[ 肖佑良 ]——(2017-3-12) / 已閱7326次
評《法律格言的展開》——任何人不因思想受處罰
任何人不因思想受處罰，這一羅馬法格言的基本含義是，思想是自由的，國家不能將任何人的思想作為刑罰處罰對象；反過來說，只有行為才能構(gòu)成犯罪，才是刑罰處罰的對象。
刑事責(zé)任的基礎(chǔ)究竟是外部行為還是內(nèi)部態(tài)度？刑法理論在此問題上存在客觀主義與主觀主義之爭?？陀^主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪行為及其實害。因為犯罪是對社會有現(xiàn)實危險的行為，故沒有客觀行為就沒有犯罪；如果僅以行為人的主觀惡意作為處罰根據(jù)，就混淆了法律與道德的區(qū)別；如果犯罪概念不是客觀的，就容易造成認(rèn)定犯罪的困難以及法官的恣意判斷。主觀主義則認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險性格即反復(fù)實施犯罪行為的危險性。本來，犯罪人的危險性格是科刑的根據(jù)，但現(xiàn)代科學(xué)研究結(jié)果表明，只有當(dāng)犯罪人的內(nèi)部危險性格表現(xiàn)為外部的行為時，才能認(rèn)識其內(nèi)部危險性格，才能科處刑罰。所以，行為只具有表征危險性格的作用。
但是，客觀主義不是客觀歸罪、主觀主義也不是主觀歸罪，這從各國刑法的規(guī)定以及公認(rèn)的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的犯罪論體系就可以得到證實。之所以分別稱為客觀主義與主觀主義，是因為客觀行為（符合構(gòu)成要件的違法行為）與主觀責(zé)任（責(zé)任能力、故意、過失，違法性認(rèn)識的可能性，期待可能性）在各自理論中的地位不同。在客觀主義那里，客觀行為及其實害是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，具有根本意義；主觀責(zé)任雖然是成立犯罪的條件，但它不是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。在主觀主義那里，主觀責(zé)任是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，具有根本意義；客觀行為雖然是成立犯罪的條件，但只具有征表的意義，即只具有說明危險性格的意義。
在客觀要素與主觀要素之間，選擇重視點不同，就會得出許多不同結(jié)論。例如，偶然防衛(wèi)，如果強(qiáng)調(diào)客觀要素，行為便無罪，因為對結(jié)果的權(quán)利賦予對手段的權(quán)利。既然客觀結(jié)果正當(dāng)，客觀行為就不違法。反之，如果強(qiáng)調(diào)主觀要素，偶然防衛(wèi)行為就是犯罪既遂，因為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的意圖判斷行為。然而，意圖將客觀要素與主觀要素完全置于平等的地位，或者說，意圖客觀主義與主觀主義徹底統(tǒng)一起來，又是不可能的，這便需要選擇重視點。
一旦保留對立中的一方，另一方就被否認(rèn)。本書主張客觀主義犯罪論。因而反對主觀主義犯罪論，因為堅持客觀主義有利于實現(xiàn)刑法的正義、合目的性與法的安定性的理念，有利于合理保護(hù)社會利益與個人利益，有利于合理對待犯罪化與非犯罪化，有利于合理區(qū)分刑法與道德，有利于合理處理刑事立法與刑事司法的關(guān)系。刑法理論與司法實踐應(yīng)當(dāng)將客觀要素置于比主觀要素更為重的地位?；蛘哒f，與主觀要素相比更加重視客觀要素。這實際上也是任何人不因思想受處罰格言的應(yīng)有之義。
將客觀要素置于更為重要的地位，特別要求做到以下幾點：一是認(rèn)定犯罪時，要堅持從客觀到主觀的路徑。二是行為的性質(zhì)，是由客觀要素決定的，而不是由主觀要素決定的。換言之，結(jié)果確認(rèn)行為，結(jié)果是對行為的評價標(biāo)準(zhǔn)。行為是否侵害了法益及其侵害了何種法益，只能根據(jù)客觀要素判斷。以行為具有故意、過失為由認(rèn)定行為侵犯了法益的做法，并不妥當(dāng)；“行為的性質(zhì)由主觀故意內(nèi)容決定”的說法，并不成立。三是否存在違法阻卻事由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀要素判斷。換言之，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素。例如，行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，只能根據(jù)客觀要素判斷，防衛(wèi)人是否具有防衛(wèi)認(rèn)識或者防衛(wèi)意識，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。同樣，防衛(wèi)人是否知道對方將實施不法侵害與否，也不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。四是客觀違法與主觀責(zé)任不是相加關(guān)系，換言之，責(zé)任是對違法的責(zé)任。因此，雖然存在沒有責(zé)任的違法，但并不存在沒有違法的責(zé)任。在行為不符合客觀構(gòu)成要件時，不可能由主觀責(zé)任補(bǔ)充，反之亦然。
評述：筆者認(rèn)為，德日刑法理論的顯著標(biāo)志，就是各種學(xué)派學(xué)說林立，誰也不服誰，名副其實是個爭議的理論。之所以爭議，原因就在于刑法意義上的行為整體被人為地割裂開來。本來是主客觀相統(tǒng)一的行為整體，卻被人為地區(qū)分為兩個獨立個體，一個是行為人純客觀的外部行為，一個是行為人純主觀的內(nèi)部態(tài)度。因此，德日刑法理論中，外部行為就是外部行為，內(nèi)部態(tài)度就是內(nèi)部態(tài)度，它們是分離的，還是對立的。例如，關(guān)于刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是什么？有人認(rèn)為是外部的行為，有人認(rèn)為是內(nèi)部的態(tài)度，存在客觀主義犯罪論與主觀主義犯罪論之爭，兩者是對立的。一旦保留對立中的一方，另一方就被否定。德日刑法學(xué)者及我國德日派刑法學(xué)者幾乎一面倒地選擇了客觀主義犯罪論，因而反對主觀主義犯罪論。再例如，違法性的本質(zhì)是什么？有人認(rèn)為是規(guī)范違反，有人認(rèn)為是法益侵害，存在著行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，兩者也是對立的。我國有學(xué)者選擇了結(jié)果無價值論，有學(xué)者選擇了行為無價值論，鼓吹學(xué)派之爭。
殊不知，這種以主客觀分離為基礎(chǔ)的學(xué)派對立，雙方都是以偏概全的，誰也不服誰是必然的。因此，不會有誰說服了誰，最多會有一種意見一時成為主流，形成所謂的通說而己。其實，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是什么？無論客觀主義，還是主觀主義，都不能單獨承載起刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，唯有主客觀相統(tǒng)一的行為整體，才能承載起刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。理由是，不僅刑法規(guī)范本身是主客觀相統(tǒng)一的，而且案件材料所證明的生活行為，也都是主客觀相統(tǒng)一的。實務(wù)中，既不存在純客觀的外部行為，也不存在純主觀的內(nèi)部態(tài)度。認(rèn)為彼此能夠區(qū)別開來，完全是天真的想法。所謂主客觀相統(tǒng)一，就是行為的客觀方面與行為的主觀方面同時存在，你中有我，我中有你。需要強(qiáng)調(diào)的是，主客觀相統(tǒng)一，并不要求全面統(tǒng)一。當(dāng)今的德日刑法理論的基礎(chǔ)，是承認(rèn)客觀主義、否定主觀主義的犯罪論。一方面，客觀主義的犯罪論，與刑法規(guī)范自身的主觀要素相沖突，例如故意殺人，過失致人死亡等，都具有主觀要素，另一方面，與實務(wù)中的生活行為也不匹配，案卷材料中的生活行為都是主客觀相統(tǒng)一的情形。實務(wù)中，沒有主觀方面的內(nèi)部意思，唯有客觀方面的外部行為，行為性質(zhì)有時根本無法確定。例如，故意殺人，過失致人死亡，故意傷害致人死亡，意外故人死亡等，再如，非法拘禁，綁架，拐賣婦女既遂后就被抓獲的。這些情形離開了主觀方面，三階層的該當(dāng)性，二階層的違法構(gòu)成要件的符合性，都無法進(jìn)行判斷，該當(dāng)性或者符合性對應(yīng)的罪刑法定原則，自然無從談起。
德日體系實際還不如中俄體系。德日刑法理論體系中，不同層次的學(xué)派之爭，相互糾結(jié)在一起，幾乎沒有幾個人能夠完全搞明白。一門經(jīng)驗型的社會科學(xué)，演變成為名副其實的玄學(xué)了。事實上，所謂的學(xué)派之爭，都是偽命題，都是以偏概全的。誰都不能說服誰，大家都是有道理的，都認(rèn)為自己的觀點符合罪刑法定原則。學(xué)派之爭必然結(jié)果，就是沒有正確與錯誤之分。這是十分荒謬的。我國德日派刑法學(xué)者，有人提出“刑法知識去蘇俄化”命題，有人把三階層或者二階層寫入教科書中，有人鼓吹學(xué)派之爭，有人提倡多種犯罪論體系并存，有人積極參與學(xué)派之中進(jìn)行論戰(zhàn)等等，掀起一股刑法知識去蘇俄化的逆流。筆者認(rèn)為，德日派的這些想法與做法，是很幼稚的，實際并不了解中俄體系與德日體系，都有不科學(xué)的地方。如果把各自不科學(xué)的地方進(jìn)行修正，德日體系與中俄體系完全是一樣的。面對四要件存在的問題，德日派的解決辦法，竟然是直接照搬照抄德日體系。辦法簡單不過了，可是推倒重來，牽一發(fā)而動全身，我國將為此要付出巨大的代價。相比之下，四要件體系存在的問題比德日體系存在的問題更小些，四要件距離刑法理論發(fā)展的最終目標(biāo)更近些。因此，用三階層或者二階層取代四要件，理論上不是進(jìn)步而是倒退了。
實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。實踐證明，刑法規(guī)范具有主客觀統(tǒng)一、事實與價值統(tǒng)一、形式與實質(zhì)統(tǒng)一、原則與例外統(tǒng)一、行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一之五大統(tǒng)一屬性。這種新的構(gòu)成要件理論，涵蓋了罪刑法定原則的全部內(nèi)容，是科學(xué)而符合實際的，無人能夠推翻。罪刑法定原則，決定了刑法解釋學(xué)或者教義學(xué)，能夠發(fā)揮的空間極為有限，從根本上排斥了“百花齊放、百家爭鳴”的可能性。然而，我國德日派刑法學(xué)者，把中國刑法學(xué)帶進(jìn)溝里了，誤入了歧途，卻渾然不知，還認(rèn)為自己是在拯救中國刑法學(xué)。
張教授又認(rèn)為，我國的刑法理論一直聲稱堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，但是，有的理論實際上是將思想作為處罰對象的。最典型的是，關(guān)于不能犯的理論實際上包含了將思想作為處罰對象的內(nèi)容。人們經(jīng)常舉例說，某甲意圖毒死乙，誤將食鹽當(dāng)做砒霜放入某乙要吃的食物內(nèi)，某乙吃后平安無事，但某甲的行為構(gòu)成故意殺人未遂。如果將這種觀點進(jìn)一步延伸，意圖毒殺他人結(jié)果誤用健身藥品的，也成立故意殺人未遂。再如，行為某甲本欲殺死仇人某乙，在野處借將稻草人當(dāng)做某乙而開槍，對此應(yīng)認(rèn)定故意殺人未遂。理由是，行為人主觀上具有殺人故意，客觀上實施了相應(yīng)的行為，只是由于認(rèn)識錯誤而未得逞，所以應(yīng)認(rèn)定為故意殺人未遂。這便存在下問題：
第一，將食鹽給他人食用的行為本身，在野處向稻草人開槍的行為本身，沒有致人死亡的可能性，沒有侵犯法益的可能性，既沒有殺人的實行行為，更不具有犯罪的本質(zhì)屬性，將其作為犯罪處理，實際上是將他人的殺人思想或主觀惡意作為處罰對象，與任何人不因思想受處罰的原則相抵觸。
第二，與迷信犯相對照，如果行為誤以為食鹽可以致人死亡而將食鹽給他人食用的，則屬于迷信犯，不成立犯罪；同樣，如果行為誤認(rèn)為向稻草人開槍后，自己的仇人應(yīng)付死亡而向稻草人開槍的，也屬于迷信犯，不成立犯罪。然而，如果行為想用砒霜結(jié)果使用了食鹽的，如果行為人以為是人而向稻草人開槍的，則成立故意殺人未遂?？墒牵覀兛床怀錾鲜鲂袨橹g在客觀上有什么區(qū)別，質(zhì)言之，上述行為都是沒有發(fā)生危害結(jié)果可能性的行為，既然如此，從強(qiáng)調(diào)客觀要素的立場出發(fā)，應(yīng)當(dāng)作出相同的處理?；蛟S有人認(rèn)為， 上述構(gòu)成殺人未遂的行為主觀上具有殺人故意，可是，上述迷信犯人也可謂在殺人故意支配下實施其行為的。為什么說其行為不是殺人行為呢？對迷信犯不以犯罪論處，實質(zhì)上是要求行為本身必須具有侵害法益的危險。在行為本身沒有分之害法益的危險的情況下，不管行為人的主觀內(nèi)容如何，都懲治能認(rèn)定為犯罪，否則便是處罰思想。
第三，如上所述，認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，而不是相反。對于所謂“在犯罪故意支配下實施的行為就是犯罪行為”的觀點應(yīng)當(dāng)摒棄。因為這種觀點導(dǎo)致出現(xiàn)只要有殺人故意，其實施的行為不管有無致人死亡的危險性，都是殺人行為的結(jié)局。還有，既然只要有犯罪故意其實施的一定是犯罪行為，那么，一切都取決犯罪故意，客觀行為本身不僅沒有特定的內(nèi)容，而且也可有可無了，這是相當(dāng)危險的。
第四，如果對于客觀上沒有侵害法益危害的行為也認(rèn)定為犯罪未遂，那么就會出現(xiàn)這樣的結(jié)局；對于將食鹽、白糠提供他人食用戶的任何，司法機(jī)關(guān)可以乃至應(yīng)當(dāng)偵查：提供者是否想殺人而誤將食鹽、白糖當(dāng)作砒霜了？
令人遺憾的是，上述實際上以思想作為處罰對象的觀點，在我國刑法理論上仍然居于通說地位。但令人欣慰的是，上述以思想作為處罰對象的觀點僅僅存在于理論中，并不存在司法實踐中，因為將白糠給他人吃的、在野外向稻草人開槍的，司法機(jī)關(guān)根本不會過問。這從另一個角度說明，認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，而不是相反。只有當(dāng)行為侵害了法益或者有侵害危險時，才可能認(rèn)定為犯罪。
由此可見，應(yīng)當(dāng)堅持客觀存在主義刑法立場，只有當(dāng)行為在客觀上具有侵害法益的危險，行為人主觀又具有犯罪故意時，才能認(rèn)定為犯罪（未遂）；行為在客觀上沒有侵害法益的危險時，不管行為主觀上有沒有惡意，都應(yīng)宣告無罪。
評述：德日階層體系中，有獨立的違法性階層，以判斷犯罪成立的違法性。違法性的本質(zhì)是什么？有人認(rèn)為是規(guī)范違反，有人認(rèn)為是法益侵害，也就是行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭。筆者研究發(fā)現(xiàn)，階層體系中的違法性階層的功能定位，與該當(dāng)性階層不協(xié)調(diào)不匹配。實際操作中，違法性階層其實是考慮違法阻卻事由的。構(gòu)成要件被認(rèn)為是違法類型，只要符合該當(dāng)性，就推定具有違法性，那么違法性階層實際是考慮有沒有阻卻違法性的附隨因素。例如正當(dāng)防衛(wèi)殺人，第一步該當(dāng)性只是片面地考慮故意殺人，沒有考慮不法侵害事實，第二步將不法侵害事實納入故意殺人行為中，防衛(wèi)人的行為由于保護(hù)了更為優(yōu)秀的法益，消減了該當(dāng)?shù)墓室鈿⑷诵袨楸旧淼倪`法性，綜合權(quán)衡的結(jié)果是，防衛(wèi)人的行為不具有犯罪成立的違法性，故防衛(wèi)人不成立故意殺人罪。
弄清楚了違法性的功能定位及其操作程序。我們就會明白過來，德日通說的三階層體系中的違法性判斷，無論是行為無價值論，還是結(jié)果無價值論，都是從刑法目的出發(fā)的總則性概念，與該當(dāng)性階層對應(yīng)的分則性概念不匹配不協(xié)調(diào)，兩者都是以偏概全的。因為違法性判斷，是判斷該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為在納入附隨因素后，綜合權(quán)衡該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為是否仍然還具有成立犯罪的違法性。這里既要考慮規(guī)范違反，又要考慮法益侵害或者危險，兩者缺一不可，同等重要。理由是違法性，唯一來源就是構(gòu)成要件的符合性。所謂的行為無價值論，只強(qiáng)調(diào)規(guī)范違反，所謂的結(jié)果無價值論，只強(qiáng)調(diào)法益侵害，都是只有一個方面起決定性作用，都是片面的，都是以偏概全的。行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，形式上兩者差別會很大，實際上百分之九十九點九以上的案件，兩者判斷的結(jié)果完全相同。原因在于經(jīng)過該當(dāng)性的過濾，再到違法性判斷，該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為，規(guī)范違反與法益侵害通常同時具備，一個成立，通常另一個也成立，兩者是有機(jī)統(tǒng)一的。雖然如此，但在特定情形下，行為無價值論與結(jié)果無價值論，觀點的對立就無法調(diào)和了。例如，偶然防衛(wèi)以及下面筆者將要闡述的張教授所列舉的兩個故意殺人特殊案例。
案例一，某甲意圖毒死乙，誤將食鹽當(dāng)做砒霜放入某乙要吃的食物內(nèi)。案例二，行為人某甲本欲殺死仇人某乙，在野外錯將稻草人當(dāng)做某乙而開槍。張教授以徹底的結(jié)果無價值論者自居，他認(rèn)為這兩個案例因為客觀上沒有侵害法益危險，都應(yīng)當(dāng)宣告無罪。筆者認(rèn)為，張教授必須先要弄明白一點，此案是怎么案發(fā)的，假如是人為憑空臆測的，那就完全沒有爭論的意義。就現(xiàn)實中的故意殺人而言，產(chǎn)生殺人故意，是非同小可的事，不是說有就有，說無就無的。何況兩案例中的行為人還實際付諸實施了，只是誤將食鹽當(dāng)砒霜用了，只是誤將稻草人當(dāng)真人了，才沒有造成實際的傷亡。也就是法益侵害。這種行為如果只是站在結(jié)果無價值論的立場，當(dāng)然因缺乏犯罪成立的違法性而無罪?？墒?，如前所述，因結(jié)果無價值論是以偏概全的，結(jié)果出現(xiàn)偏差，也是正常的。實際上，違法性的實質(zhì)應(yīng)同時考慮規(guī)范違反與法益侵害，兩案例中的行為人雖然沒有直接造成危害結(jié)果，也就是法益侵害，但是其規(guī)范違反的是故意殺人這種行為類型，人身危險性與社會危害性都比較大，仍然有處罰的必要，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人未遂。為了預(yù)防行為人進(jìn)一步犯罪，同樣具有定罪處罰的必要。如前所述，殺人故意不是那么輕易產(chǎn)生，也不是那么輕易消失?？偛荒艿鹊叫袨槿嗽俅螌嵤⑷诵袨椋讶藲⑺懒嗽僮魈幚?，如果是這樣，結(jié)果無價值論所謂的保護(hù)法益根本無從談起，豈不是瀆職和放縱犯罪么？況且，兩案例完全符合我國刑法第二十三條有關(guān)犯罪未遂的法條，具有明確的違法性與可罰性依據(jù)。
張教授將兩案例認(rèn)定為思想犯的觀點，背離了案件事實。行為人實施了投毒行為，實施了開槍行為，行為已經(jīng)付諸實施了，只是一個工具錯誤，一個對象錯誤，才未產(chǎn)生人被殺死的結(jié)果。這樣的結(jié)果是兩行為人都不希望發(fā)生的，他們希望的是，人被毒死或者被槍殺死。所謂的思想犯，要么只有思想，要么雖有行為，但行為僅有思想的意義。例如，用布娃娃代替對方，用針扎布娃娃，企圖咒死對方。因此，上述兩個案例中的行為人，都有針對被害人人身的實際殺人行為，都不屬于刑法意義上的思想犯，而是實實在在的實行犯。張教授的上述四點理由，要么不符合實際，要么是片面的，根本不值一駁，
罪刑法定與百花齊放百家爭鳴。大家本能地倡導(dǎo)刑法解釋學(xué)百花齊放百家爭鳴。許多人并不明白，這是個很大的誤區(qū)。其實，既然罪刑法定原則是刑法的鐵則，那么刑法必然要排斥百花齊放百家爭鳴。不存在你一家，我一家，他一家，大家都是符合罪刑法定原則的。因此，罪刑法定原則本身就決定了，就所處的時代而言，刑法解釋的空間是很有限的。當(dāng)你明白了這個道理，再去審視我國德日派刑法學(xué)者陳興良教授的《刑法教義學(xué)》、張明楷教授的《刑法學(xué)》第五版等著作，就會發(fā)現(xiàn)其中的錯誤之多，讓人難以置信。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
