由于建設工程本身具有工期長、影響因素多等特點，在長達數(shù)年的工程建設過程中往往會因為受到國家政策調(diào)整以及市場價格波動等風險的影響而導致合同價款增加。發(fā)包方為了規(guī)避投資風險，一般會在施工合同的專用條款中針對市場價格波動因素引起合同價款調(diào)增的條款中設置為“不調(diào)價”。在工程結(jié)算審計時，審計人員往往會因為不能正確理解和適用“不調(diào)價”條款而導致審計結(jié)果錯誤，進而侵害了承包人的合法利益，甚至因為錯誤的審計結(jié)果引發(fā)訴訟案件。筆者從工程法學[1]角度深入探討施工合同中約定的“不調(diào)價”條款的設置、理解和適用，希望能為審計和司法同仁提供幫助。
1、“不調(diào)價”條款設置的原因及法律性質(zhì)
1.1、“不調(diào)價”條款是發(fā)包人為了實現(xiàn)轉(zhuǎn)嫁投資風險而設置的
目前，我國的建筑市場仍處在“僧多粥少”的失衡狀態(tài)，就是由于這一失衡狀態(tài)的存在，使得承包人之間的競爭異常激烈，發(fā)包人的先天優(yōu)勢地位更加凸顯[2]。發(fā)包人往往會憑借自身的優(yōu)勢地位，在合同專用條款中將本應該由自身承擔的風險強勢轉(zhuǎn)嫁給承包人，以此來規(guī)避或降低自身投資風險?！安徽{(diào)價”條款設置就是發(fā)包人強行轉(zhuǎn)嫁風險的類型之一。在國家住房城鄉(xiāng)建設部和國家工商行政管理總局聯(lián)合頒發(fā)的《建設工程施工合同》（GF-2017-0201）示范文本第三部分專用合同條款第11.1條“市場價格波動是否調(diào)整合同價格的約定”中，絕大部分的發(fā)包人都強勢約定為“不調(diào)價（整）”。在工程招投標和合同談判中，承包人是處于弱勢地位的，為了獲得中標資格或順利簽訂施工合同，承包人不得不接受發(fā)包人的意見，委曲求全地同意“不調(diào)價”條款。
1.2、“不調(diào)價”條款的設置并不違反法律效力性強制性條款之規(guī)定，合法有效。
盡管“不調(diào)價”條款是發(fā)包人強勢要求設定的。盡管承包人對“不調(diào)價”條款是被動接受的，但是畢竟“不調(diào)價”條款已經(jīng)寫入施工合同，施工合同經(jīng)雙方簽字生效?！安徽{(diào)價”條款雖然與《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第3.4.3“由于市場物價波動影響合同價款的，應由發(fā)承包雙方合理分攤.....”[3]所規(guī)定的內(nèi)容相違背，但是從“廣義法律”體系上講，《建設工程工程量清單計價規(guī)范》僅僅算得上部門規(guī)章，法的位階比較低，并不屬于“狹義法律”范疇，雖然該合同條款與規(guī)范條款相互矛盾，但并不能否定“不調(diào)價”合同條款的效力。根據(jù)《民法典》153條“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。”之規(guī)定，“不調(diào)價”條款雖然違反了《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第3.4.3條之規(guī)定，但并不違反法律效力性強制性條款之規(guī)定，屬于合法有效的內(nèi)容，并受法律保護。在發(fā)承包雙方對施工合同簽字確認后，對雙方均具有約束力。
2、“不調(diào)價”條款適用條件
2.1“不調(diào)價”條款的效力受合同工期的時空限制
經(jīng)過前文分析可知，“不調(diào)價”條款是合法有效且受法律保護的，該條款對發(fā)承包雙方均具有約束力。但是，此類“不調(diào)價”合同條款的效力是受到一定時空限制的，并非如同其他合同條款一樣貫穿合同履行全過程都有效。也就是說，此類“不調(diào)價”合同條款的效力僅僅在合同約定的合同工期范圍內(nèi)是有效的，僅在合同工期內(nèi)對雙方有約束力。當工程的實際工期超出合同約定工期時，在超出合同約定工期范圍之外的延誤工期期間“不調(diào)價”條款對發(fā)承包雙方就會失去其約束力和有效性。所以說，“不調(diào)價”條款的有效性是嚴格受到合同約定工期的時空限制的。
2.2、“不調(diào)價”條款在工期延誤期間的有效性分析
合同是發(fā)承包雙方的意思表示，這是民法的精髓所在。發(fā)承包雙方在《建設工程施工合同》（GF-2017-0201）示范文本專用合同章節(jié)對合同通用條款所進行的修改和完善也是合同雙方的合意，應當受到法律保護。但此類“不調(diào)價”條款的有效性是受到合同第一部分協(xié)議書第二條合同工期條款制約的。也就是說，“不調(diào)價”條款僅對合同約定的工期時間范圍內(nèi)產(chǎn)生效力。如果工程施工的實際工期遠遠超出了合同工期，在超出合同工期之外的施工期間如果市場價格出現(xiàn)大幅度波動時（如2018年度砂、石等地材的市場材料價格與2017年度比漲幅超過70%），“不調(diào)價”條款就對雙方不再產(chǎn)生約束力。
在施工合同簽訂時，承包人在接受發(fā)包人提出的“不調(diào)價”條款后，該條款就成為發(fā)承包雙方的合意。這一合意的達成是承包人在綜合分析和預測合同約定的工期內(nèi)市場價格波動因素后作出的。承包人所能接受的“不調(diào)價”的時空范圍僅僅限定于合同工期范圍之內(nèi)的市場價格波動，超出合同工期范圍之外的價格波動已經(jīng)不是承包人的真實意思表示。所以對于工期延誤期間的價格波動風險不應根據(jù)“不調(diào)價”條款進行處理，而應根據(jù)“過錯原則”合理分攤各自的責任?！安徽{(diào)價”條款在工期延誤期間已經(jīng)失去原有的效力。
按工期延誤的責任歸屬大致可以分成三類：其一、工期延誤完全是發(fā)包人原因造成的；其二、工期延誤完全是承包人原因造成的；其三、工期延誤是不可抗力等非發(fā)承包雙方原因造成的。處理以上三種不同原因造成的工期延誤期間的價格波動對工程結(jié)算價款的影響時，均不再適用“不調(diào)價”條款來處理。對于工期延長的責任完全歸責于發(fā)包人的情形，發(fā)包人在工程施工過程中，由于自身原因（工程大范圍變更、建設手續(xù)不齊全、資金鏈斷裂）造成承包人的施工工期遠超出合同工期，在超出合同工期之外的工期延誤期間因為市場價格波動的，根據(jù)“過錯原則”，責任應由發(fā)包人承擔，工程結(jié)算審計時應根據(jù)價格波動的實際情況對合同價款進行調(diào)整；對于工期延長的責任完全歸責于承包人的，承包人在施工期間由于自身管理水平低下，單位經(jīng)濟實力不濟等原因造成施工工期遠超出合同工期，在超出合同工期之外的工期延誤期間因為市場價格波動的，應根據(jù)“過錯原則”，責任應由承包人承擔，工程結(jié)算審計時仍然參照“不調(diào)整”條款進行結(jié)算。值得一提的是，雖然第二種情況下在工程結(jié)算審計時參照“不調(diào)價”條款進行結(jié)算，并不是因此承認了“不調(diào)價”條款可以突破合同工期的時空，只是根據(jù)過錯原則分配過錯責任罷了；由于不可抗力等非發(fā)承包雙方的過錯導致工期延長的，根據(jù)《民法典》180條之規(guī)定，不可抗力屬于免責條款，在超出合同工期之外的工期延誤期間的市場價格波動，“不調(diào)價”依然不再有效，工程結(jié)算時應根據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10.2條之規(guī)定延期期間的價差波動風險應由發(fā)包人承擔，工程結(jié)算時可以按時調(diào)價。
3、在合同履行和結(jié)算審計中，對“不調(diào)價”條款的理解與適用所存在的主要問題
在合同履行和工程結(jié)算審計中，不管是否發(fā)生了工期延誤事件，也不管工期延誤事件的責任歸屬是誰，發(fā)包人和大部分審計人員一般會認為，既然施工合同存在“不調(diào)價”條款，工程審計時就應該嚴格執(zhí)行合同“不調(diào)價”之約定對工程結(jié)算進行審計。這種僅從孤立的和靜態(tài)角度去理解“不調(diào)價”條款是錯誤的，也是在合同履行和工程結(jié)算審計過程中所存在的最普遍和最主要問題。雖然施工合同是工程結(jié)算審計的最基本依據(jù)，但是如果審計人員不能正確理解和適用合同條款，就會釀成大錯，其審計結(jié)果必然會侵犯一方當事人的合法權(quán)益。筆者在處理工程結(jié)算糾紛案件中，經(jīng)常遇到審計人員在理解合同條款時會撇開合同訂立時的背景，割裂合同前后條款之間的制約關系，而純粹從字面上孤立、片面地去發(fā)表對某一合同條款理解的意見，這些審計人員對施工合同條款的理解和適用已經(jīng)改變了合同雙方的真實本意，其審計結(jié)果當然也是很難被當事人所接受。工程審計中存在的此類問題值得引起高度重視。
4 、正確理解與適用“不調(diào)價”條款的重要意義
不管在合同履行過程中，還是在工程結(jié)算審計工作中，只有正確理解和適用施工合同每個條款，才能保證審計工作公平性、合理性。施工合同中的“不調(diào)價”條款事關雙方當事人切身利益，備受當事人高度關注。審計工作人員只有正確理解和適用此類條款，才能依法維護雙方當事人合法權(quán)益。如果審計人員對合同條款理解偏頗，勢必影響審計結(jié)果的公平性、合理性，其合法性也會受到當事人的質(zhì)疑。審計結(jié)果必然會受到當事人的堅決反對，甚至會引發(fā)不必要的訴訟案件，給合同雙方帶來訴累，給社會造成不安定因素。所以，工程審計人員要加強《民法典》的學習，從法律角度去正確理解和適用合同條款，努力提高工程結(jié)算審計工作的合法性和準確性，讓當事人感到審計結(jié)果的公平性和合理性。
結(jié)束語 ：
工程結(jié)算審計工作是工程建設過程中的收官工作，審計結(jié)果事關合同雙方的切實利益。工程結(jié)算審計的最基本依據(jù)就是施工合同，審計工作者要學會從工程法學的角度去審視合同條款在訂立當初的真實意思，要從合同前后全文的體系中去理解“不調(diào)價”條款，切莫斷章取義。審計工作者只有正確理解和適用施工合同的條款，才能保證審計工作的準確性和合法性，才能保護合同雙方的合法利益，維護建設市場的良性發(fā)展。
注釋：
[1] 工程法學：以法律思維和法治理念引領，將法律知識與建設工程管理知識進行高度融合，進而探求工程與法學之間經(jīng)緯關系的一門邊緣法學。
[2] 閆中軍 陶興盛《江蘇建設招投標與監(jiān)理》2020年第4期
[3]《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）
工程法團隊
江蘇永倫律師事務所“工程法團隊”始建于2016年8月18日，是永倫律所八大團隊之一。團隊由來自工程領域的專家、國家稅務師、國家會計師、涉外法律專家等20余名成員組成。團隊帶頭人閆中軍主任擁有18年的工程設計、施工、監(jiān)理、工程審計及開發(fā)管理經(jīng)驗。團隊擁有工程領域教授級高工3人，高級工程師、造價師、一級建造師1人，二級建造師律師2人，徐州市PPP專家組成員4人，律師17人。
工程法團隊集自身優(yōu)勢深入研究工程與法學之間的經(jīng)緯關系，探索《工程法學》這一新興的交叉學科，將法律思維和法治理念高度融合到工程管理中去，為依法做好工程管理，提高管理效率提供法律保障。破冰長期困擾司法審判及工程糾紛案件代理的局面。
團隊自成立以來，以“工程法學研究中心”為平臺，兼顧學術(shù)創(chuàng)新與工程案件代理相結(jié)合，已撰寫高質(zhì)量的“工程法學論文”30余篇，已代理數(shù)十起重大疑難工程案件。每年深入高校、企事業(yè)單位開展“工程法學”專題講座30余場次。積極參與PPP項目及EPC項目研究工作，參加徐州市PPP項目“兩評一案”論證工作50余次，擔任多家PPP項目和EPC項目的專業(yè)法律服務。
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圖片丨網(wǎng)絡
文章丨閆中軍
排版丨郭旭東
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