民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則是關(guān)于當(dāng)事人及其訴訟代理人采用非法手段獲取的證據(jù)不得在民事審判中為法院所采用的規(guī)則。我國訴訟理論界雖然早就對證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性達(dá)成了共識，但是我國民事訴訟法并未規(guī)定對非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，審判實(shí)務(wù)中原先也未排除非法取得的證據(jù)。直到1995年2月，最高人民法院針對以偷錄方式取證做出的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》初步確立了這一規(guī)則；2001年12月，最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第68條中做出了“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”的規(guī)定，這標(biāo)志著通過最高人民法院的司法解釋，我國民事訴訟中正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。
非法證據(jù)排除既有實(shí)體問題，又有程序問題。實(shí)體問題要解決什么是非法證據(jù)，哪些證據(jù)屬于非法證據(jù)，具體包括非法證據(jù)的定義、標(biāo)準(zhǔn)、范圍、類別等，程序問題則要解決通過什么樣的方法來識別和排除非法證據(jù)，包括法官依職權(quán)主動排除還是當(dāng)事人申請后才排除？非法證據(jù)的證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，由提供證據(jù)的一方舉證證明自己的證據(jù)以合法方式取得，還是由對方當(dāng)事人來證明該證據(jù)系通過非法方式收集？在審前準(zhǔn)備程序中排除還是審理過程中排除，如果是在庭審過程中排除，究竟是在法官做出認(rèn)證時排除還是在對全案做出綜合考量時再排除？
新的排除規(guī)則僅對實(shí)體內(nèi)容做出了規(guī)定，而并未涉及規(guī)則運(yùn)用的程序問題。但程序問題無疑也是非常重要的，因?yàn)椴煌ㄟ^一定的程序，排除規(guī)則就無法適用于具體的案件；另一方面，程序還會對實(shí)體內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響，不同的程序安排會影響排除規(guī)則的實(shí)現(xiàn)程度，它可以強(qiáng)化這一規(guī)則，也可以在一定程度上弱化這一規(guī)則。雖然一般而言，程序與實(shí)體應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一，程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)服務(wù)于實(shí)體規(guī)則，而按照最有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體規(guī)則內(nèi)容的原則去設(shè)計(jì)程序，但非法證據(jù)排除是一個極具特殊性的問題。其所要排除的是對發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)具有重要作用的證據(jù)，從而對實(shí)現(xiàn)裁判的實(shí)體公正起著嚴(yán)重的阻礙作用，所以此時的程序規(guī)則并不一定要按照最有利于促進(jìn)實(shí)體內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的原則設(shè)計(jì)。相反，為了使非法證據(jù)的排除不至于過分地妨礙通過訴訟實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的目標(biāo)，恰恰有必要在程序規(guī)則上適當(dāng)增加排除的難度，以達(dá)致均衡保護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益，合理解決實(shí)體公正與程序公正沖突的目標(biāo)。
非法證據(jù)排除規(guī)則確立后，理論界和司法實(shí)務(wù)部門已發(fā)表了不少研究這一規(guī)則的文章，分析了該規(guī)則的價值、功能、適用范圍、應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的類別等，對正確理解和適用這一規(guī)則無疑具有積極的意義。但是，這些研究主要集中在該規(guī)則的實(shí)體方面，而對適用過程中的程序問題關(guān)注較少。為此，本文著重考察證據(jù)排除中的程序問題，在此基礎(chǔ)上，對規(guī)則的重新建構(gòu)做出一定的探討。
一、合法性審查程序的啟動：依申請還是依職權(quán)
一旦把非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)用于訴訟實(shí)務(wù)，首先遇到的問題便是應(yīng)依當(dāng)事人申請還是由法院依職權(quán)對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查。這既涉及到對證據(jù)是否合法的審查程序由誰啟動的問題，又涉及到究竟是由法院還是由當(dāng)事人對證據(jù)的合法性審查負(fù)責(zé)的問題，進(jìn)而關(guān)系到倘若疏于審查而致非法證據(jù)被法院作為裁判的依據(jù)時，是應(yīng)由法院承擔(dān)責(zé)任還是當(dāng)事人自己承擔(dān)責(zé)任的問題。具體言之，如果當(dāng)事人在一審或原審中未對證據(jù)的合法性表示異議致使法院在裁判中采信了非法證據(jù)，他能否在上訴中或者申請?jiān)賹徶兄肛?zé)法院裁判有錯誤；在當(dāng)事人未把法院來信非法證據(jù)作為上訴或者申請?jiān)賹彽睦碛蓵r，法院是否應(yīng)當(dāng)主動審查并糾正這方面的錯誤。所以，這是一個意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出表象的極具重要性的程序問題，不可不予深究。
關(guān)于證據(jù)合法性的審查程序，有三種方案可供選擇：第一種是全部由法院依職權(quán)進(jìn)行審查，即不問當(dāng)事人在質(zhì)證時是否對證據(jù)合法取得提出質(zhì)疑，法院在調(diào)查證據(jù)時都應(yīng)當(dāng)把取證的手段、方法列入其審查范圍，主動審查當(dāng)事人在收集證據(jù)時是否對他人的合法權(quán)益造成了嚴(yán)重的侵害，是否使用了法律所禁止的調(diào)查取證的方法；第二種是將兩類非法證據(jù)區(qū)別對待，對因侵犯他人合法權(quán)益而成為非法證據(jù)的實(shí)行依申請而審查，而對因采用法律禁止的方法成為非法證據(jù)的法院應(yīng)主動審查。區(qū)分的理由是這兩種非法取證行為性質(zhì)不同，侵害的法益不同，審查的程序自也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。其中法律明文禁止的行為，往往是性質(zhì)嚴(yán)重違法的行為，法律之所以禁止這類行為，既在于保護(hù)某個潛在的特定受害人，同時也是為了維護(hù)社會的公共秩序、公共利益。第三種方案是對這兩類非法證據(jù)一視同仁，同等對待，均實(shí)行依當(dāng)事人申請而審查。
第一種方案實(shí)際上是要法院對證據(jù)的合法性負(fù)責(zé)，在這一責(zé)任制下，法官若疏于審查，將非法證據(jù)運(yùn)用于事實(shí)的認(rèn)定，當(dāng)事人即可對判決的合法性提出質(zhì)疑，通過上訴甚至申請?jiān)賹弫沓蜂N這一不合法的判決。在這一方案中，法院責(zé)任大而當(dāng)事人責(zé)任小是顯而易見的。第二種方案將兩類證據(jù)區(qū)別對待，是一個折中的方案，實(shí)際上是讓當(dāng)事人和法院分別對非法證據(jù)的審查承擔(dān)責(zé)任。第三種方案與第一種完全相反，是讓當(dāng)事人負(fù)擔(dān)起審查證據(jù)合法性的責(zé)任，若當(dāng)事人不主動質(zhì)疑證據(jù)的合法性而致使它成為裁判依據(jù)，那么責(zé)任便在當(dāng)事人，要由當(dāng)事人對自己的疏忽負(fù)責(zé)，事后無權(quán)再以法院判決中采信了非法證據(jù)為由提出上訴或申請?jiān)賹?。這正如由于當(dāng)事人在訴訟中負(fù)有主張責(zé)任，故其若木在審理過程中主張對自己有利的事實(shí)，事后就不得指責(zé)法院本能以該事實(shí)為依據(jù)做出對其有利的判決一樣。所以，第三種方案實(shí)際上是把啟動非法證據(jù)審查程序的責(zé)任置于當(dāng)事人，啟動后進(jìn)行審查并做出認(rèn)定的責(zé)任置于法院，是當(dāng)事人責(zé)任大而法院責(zé)任小的方案。
應(yīng)當(dāng)說，這三種方案中每一種都有其理由，有其優(yōu)點(diǎn)，但也有不足之處。
實(shí)行第一種方案的理由是：在證明過程中，法院和當(dāng)事人之間存在著分工，應(yīng)承擔(dān)不同的責(zé)任，提供證據(jù)是當(dāng)事人的責(zé)任，審查判斷證據(jù)則是法院的責(zé)任，民事訴訟法第64條第3款要求“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)”，而證據(jù)是否合法取得，正是審查核定證據(jù)時要解決的問題之一。另一方面，《民事證據(jù)規(guī)定》第68條關(guān)于“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，是針對法院采信證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)所做的規(guī)定，是為法院設(shè)定的證據(jù)規(guī)則，禁止當(dāng)事人非法取證只是該規(guī)則的反射效力而已。所以，不論當(dāng)事人是否對證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，法院都應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動審查、主動排除。這一方案的優(yōu)點(diǎn)在于，它可以最大限度地去發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，最有效地阻止非法證據(jù)被用作法院裁判的依據(jù)。
但這一方案的缺陷也是顯而易見的。首先，它加重了法院的責(zé)任而極大地弱化了當(dāng)事人的責(zé)任，這與現(xiàn)代民事訴訟在證據(jù)問題上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自我責(zé)任的原理不符?，F(xiàn)代民事訴訟制度一方面突出當(dāng)事人是民事訴訟的主體，強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障，另一方面則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自我責(zé)任，自我責(zé)任反映在證據(jù)問題上，就是使當(dāng)事人承擔(dān)起主張責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任；其次，它讓距離這方面資料遠(yuǎn)的法院負(fù)擔(dān)起審查責(zé)任，而距離近的當(dāng)事人卻不承擔(dān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。對一方當(dāng)事人采用何種方式收集證據(jù)，收集證據(jù)時是否侵害了自己的合法權(quán)益，另一方當(dāng)事人最關(guān)心、也最了解，由與此有切身利益的當(dāng)事人請求排除，應(yīng)當(dāng)是一種比法院依職權(quán)審查更為合理、更為有效的制度安排；第三，它反映了職權(quán)主義的訴訟理念而與當(dāng)事人主義訴訟理念不合。經(jīng)過近20年的民事審判方式改革，我國的民事審判方式已在相當(dāng)程度上從原來的職權(quán)主義轉(zhuǎn)向了當(dāng)事人主義，在證據(jù)的審查中越來越強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的作用和責(zé)任；第四，它與《民事證據(jù)規(guī)定》第50條關(guān)于質(zhì)證的要求相沖突。按照該條，在質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)有無證明力以及證明力的大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁；第五，它不利于提高訴訟的效率。把主動審查的責(zé)任置于法院意味著法官在訴訟中要關(guān)注每一證據(jù)的取得方法，要把當(dāng)事人收集證據(jù)時采用的方法單獨(dú)作為一個問題來調(diào)查，這勢必會增加法院用于證據(jù)調(diào)查的時間；第六，它不利于程序的安定性。把主動審查的責(zé)任置于法院還意味著即使當(dāng)事人在質(zhì)證時未請求法院排除，事后仍然可以質(zhì)疑法院的判決，以法院未能發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)為理由提起上訴甚至申請?jiān)賹?；第七，它與訴訟的實(shí)際運(yùn)作狀況不相符合。在審判實(shí)務(wù)中，法院一般不會主動去審查當(dāng)事人取得證據(jù)的手段、方法是否合法，除非對方當(dāng)事人對合法性提出了質(zhì)疑；最后，它會對發(fā)現(xiàn)真實(shí)起到嚴(yán)重的阻礙作用。程序規(guī)則的不同設(shè)計(jì)，對非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施效果具有直接的影響。依職權(quán)審查而排除的程序規(guī)則能夠最大限度地發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則的效用，但同時也使得發(fā)現(xiàn)真實(shí)的努力嚴(yán)重受挫。
第二種方案從表面上看具有平衡感，在理論上也能成立，但其實(shí)不然。在訴訟實(shí)務(wù)中，違反法律禁止性規(guī)定與侵害他人合法權(quán)益其實(shí)很難分開，在當(dāng)事人采用違反法律禁止性規(guī)定的方法收集證據(jù)時，幾乎都會對他人的合法權(quán)益造成損害，而他人的合法權(quán)益因取證受到損害，一般又都是由違法取證造成的。所以，采用第二種方案，實(shí)際上與采用第一種方案并無區(qū)別。另一方面，當(dāng)事人收集證據(jù)是行使訴訟中證明權(quán)的表現(xiàn)，其目的具有正當(dāng)性，采用的方式即使違反了法律的禁止性規(guī)定，侵害了對方當(dāng)事人的權(quán)益，在對方當(dāng)事人未提出異議的情況下，法院是否一定要主動進(jìn)行干預(yù)也是需要進(jìn)一步研究的問題。
第三種方案與第一種方案可以說是利弊互見，該方案的突出優(yōu)點(diǎn)恰恰在于能夠消解第一種方案帶來的種種問題，避免采用第一種方案可能造成的上述八個方面的弊端。從而既與我國改革后的民事審判方式相一致，與《民事證據(jù)規(guī)定》第50條的規(guī)定相吻合，又能夠兼顧排除非法證據(jù)與實(shí)體公正、訴訟效率和程序安定之間的平衡。但是，僅就排除非法證據(jù)的效果而言，它顯然不如第一種方案。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，就目前《民事證據(jù)規(guī)定》確立的非法證據(jù)排除規(guī)則而言，法院采用第一種方案是有充分理由的。但實(shí)際上，這樣的規(guī)則加上職權(quán)審查、職權(quán)排除會過分侵蝕實(shí)體公正，未必是合理的選擇。在筆者看來，采用權(quán)衡排除能夠更穩(wěn)妥地解決實(shí)體公正與程序公正之間的沖突，能夠更好地平衡訴訟中的各種不同利益，也更有利于在個案中實(shí)現(xiàn)公正。如果將來在民事訴訟法中對非法證據(jù)采用權(quán)衡排除，那么在程序上，也就更有理由實(shí)行當(dāng)事人申請排除的第三種方案。即使將來仍然實(shí)行現(xiàn)有的排除規(guī)則，采用申請排除的方案，也能夠在一定程度上減輕排除規(guī)則對發(fā)現(xiàn)真實(shí)的沖擊。
從比較法的角度看，美國的非法證據(jù)排除采用的就是由當(dāng)事人申請排除的方法。美國在刑事訴訟中主要是依據(jù)憲法第4修正案排除以非法搜查、扣押等方式獲得的證據(jù)，但美國法院在訴訟中要等到被告對證據(jù)取得的合法性提出質(zhì)疑后才會去考慮這一問題。美國的訴訟實(shí)行徹底的當(dāng)事人主義，強(qiáng)調(diào)控、辯雙方的對抗，法官當(dāng)然不會主動審查證據(jù)是否合法取得。在美國，請求排除非法證據(jù)還存在當(dāng)事人適格的問題，即排除非法證據(jù)不僅要由當(dāng)事人提出，而且當(dāng)事人只有在其本人的合法權(quán)益受到非法取證侵害時才有資格提出，這意味著不僅其他人無權(quán)要求排除非法證據(jù)，即使被告人也不得以非法取證侵害了其他人的權(quán)益為理由請求法院排除非法證據(jù)。美國法院認(rèn)為，以憲法第4修正案為基礎(chǔ)的非法證據(jù)排除不是用來排除不可靠的或者可能導(dǎo)致偏見的證據(jù)的，而是用來保障個人的隱私和財產(chǎn)不受公務(wù)人員的侵犯的。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“對于試圖質(zhì)疑搜查的合法性以作為排除具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)之基礎(chǔ)的人，要求他主張、并在他的主張?jiān)獾椒瘩g時證明他自己是侵害隱私權(quán)行為的受害人，這是完全合適的。”在美國，即使有關(guān)證據(jù)是警方采用侵害共同被告人的憲法權(quán)利的方式取得的，另一共同被告人請求排除這一證據(jù)時，也會遭到法院的拒絕。拒絕的理由是法院認(rèn)為，如果允許依此理由排除非法證據(jù)，會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張規(guī)則的排除范圍，損害追訴犯罪和發(fā)現(xiàn)真實(shí)之公共利益。德國在刑事和民事訴訟中排除非法證據(jù)的理由同樣是保護(hù)個人的人格和自由，德國最高法院曾指出：“如果考慮到技術(shù)發(fā)展，人們不得不承認(rèn)，他們的談話可能被竊聽，可能通過錄音裝置記錄下來，那么，獲得技術(shù)進(jìn)步……將付出高昂的代價，犧牲人際關(guān)系中的坦誠，妨礙人格的發(fā)展。法律秩序必須保護(hù)上述人格的價值，它當(dāng)然不可能容忍這些錄音裝置的濫用?！?br> 采用依申請審查還是依職權(quán)審查取決于設(shè)置排除非法證據(jù)規(guī)則的目的。如果排除的目的主要在于保護(hù)合法權(quán)益受到侵害的一方當(dāng)事人，則應(yīng)當(dāng)由受害人本人決定是否請求法院予以排除。這一方面是由于非法取證行為既然侵害的是受害人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)這些民事權(quán)益，受害人作為權(quán)利主體，對這些權(quán)利是享有處分權(quán)的，在權(quán)利受到侵害的時候，自應(yīng)由他本人來決定是否請求法院的保護(hù)；另一方面，法院作為民事糾紛的裁判者如主動對非法取證的受害者提供保護(hù)，有違反“不告不理”之嫌，更何況排除非法證據(jù)還常常意味著非法取證當(dāng)事人的合法民事權(quán)益會因此而無法獲得保護(hù)，非法取證受害方卻可以免于承擔(dān)原本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。相反，如果把非法取證看作是一種破壞社會秩序的行為，排除非法證據(jù)主要是為了維護(hù)正常的生活秩序，法院對此進(jìn)行主動審查便是有充足理由，也是必要的。
筆者認(rèn)為，就設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則的目的而言，我們最好把它看作是保護(hù)受非法取證行為侵害的人的權(quán)益，尤其是對方當(dāng)事人的隱私權(quán)。因?yàn)槿绻覀儼阉醋魇瞧茐纳鐣仓刃虻男袨?，就?yīng)當(dāng)用刑法來防范這類行為，追究刑事責(zé)任顯然是制止這類行為最直截了當(dāng)、最有效的方法。從非法取證的實(shí)際情況看，其侵害的一般都只是對方當(dāng)事人或第三人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，構(gòu)成民事侵權(quán)而非刑事犯罪，所以，采用依申請審查的模式是恰當(dāng)?shù)摹?br> 具體來說，對證據(jù)合法性的質(zhì)疑可以作為當(dāng)事人的一種異議權(quán)。異議權(quán)，又稱責(zé)問權(quán)，是當(dāng)事人對違法的訴訟行為提出責(zé)問，表示異議的權(quán)利，即“當(dāng)事人得手法院或他方當(dāng)事人之訴訟行為違背訴訟程序之規(guī)定時，提出異議，主張其無效的訴訟上的權(quán)能?！碑愖h權(quán)是可以放棄的，當(dāng)事人可以通過明示或默示的方式放棄其異議權(quán)。在訴訟中，當(dāng)事人對于以侵害其合法權(quán)益方式獲得的證據(jù)，可能會請求法院排除，也可能出于這樣或者那樣的考慮不要求法院排除，在當(dāng)事人不提出排除的請求時，應(yīng)視為違法性已得到治愈，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇，不再審查該證據(jù)是否合法取得的問題。此外，異議權(quán)的行使還應(yīng)限定在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在質(zhì)證時提出異議，末提出異議的，視為對異議權(quán)的放棄。
二、證明責(zé)任：提出方還是異議方承擔(dān)
在一方當(dāng)事人提出某一證據(jù)資料，另一方當(dāng)事人對該資料的合法性提出質(zhì)疑時，雙方當(dāng)事人便在證據(jù)的可采性上發(fā)生了爭議，法庭需要對這一爭議做出裁決。那么究竟應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人對此舉證，是由提出方舉證證明證據(jù)是以合法方式獲得，還是由異議方舉證證明證據(jù)是采用非法方式收集的呢？證明的結(jié)果可能產(chǎn)生證據(jù)合法取得還是非法取得真?zhèn)尾幻鞯臓顩r，對此真?zhèn)尾幻鲗?dǎo)致的不利訴訟后果應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)呢？這便是非法證據(jù)排除規(guī)則適用中的證明責(zé)任承擔(dān)問題。
非法證據(jù)問題首先產(chǎn)生于刑事訴訟中，一些國家的相關(guān)法律和判例對此早有規(guī)定，刑事訴訟法學(xué)者也有較多研究，因此我們不妨先來看看刑事訴訟中是如何處理這一問題的。
在美國和英國的刑事訴訟中，當(dāng)控訴方證據(jù)的合法性受到辯護(hù)方的質(zhì)疑時，要由控訴方來證明其證據(jù)是通過合法手段獲取的。對該項(xiàng)證明實(shí)行“排除合理懷疑”這一嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，控訴方對其的證明必須達(dá)到能夠排除合理懷疑的程度，否則，該證據(jù)就會因合法性存有疑問而被法院排除。
在刑事訴訟中，由控訴方承擔(dān)證據(jù)系合法收集、獲取的證明責(zé)任的理由在于：首先，控辯雙方在刑事訴訟中占有的資源、所處的地位實(shí)際上是不平等的，相對于被告而言，控方具有明顯的優(yōu)勢地位，只有讓控方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，才能縮小雙方的落差；其次，收集證據(jù)的活動是由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行的，并且偵查活動常常是秘密進(jìn)行的，作為偵查對象的犯罪嫌疑人并不能參與偵查活動，因而通常并不了解偵查機(jī)關(guān)采用何種方式收集證據(jù)，客觀上也不具備舉證的條件。相反，偵查機(jī)關(guān)對自己采用何種方式收集證據(jù)最清楚，也最有條件和能力舉證證明；再次，由控方舉證符合證明責(zé)任的一般規(guī)律，控方既然提出證據(jù)來證明被告人有罪，在證據(jù)能力受到質(zhì)疑時，就應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明證據(jù)是以合法方式取得的。
在刑事訴訟中由控訴方對證據(jù)之合法取得負(fù)證明責(zé)任，是有充分理由的，但我們并不能把刑事訴訟中的這一做法簡單地運(yùn)用于民事訴訟。
與刑事訴訟不同，民事訴訟發(fā)生在地位平等的雙方當(dāng)事人之間，不存在一方收集證據(jù)的手段和能力明顯優(yōu)越于另一方的問題。與刑事訴訟相反，民事訴訟中處于控訴方的原告首先要負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，承擔(dān)著更多的證明風(fēng)險，常常處于比被告不利的地位。另一方面，民事訴訟也不像刑事訴訟那樣存在雙方與證據(jù)的距離不對等的問題。在民事訴訟中，非法證據(jù)問題多發(fā)生在一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)的過程中，如對對方當(dāng)事人進(jìn)行偷錄偷拍，非法進(jìn)入對方當(dāng)事人辦公室或家中收集證據(jù)，采用威嚇、欺騙的方式從對方獲取證據(jù)等。對采用什么樣的取證手段，雙方當(dāng)事人可以說是同樣清楚的，對有關(guān)取證手段的信息，雙方也是等距離的，因而也就不會發(fā)生舉證方易于提供證據(jù)而異議方難以提出證據(jù)的問題。此外，從證明責(zé)任分配的一般規(guī)則來說，也不能簡單地要求提出證據(jù)方負(fù)證明責(zé)任，而異議方不承擔(dān)證明責(zé)任。在雙方當(dāng)事人對證據(jù)的合法性發(fā)生爭議時，并不只是一方主張合法取證而另一方對取證的合法性予以否認(rèn)的問題，因而不能套用待證事實(shí)分類說分配證明責(zé)任，即不應(yīng)讓主張積極事實(shí)者負(fù)證明責(zé)任而主張消極事實(shí)者不負(fù)證明責(zé)任。因?yàn)楫愖h方在提出質(zhì)疑時，并不是簡單地對收集證據(jù)的合法性做出否認(rèn)，而是會提出一些具體事實(shí)來說明對方實(shí)施了非法取證行為，如就對方提交法庭的錄音帶，主張是以安裝竊聽器的方式錄制的；就對方提出的一封用于證明有婚外情的書信，主張系對方將自己已封上的信件強(qiáng)行搶去拆開的，甚至是自己已將信件交郵局后對方設(shè)法把信件騙出或偷出的；就對方提出的一份借據(jù)，主張自己是在對方當(dāng)事人暴力脅迫下不得已才寫的，或者受到對方的欺騙后寫的；就對方提出的物證，主張?jiān)撐镒C存在于自己家中，系對方潛入自己家中將其偷取。對異議方提出的這些非法取證的指責(zé)，提出方恰恰處于否認(rèn)者的地位，如主張自己只是采用一般的偷拍方式，或用錄音電話進(jìn)行偷錄而未在對方家中安裝竊聽器；自己只是偶然發(fā)現(xiàn)了信件；自己并未對對方實(shí)施脅迫、誘騙等。
總之，究竟是由提出者對證據(jù)是合法取得負(fù)證明責(zé)任還是由異議者對提出者采用了非法方式收集證據(jù)負(fù)證明責(zé)任，是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題，我們不能簡單地套用刑事訴訟中的分配方法，也不宜采取要么由提出者承擔(dān)，要么由異議者承擔(dān)這種簡單化的做法。
對證據(jù)合法與否的證明責(zé)任至少有五種不同的分配方法：（1）全部由提出者負(fù)擔(dān)；（2）全部由異議者負(fù)擔(dān)；（3）原則上由提出者負(fù)擔(dān)，例外情況下由異議者負(fù)擔(dān)；（4）原則上由異議者負(fù)擔(dān)，例外情況下由提出者負(fù)擔(dān)；（5）不設(shè)證明責(zé)任分配的一般性規(guī)則，由法官根據(jù)案件的具體情形裁量確定證明責(zé)任的承擔(dān)。
第一、二兩種確定證明責(zé)任的方法過于絕對，難以適應(yīng)訴訟中的復(fù)雜情況，無法對證明責(zé)任做出符合公平正義的分配，因而是不可取的；而完全由法官裁量決定的方法又有缺少分配的一般基準(zhǔn)和過于靈活之嫌，給人以證明責(zé)任承擔(dān)會因人而異的擔(dān)心；那么剩下可供選擇的就是第三、四兩種方法，在這兩種方法中，筆者傾向于原則上由提出異議者承擔(dān)的分配方法。其理由在于：
首先，由提出者承擔(dān)會不適當(dāng)?shù)丶又禺?dāng)事人收集證據(jù)的負(fù)擔(dān)。由提出者承擔(dān)，意味著當(dāng)事人在收集證據(jù)時不僅要對證據(jù)本身進(jìn)行收集和保存，還要為防備對方可能提出的異議去制作和保留取證方式的證據(jù)。這會大大增加需要保存的證據(jù)的數(shù)量。
從審判實(shí)務(wù)看，在一方提出證據(jù)后，另一方當(dāng)事人一般不會對收集證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，而如果當(dāng)事人不表示異議，法院一般也不會主動去審查取證手段是否合法。也就是說，證據(jù)合法取得還是非法取得的爭議，只是在少數(shù)情形下才會發(fā)生。針對例外情形下才會發(fā)生的爭議，要求當(dāng)事人去收集和保留證據(jù)，似是一種成本過高的選擇。
其次，由異議者承擔(dān)才真正符合證明責(zé)任分配的原理。羅森貝克認(rèn)為，解決證明責(zé)任分配最好的辦法是：“不適用特定法律規(guī)范其訴訟請求就不可能有結(jié)果的當(dāng)事人，必須對法律規(guī)范要素在真實(shí)的事件中得到實(shí)現(xiàn)承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任。”也就是“每一個想使法律規(guī)范的效果有利于自己的當(dāng)事人，必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明”。非法證據(jù)排除規(guī)則是對舉證人不利而對異議者有利的一條證據(jù)規(guī)則，異議者可要求法院適用該規(guī)則來否認(rèn)對方當(dāng)事人提供證據(jù)的有效性，自然應(yīng)當(dāng)對該規(guī)則規(guī)定的要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。這正如合同法中因欺詐、脅迫而導(dǎo)致合同無效或可撤銷是對否認(rèn)合同權(quán)利存在的一方當(dāng)事人有利的法律規(guī)范，訴訟中援引這些規(guī)范請求法院確認(rèn)合同權(quán)利不發(fā)生或者應(yīng)予撤銷的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對存在欺詐、脅迫的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任一樣。
再次，這樣分配證明責(zé)任也與分配證明責(zé)任的通說相一致。在德國、日本等，法律要件分類說是分配證明責(zé)任的通說。在法律要件分類說下，集合著“因果關(guān)系說”、“通常發(fā)生事實(shí)說”、“特別要件說”、“最低限度事實(shí)說”等學(xué)說，這些學(xué)說雖然名稱各異，但所采用的方法卻驚人地相似，分配所得到的結(jié)果也基本相同。它們都是對產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的要件事實(shí)做出區(qū)分，把它們細(xì)分為兩大類，一類為產(chǎn)生權(quán)利或者消滅權(quán)利的事實(shí)，另一類是與之相對抗的阻礙權(quán)利發(fā)生或消滅的事實(shí)。以合同關(guān)系為例，前者是指當(dāng)事人通過協(xié)商訂立合同或者解除合同的事實(shí)，后者是指當(dāng)事人無相應(yīng)的民事行為能力、具有欺詐、脅迫等影響意思表示效力的事實(shí)。依據(jù)上述學(xué)說，凡主張合同權(quán)利依意思表示發(fā)生或消滅的一方當(dāng)事人，只需就第一類事實(shí)的存在負(fù)證明責(zé)任，而不必證明不存在第二類事實(shí)，第二類事實(shí)則要由主張其存在而否認(rèn)合同權(quán)利發(fā)生或消滅的對方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。
法律要件分類說之所以能夠成為通說，并為司法實(shí)務(wù)部門所青睞，是由于它通過將產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的要件事實(shí)做出劃分，使得雙方當(dāng)事人能夠較為均衡地負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，訴訟也因此變得簡明快捷。
讓提供證據(jù)的一方對證據(jù)是真實(shí)的、是與待證事實(shí)相關(guān)聯(lián)的負(fù)證明責(zé)任，同時讓異議者對證據(jù)是通過非法方式取得的負(fù)證明責(zé)任，實(shí)際上是把客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性作為證據(jù)的三個要件，而將這三個要件一分為二，客觀性、關(guān)聯(lián)性作為積極要件由提出者負(fù)證明責(zé)任，而不具有合法性則作為消極要件由請求排除的異議者負(fù)證明責(zé)任。這與法律要件分類說中分配證明責(zé)任的原理是相通的。
在民事實(shí)體法中，常常采用原則規(guī)定與例外規(guī)定的方法來分配證明責(zé)任。原則規(guī)定是產(chǎn)生權(quán)利的要件事實(shí)，由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任，例外規(guī)定是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的要件事實(shí)，由否認(rèn)權(quán)利的一方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。按此思路來分析非法證據(jù)問題，同樣亦應(yīng)當(dāng)由要求排除的一方負(fù)證明責(zé)任。對非法證據(jù)排除規(guī)則，最好把它解讀為一個關(guān)于例外的否定性證據(jù)規(guī)則，即法律對證據(jù)的原則是，當(dāng)某一材料具有客觀性和關(guān)聯(lián)性時，該材料就可以作為證據(jù)提出，但是，如果該材料是通過非法方式取得的，則作為例外，不得作為證據(jù)使用。從訴訟實(shí)務(wù)看，也的確如此，例如，如果一方提出了對方所寫的一份書證，該書證是對方自愿做成的，這是一般情形，而如果是在受到脅迫、誘騙等情形下寫的，則構(gòu)成例外情形；就偷錄、偷拍而言，一般的偷錄、偷拍是常態(tài)，而采用在他人家中安裝竊聽器、攝像探頭的方法偷錄。偷拍則是較少發(fā)生的異常狀態(tài)。所以，把非法取得作為例外，由異議方而不是提出方負(fù)證明責(zé)任是合理的。
最后，由異議者負(fù)證明責(zé)任，也能夠使盡可能多的有客觀性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)進(jìn)入訴訟，使法院在發(fā)現(xiàn)真實(shí)的基礎(chǔ)上做出符合案件事實(shí)的判決，使當(dāng)事人的合法權(quán)益通過訴訟得到保護(hù)。證明責(zé)任的不同分配對真實(shí)的發(fā)現(xiàn)具有不同的作用，它或者有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)，或者使發(fā)現(xiàn)真實(shí)的努力受挫。對當(dāng)事人來說，承擔(dān)證明責(zé)任的本質(zhì)是承擔(dān)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲙淼娘L(fēng)險，“對雙方當(dāng)事人來說，莫過于承擔(dān)客觀證明責(zé)任之分配所引起的勝訴或敗訴后果?！?br> 所以，當(dāng)我們把證明責(zé)任分配給提出證據(jù)的一方時，就應(yīng)該讓該方當(dāng)事人承擔(dān)起真?zhèn)尾幻魉l(fā)的不利后果的風(fēng)險，對那些是否非法取得處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的證據(jù)，法院將做出不利于提出方的認(rèn)定。而當(dāng)我們把證明責(zé)任分配給異議方時，一旦是否非法取得真?zhèn)尾幻鳎ㄔ壕蜁龀鲇欣谔岢龇降恼J(rèn)定，讓這樣的證據(jù)作為合法的證據(jù)進(jìn)入訴訟，發(fā)揮證明作用。英國的朱克曼教授說得好：“我們不能期待完美的正義，但我們能夠而且應(yīng)當(dāng)期待正當(dāng)?shù)某绦?。因而產(chǎn)生的問題是：什么是正當(dāng)?shù)某绦?？既然判決的正確性是最基本的要求，那么一個程序制度就必須采取措施來實(shí)現(xiàn)在事實(shí)上和法律上均為正確的判決。如果一個程序使得法院都不努力去追求真實(shí)，那么這種程序顯然是不正當(dāng)?shù)某绦?，因?yàn)樗鼪]有完成它的主要任務(wù)，亦即為那些向法院尋求幫助的人們提供他們有權(quán)獲得的東西?！钡聡鴮W(xué)者高爾在分析民事訴訟的目的時也指出：“因此民事訴訟法的結(jié)構(gòu)絕對允許得出下面這一結(jié)論：民事訴訟的目的是在真相的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)實(shí)體法?！奔热话逊蛇m用于真實(shí)的事實(shí)以達(dá)到裁判的正確性是程序制度的主要目標(biāo)，那么，我們也就因此獲得了把證明責(zé)任分配給異議方的另一個理由。
在確定證明責(zé)任由異議方承擔(dān)后，還有一個與之緊密相關(guān)的問題需要討論，這就是對此類證明應(yīng)當(dāng)適用何種證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。在筆者看來，這里既不宜適用刑事訴訟中“確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，也不宜適用蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)，前者標(biāo)準(zhǔn)太高，會給請求排除的一方當(dāng)事人造成不合理的困難，后者的標(biāo)準(zhǔn)太低，會過分妨礙實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。對此可適用民事訴訟常規(guī)的證明標(biāo)準(zhǔn)，即最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中確立的較高程度的蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。如果證據(jù)表明舉證方非法取得的可能性明顯大于合法取得的可能性，法官形成了證據(jù)很可能是非法取得的內(nèi)心確信，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法證據(jù)，并通過利益衡量來決定是否予以排除。
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