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合同是交易各方實現(xiàn)商業(yè)目的與利益的載體。雖合同各方各有各的利益訴求，比如商業(yè)物業(yè)租賃合同，承租人承租物業(yè)用于商業(yè)經(jīng)營以賺取產(chǎn)品銷售或提供服務的收入與利潤，出租人出租物業(yè)賺取租金收入，雙方不是零和，但在合同簽訂時合同各方的博弈即已開始，均極力爭取于己有利的合同條件，如價格、付款安排、履行時間、交易程序等，可以說合同是交易各方博弈的結果，合同中的每個標點符號都是博弈出來的。

風險無處不在，在簽訂合同的時點，任一方都無法完全掌握交易相對方在整個合同期內(nèi)的履約能力、誠信狀況、對合作所持態(tài)度會如何發(fā)展，比如筆者經(jīng)手處理過的商業(yè)廣告位出租方因第三方開出更高價格、更長的合同期限而公然毀約，違約之事不勝枚舉。因此合同有一個重要功能——問題處理，即在合同履行異常時——合同相對方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，合同中有相應的條款能確保己方的商業(yè)利益不受損或不落空。因此，在合同談判中還有一個必爭之地，即如果出現(xiàn)合同履行異常時己方的主動權，如違約責任、爭議解決條款等。

（一）約定違約責任是合同權利，也是合同必備

合同法強調約定優(yōu)先，無約定再適用法定，如合同法第111條規(guī)定“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”，其實質是鼓勵當事人充分自由約定，包括違約責任，只要不違反法律行政法規(guī)的強制性效力性規(guī)定。也因此，合同法對違約責任、合同約定解除權等規(guī)定得較為原則，給予當事人充分自由約定的空間，如《合同法》第114條第一款規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”，第93條第二款規(guī)定“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”。

前文已述及，鎖定問題處理是合同的一項重要功能。鎖定問題處理不等于合同中的爭議解決條款，常見的合同爭議解決條款“雙方在簽訂、履行本合同過程中發(fā)生的所有爭議應由雙方友好協(xié)商解決。協(xié)商不成，任一方可向廣州仲裁委員會提起仲裁”，實踐中的爭議處理條款一般解決約定管轄或約定仲裁問題，并未解決合同履行異常的處理。問題處理，是處理合同履行異常，如對方遲延履行、交付標的不符合質量約定等。如果合同對異常情形預設了控制方案，對各種可能的違約情形相應約定了明確的違約責任，更利于低成本的控制處理，并將不利后果置于可控范圍內(nèi)。問題處理能在合同履行異常時糾偏，或在無法拉回正軌時將己方可能的損失轉嫁給對方承擔，保證己方利益不受損。

買方或付款方在控制合同風險上有天然優(yōu)勢，前提是合同中已完善、嚴密的鎖定問題處理。相較抗辯權，依據(jù)違約責任條款直接行使合同權利便利得多，如質量扣款、逾期交付扣款等，合同法第114條第三款規(guī)定“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務”，行使違約條款賦予的權利還不影響合同繼續(xù)履行，因此能更好的掌握主動權。

另一個隱含的功能則是對對方可能的違約有足夠威懾、保證交易安全：當合同中對可能的違約情形設定了明確、嚴格的違約責任，依據(jù)“經(jīng)濟人假設”，當違約成本足夠高或遠大于違約收益時，相對方必然傾向于認真履行合同。

（二）如果沒有約定違約責任條款，或沒有具體明確可執(zhí)行的違約責任條款，遭遇合同相對方違約時的困難

合同僵局時，談判或訴訟是將合同拉回正軌或追償?shù)穆窂健Ｓ锌蓤?zhí)行的違約責任條款及其他主動權在握的情形下，談判或訴訟都能輕易解決僵局。如果沒有可執(zhí)行的違約責任條款呢？談判與訴訟的制勝因素是多方面且綜合作用的，但一般性推斷兩種途徑均會相對更難，以訴訟途徑為例。

賠償損失是違約責任承擔的主要方式之一。通過訴訟主張對方違約、承擔違約責任、賠償損失，主張的一方要對對方違約行為給其造成損失的事實承擔舉證責任，并且適用的是嚴格責任歸責原則，即違約行為與損失事實的強因果關系，如最高院公報案例關于違約金的裁判意見認為“在計算實際損失數(shù)額時，應當以因違約方未能履行雙方爭議的、含有違約金條款的合同，給守約方造成的實際損失為基礎進行計算，將合同以外的其他損失排除在外。對于一方當事人因其他合同受到的損失，即使該合同與爭議合同有一定的牽連關系，也不能簡單作為認定爭議合同實際損失的依據(jù)”。對損失與違約行為的關聯(lián)性要求高、舉證難度大，且有不被認定的風險。如果損失得不到全額支持，損失賠償數(shù)額小，則違約一方的違約成本低。

反之，支付違約金這一違約責任承擔方式的舉證責任要求較低，甚至在司法實踐中約定違約金沒有明顯過分高于損失時，主張違約金一方不負損失的舉證責任，舉證責任在違約方，如最高院公報案例關于違約金的裁判意見認為“對于當事人在合同中約定的違約金數(shù)額，只有在當事人請求調整、且合同約定的違約金數(shù)額確實低于或者過分高于違約行為給當事人造成的損失時，人民法院才能進行調整”、“只有當約定的違約金過分高于造成的損失時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”，這使得守約方在爭議處理中占據(jù)明顯優(yōu)勢。并且，最高院公報案例關于違約金的裁判意見認為“在當事人惡意違約的情況下，如果沒有證據(jù)證明合同約定的違約金過分高于造成的損失，當事人請求減少違約金的，人民法院可不予支持”，違約方要請求減少違約金，舉證責任風險大，惡意違約更難得到支持。結合實踐，要舉證對方的損失，且要確保證據(jù)的關聯(lián)性，難度可想而知。

（一）基本方法 

1.違約責任梳理四步法——充分預見所有可能，并對應違約責任

2.違約責任應具體、量化、可執(zhí)行，涵蓋所有可能的違約行為

明確約定違約金的數(shù)額或計算方法、實現(xiàn)程序，如“違反本條約定的一方應支付違約金  元”。

（二）約定解除權與違約金

1.約定解除權是控制風險、及時止損的有效手段。如合同法第93條第二款規(guī)定，當事人可以約定一方單方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。合同中約定在對方出現(xiàn)重大違約時，另一方有權單方解除合同，并約定對于合同已經(jīng)履行部分的價款或投入如何計算或補償，未履行部分的可得利益補償?shù)?。掌握約定解除權，不管是通過談判還是訴訟解決合同僵局，都掌握主動權。

2.違約金的優(yōu)勢在于靈活、易執(zhí)行，在對方違約情形出現(xiàn)時即可行使相應權利。以質量違約為例，在判定不符合質量約定并按合同約定方式提出質量異議后，即可在貨款或保證金中扣減違約金，通常對方仍應承擔修理、更換、重做等違約責任。且違約金適用范圍廣，針對所有可能的違約行為、不同程度的違約情形均可設定違約金。違約金的約定形式分定額、定比例等形式，如定額“每逾期一日，逾期一方應向對方支付違約金【】元”，定比例“每逾期一日，逾期一方應向對方按照合同總價款的【】%支付違約金”。

（三）違約責任約定的其他Tips

1.違約責任條款的約定方式：一是在合同中設定專門部分、集中羅列違約條款，二是在數(shù)量、質量、交付、付款等條款中同時約定違約責任，相比專門、集中約定更為隱蔽。

2.爭取就高約定違約金

前文已述及，主張對方承擔違約責任、賠償損失的一方對對方的違約行為造成其損失的事實承擔舉證責任，而對于違約金約定過高的舉證責任在違約方，因此從舉證責任的角度看違約金的約定就高不就低更利于守約方。從法院對違約金調整的角度看更是如此：

違約金約定低了，守約方請求法院增加違約金須舉證證明實際損失，且得到支持的上限為實際損失，如《合同法司法解釋二》第28條規(guī)定“當事人依照合同法第114條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”。

違約方請求法院減少違約金也難，須舉證對方的實際損失，且還要經(jīng)過法官的自由裁量權，并且上限是損失的百分之三十，如《合同法司法解釋二》第29條規(guī)定“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”。在法官自由裁量權的視野里，實際損失僅是調整的基礎，合同的履行情況、當事人的過錯程度如是否惡意違約、所涉利益等均是衡量因素。最高院公報案例裁判意見認為，違約金約定是否過高應當根據(jù)案件具體情況，以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，“百分之三十”并不是一成不變的標準；認定違約金是否過高的標準，不是人民法院適當減少違約金的標準。因此，在審理案件中，既不能機械地將“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十”的情形一概認定為合同法第114條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，也不能在依法“適當減少違約金數(shù)額”時，機械的將違約金數(shù)額減少至實際損失的百分之三十。所以，調不調整不可預知性非常大。而且即使被調整了，還有損失的30%作補償。

最高院認為，合同法第114條規(guī)定的違約金制度已經(jīng)確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質，即就高約定違約金不但在司法實踐中有依據(jù)支持，而且從制度層面也存在一定的可行空間，畢竟違約金兼具懲罰性有利于交易穩(wěn)定是得到公認的。