī)范:


在案件結(jié)案(包括一審上訴期間屆滿、二審生效等)三十日內(nèi)應(yīng)將案卷歸檔。


歸檔材料包括紙質(zhì)檔和電子檔,電子檔以光盤形式或以電子書形式一并送給客戶。歸檔材料包括程序材料、實(shí)體證據(jù)、律師工作材料、法律依據(jù)和典型案例、權(quán)威解讀等。具體以既定規(guī)范為準(zhǔn)。已歸檔的案卷材料應(yīng)嚴(yán)格保密,進(jìn)行封貼并加蓋律所公章。


4.2工作成果:紙質(zhì)案卷檔案、電子檔案。


4.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、辦案秘書。


5.提出風(fēng)控意見


5.1工作規(guī)范:


對本案爭議產(chǎn)生的原因進(jìn)行分析。


對本方能在本案勝訴的理由進(jìn)行分析,對本方敗訴的原因進(jìn)行分析。


本案中反映出的本方在法律方面、管理方面或企業(yè)運(yùn)作方面等存在的缺陷或不足等進(jìn)行分析。


對客戶今后進(jìn)一步防范風(fēng)險、提高管理、加強(qiáng)內(nèi)控方面進(jìn)行法律意見和建議??梢詫L(fēng)控意見作為法律顧問手冊內(nèi)容之一,但不應(yīng)披露客戶及當(dāng)事人信息等內(nèi)容。


5.2工作成果:防范法律風(fēng)險的建議書。


5.3參與人員:業(yè)務(wù)部門、研究中心。


6.完善精準(zhǔn)化內(nèi)容


6.1工作規(guī)范:


找出本案與其他相同案由判例的不同之處。具體體現(xiàn)在:原告訴訟請求、被告答辯、原告證據(jù)、被告證據(jù)、法律適用、典型案例等方面。以增加和豐富精準(zhǔn)化建設(shè)的內(nèi)容。進(jìn)一步完善裁判規(guī)則、案件審查要點(diǎn)等。


6.2參與人員:業(yè)務(wù)部門、研究中心。

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