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施工單位與不具備用工主體資格的實際施工人雇傭的農(nóng)民工之間法律關(guān)系的認定及責(zé)任承擔(dān)

原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12）號第四條規(guī)定，“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/span>

實踐中對于該條規(guī)定的理解存在爭議，能否依據(jù)該部門規(guī)章的規(guī)定認定勞動關(guān)系？承擔(dān)用工主體責(zé)任是否就表明勞動關(guān)系的成立呢？一種觀點認為可以，也往往以此條規(guī)定為依據(jù)主張施工單位與實際施工人聘用的農(nóng)民工間存在勞動關(guān)系；而另一種觀點認為，“承擔(dān)用工主體責(zé)任”并不等同于存在勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的認定應(yīng)當根據(jù)該規(guī)章第一條的規(guī)定，結(jié)合主體資格、勞動人事管理、勞動報酬支付、勞動業(yè)務(wù)組成等要素進行綜合認定。第二種觀點是主流觀點。

首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條、第六條的規(guī)定，民事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。除此之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。因此，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》作為部門規(guī)章并不能直接作為人民法院裁判的依據(jù)。

其次，2011年第五次《全國民事審判工作會議紀要》“關(guān)于勞動爭議糾紛案件”第59條規(guī)定“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。”

第三，最高人民法院網(wǎng)站“院長信箱”欄目中刊登《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復(fù)》，對上述會議紀要的內(nèi)容進一步釋明，在建筑施工企業(yè)與勞動者并無形成勞動關(guān)系合意的情況下，不應(yīng)確認雙方存在事實勞動關(guān)系。實際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。

第四，最高人民法院民事審判第一庭編著的《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第64輯）《項目經(jīng)理（實際施工人）聘用的勞動者（農(nóng)民工）與建筑施工企業(yè)間法律關(guān)系的界定》一文指出，實際施工人聘用勞動者（農(nóng)民工）與具備用工主體資格的建筑施工企業(yè)就是否存在勞動關(guān)系進行民事訴訟的，人民法院應(yīng)當確認雙方不存在勞動關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》等規(guī)定，具備用工主體資格的建筑施工企業(yè)應(yīng)對受傷農(nóng)民工承擔(dān)工傷保險責(zé)任。但此系司法解釋對建筑施工企業(yè)擬制的法律責(zé)任，是對勞動關(guān)系作為工傷認定前提傳統(tǒng)理論的突破，不能依據(jù)該工傷保險責(zé)任的承擔(dān)來反向推定雙方存在勞動關(guān)系。

最后，最高人民法院指導(dǎo)案例28號“胡克金拒不支付勞動報酬案”進一步佐證上述觀點，從該案的裁判要點可知，不具備用工主體資格的單位或者個人（包工頭）對于其招用人員的勞動報酬支付承擔(dān)直接責(zé)任、終局責(zé)任，即使建筑施工企業(yè)代為支付勞動報酬也不影響其前述責(zé)任的承擔(dān)。因此，如果認定承包單位建筑施工企業(yè)與實際施工人招用的農(nóng)民工之間存在事實勞動關(guān)系，則支付勞動者勞動報酬是用人單位及承包單位建筑施工企業(yè)的法定義務(wù)，不存在施工企業(yè)為實際施工人“墊付”一說，且此時實際施工人并不負有支付勞動報酬的法定義務(wù)，無從構(gòu)成“拒不支付勞動報酬罪”。

綜上，最高人民法院已經(jīng)明確施工單位與實際施工人雇傭的農(nóng)民工之間不存在勞動關(guān)系，不能依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條認定勞動關(guān)系的成立。在未簽訂書面勞動合同的情況下，勞動關(guān)系的確認須結(jié)合勞動人事管理、勞動報酬支付、勞動業(yè)務(wù)聯(lián)系、出勤考核等因素綜合評判。

案例1：河南省高級人民法院，(2016)豫民再637號。

裁判要旨：依照勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條的規(guī)定，具備用工主體資格的單位應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任，但用工主體責(zé)任并不等同于用人單位責(zé)任，承擔(dān)用工主體責(zé)任亦不意味著形成勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的建立必須符合其成立的必備要件。

案例2：河南省高級人民法院，(2014)豫法立二民申字第615號。

裁判要旨：勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的第一、第二條規(guī)定了事實勞動關(guān)系成立的條件，而第四條的規(guī)定，從法律規(guī)范邏輯上來看僅是規(guī)定法律責(zé)任而非界定勞動關(guān)系是否構(gòu)成的規(guī)章條款。該條款以及《工傷保險條例》第四十三條第二款，《河南省工傷保險條例》第二十二條確定的用工主體責(zé)任與構(gòu)成勞動關(guān)系是兩個不同的法律概念。用工主體責(zé)任是對勞動者的特殊規(guī)則，是基于對用人單位將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的救濟措施，不具有普遍性。用人單位承擔(dān)用工主體責(zé)任并不代表就與勞動者形成了勞動關(guān)系。

案例3:陜西省高級人民法院，（2015）陜民三申字第00393號。

裁判要旨：在實際用工方不能及時對受工傷的勞動者全面承擔(dān)責(zé)任時，由發(fā)包方因本身違規(guī)發(fā)包的行為而承擔(dān)與不具備用工主體資格的組織或自然人同種的責(zé)任，但是承擔(dān)用工主體責(zé)任并不能證明發(fā)包方與受工傷勞動者之間存在勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的認定應(yīng)參考報酬支付、人事管理等綜合因素考慮。

案例4：遼寧省高級人民法院，（2015）遼審四民申字第592號。

裁判要旨：依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條的規(guī)定，建筑施工等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任，對于該條規(guī)定中的“承擔(dān)用工主體責(zé)任”，不能簡單解釋為“可以直接確認建筑施工、礦山企業(yè)與勞動者存在勞動關(guān)系”，確認勞動關(guān)系的成立與否仍應(yīng)根據(jù)勞動報酬支付、人事關(guān)系管理等綜合因素考量。

案例5：重慶市第五中級人民法院，（2013）渝五中法民終字第03187號，《人民法院報》2014年1月30日第6版。

裁判要旨：勞動關(guān)系的成立，須一方為有用工主體資格的用人單位，另一方為自然人，且用人單位和自然人之間需有發(fā)放工資、安排工作等實質(zhì)管理性關(guān)系，建筑施工單位將工程發(fā)包給不具資質(zhì)的組織或自然人，其又雇傭勞動者的，建筑施工單位與被雇傭的勞動者間不存在發(fā)放工資等實質(zhì)性隸屬管理關(guān)系的不能認定存在勞動關(guān)系。

案例6：吉林省高級人民法院，（2014）吉民申字第855號。

裁判要旨：認定雙方是否存在勞動關(guān)系應(yīng)從經(jīng)濟和人身方面是否存在隸屬關(guān)系來考慮，勞動者與有用工資格的發(fā)包方未簽訂書面或口頭的勞動合同，不存在身份上的從屬依附關(guān)系，且勞動者從事的勞務(wù)不受發(fā)包方勞動紀律和規(guī)章制度的制約，不直接服從其勞動分工和工作安排，不接受其管理和監(jiān)督，亦不享有相關(guān)的勞動保護、福利、保險等待遇，雙方之間不具備形成勞動關(guān)系的要件，而經(jīng)依法認定勞動者成立工傷，發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任但并不等同于認定成立了事實勞動關(guān)系。

原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》作為部門規(guī)章，前文已述，人民法院不宜直接以此作為裁判依據(jù)，對“用工主體責(zé)任”的理解仍要從法律、法律解釋、法規(guī)、司法解釋中尋找依據(jù)。

（一）現(xiàn)行法律、n法律解釋、法規(guī)、司法解釋中，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定的用工主體責(zé)任，有明確規(guī)定的是工傷保險責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》，（法釋﹝2014﹞9號）第三條第一款規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持:……(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；(五)個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位?！?/span>

該司法解釋明確將工傷保險責(zé)任納入用工主體責(zé)任范圍，據(jù)此，實際施工人聘用的農(nóng)民工出現(xiàn)傷亡的，施工單位應(yīng)當承擔(dān)工傷保險責(zé)任，若實際施工人為合法用工主體，工傷保險責(zé)任應(yīng)由實際施工人承擔(dān)，與施工單位無關(guān)。

（二）除工傷保險責(zé)任外，現(xiàn)行法律、法律解釋、法規(guī)、司法解釋中，未再有其他規(guī)定涉及用工主體責(zé)任。

有人依據(jù)國家要求施工單位對其所承包工程的農(nóng)民工工資支付實行全面負責(zé)制度的政策，認為用工主體責(zé)任也包括工資支付責(zé)任。如原勞動和社會保障部、建設(shè)部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定，“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任?！薄秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》（國辦發(fā)﹝2016﹞1號）作為規(guī)范性文件進一步強調(diào)，“建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)將工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包致使拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)依法承擔(dān)清償責(zé)任?！?/span>

但上述規(guī)定或系部門規(guī)章或系規(guī)范性文件，不能直接作為人民法院的裁判依據(jù)；另根據(jù)《立法法》第八條民事基本制度只能由法律制定的規(guī)定，以及第八十條“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”的規(guī)定，上述關(guān)于工資支付連帶責(zé)任的規(guī)定是沒有立法依據(jù)的。

因此，對于用工主體責(zé)任的界定，仍應(yīng)根據(jù)上位法的規(guī)定。

《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。有觀點認為，這是關(guān)于用工主體責(zé)任包括農(nóng)民工工資的連帶清償責(zé)任的法律依據(jù)。

筆者傾向于認為，用工主體責(zé)任不應(yīng)包括農(nóng)民工工資的連帶清償責(zé)任，《勞動合同法》第九十四條指的是人身損害賠償責(zé)任，理由在于：

（1）農(nóng)民工與招用其工作的不具備用工主體資格的組織或個體之間形成民事上的雇傭關(guān)系，但不構(gòu)成勞動合同關(guān)系，為保證農(nóng)民工工資正常支付，司法解釋已經(jīng)突破合同相對性，規(guī)定發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，對農(nóng)民工工資已經(jīng)有了救濟途徑；

（2）法律上對形成勞動合同關(guān)系的雙方采用的表述是“用人單位和勞動者”，并非“用工主體”，在認定雙方不構(gòu)成勞動合同關(guān)系的情況下，“用工主體”責(zé)任應(yīng)當與“用人單位”責(zé)任有所區(qū)別，并非“用人單位”所有的責(zé)任都可以認定為“用工主體”責(zé)任，“用工主體”責(zé)任不應(yīng)擴大；

（3）該條限定的是對損害進行連帶賠償，結(jié)合現(xiàn)有法律及司法解釋，沒有把工資支付認定為損害范圍的，反倒是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定了雇主在不具有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件時，發(fā)包人、分包人對雇主雇傭的勞動者遭受的人身損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故該條損害應(yīng)當限定于人身損害。

案例7：海南省三亞市中級人民法院，（2015）三亞民二終字第206號。

裁判要旨：勞動報酬是勞動者付出勞動后所得的對價，主要是工資?！?/span>勞動合同法》第九十四條規(guī)定只規(guī)定了發(fā)包組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)勞動者在勞動過程中所造成的損害賠償責(zé)任，不包括勞動報酬的支付在內(nèi)。當法律與部門規(guī)章發(fā)生沖突時，應(yīng)以法律規(guī)定為準。因此，違法分包雖應(yīng)對實際施工人雇用的勞動者承擔(dān)用工主體責(zé)任，但所承擔(dān)的用工主體責(zé)任主要是指人身損害賠償、工傷保險待遇等，不包括支付勞動報酬在內(nèi)。

實際施工人不具備用工主體資格時，施工單位與實際施工人雇傭的農(nóng)民工之間不存在勞動關(guān)系，但當實際施工人雇傭的農(nóng)民工在施工中出現(xiàn)傷亡時，施工單位應(yīng)當承擔(dān)工傷保險責(zé)任。施工單位對農(nóng)民工工資是否應(yīng)當承擔(dān)連帶清償責(zé)任，實踐中尚存在爭議。

為防范工程用工風(fēng)險，原則上應(yīng)避免將工程轉(zhuǎn)包或分包給不具有用工主體資格的個人，應(yīng)當將工程轉(zhuǎn)包或者分包給具有相應(yīng)資質(zhì)、安全生產(chǎn)條件及用工主體資格的單位。如已將工程轉(zhuǎn)包或分包給個人，應(yīng)確保農(nóng)民工工資的正常支付，盡最大可能防范風(fēng)險。