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如何發(fā)布廣告才能避免行政處罰？廣告合規(guī)審查要點(diǎn)總結(jié)|民商事裁判規(guī)則
■ 編者按
一、
實(shí)務(wù)中常見的違法廣告情形
結(jié)合長期積累的廣告審查經(jīng)驗(yàn)及大量的案例研究，本所律師總結(jié)常見的廣告違規(guī)行為如下：
1. 違規(guī)使用廣告詞語
哪些詞語是廣告違禁詞？根據(jù)《廣告法》第九條規(guī)定：“廣告不得有下列情形：……（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；……”根據(jù)市場監(jiān)督管理局作出的行政處罰相關(guān)案例，使用以下詞語通常存在受到行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)：
（1）“最”字系列詞語。如最佳、最好、最大、最低、最高、最全、最優(yōu)、最頂級、最先進(jìn)、最優(yōu)質(zhì)、最權(quán)威等表示程度高低的詞語；
（2）“一”字系列詞語。如第一、中國第一、世界第一、第一品牌、唯一等表示等級的詞語；
（3）“級”、“首”字系列詞語。如國家級、世界級、頂級、極致、極佳、首選、首個(gè)、首家等表示順序先后或等級高低的詞語；
（4）其他極限詞語。如創(chuàng)新、絕佳、精準(zhǔn)、全國、中國、全球等絕對化的詞語。
2. 發(fā)布虛假廣告
如何判斷是否為虛假廣告？根據(jù)《廣告法》第二十八條規(guī)定，以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。具體情形包括但不限于：
（1）商品或者服務(wù)不存在的；
（2）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；
（3）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；
（4）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；
（5）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。
3. 發(fā)布引起不正當(dāng)競爭的廣告語
哪些屬于不正當(dāng)競爭廣告行為？不正當(dāng)競爭廣告行為的認(rèn)定，需結(jié)合《廣告法》及《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)，具體體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》第十一條、第二十八條：
（1）經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者；
（2）經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。
實(shí)務(wù)中，經(jīng)營者、廣告發(fā)布者受到行政處罰的情形主要是因?qū)ι唐返男阅堋⒐δ艿茸鎏摷倩蛞苏`解的商業(yè)宣傳，直接編造虛假信息損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)的情形并不普遍。
4. 特定行業(yè)廣告限制
在教育培訓(xùn)、醫(yī)療保健、金融理財(cái)、招商投資等領(lǐng)域，《廣告法》明確規(guī)定禁止發(fā)布明示或暗示的保證性承諾。沒有法律明確規(guī)定禁止保證性承諾的行業(yè)或商品，在廣告發(fā)布中也應(yīng)當(dāng)注意避免過度夸大的表述，以規(guī)避被認(rèn)定為虛假廣告的法律風(fēng)險(xiǎn)。
二、
廣告法對違法廣告行為的處罰方式
1. 一般處罰方式。市場監(jiān)督管理部門認(rèn)定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違法發(fā)布廣告情形的，采取責(zé)令停止發(fā)布廣告、處以罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照的方式對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者進(jìn)行行政處罰。根據(jù)《廣告法》相關(guān)處罰規(guī)定，具體處罰措施根據(jù)違法情形、情節(jié)嚴(yán)重程度有所區(qū)分。
2. 承擔(dān)民事賠償責(zé)任。若因違法廣告使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，相關(guān)廣告主體將面臨可能的民事賠償，該民事責(zé)任由廣告主承擔(dān)，但若廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)信息和聯(lián)系方式，消費(fèi)者也可以直接要求其先行賠償。
3. 廣告代言人的連帶賠償責(zé)任。關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，廣告代言人與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。其他商品或服務(wù)，若給消費(fèi)者造成損害，只有在明知或應(yīng)知廣告虛假的情況下，廣告代言人、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者才與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、
如何規(guī)避違法廣告行為及相關(guān)行政處罰
1. 全面的廣告合規(guī)審查。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告前，與專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)協(xié)作對廣告文案、廣告元素進(jìn)行合法合規(guī)審查，以規(guī)避潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，避免在廣告發(fā)布后出現(xiàn)被舉報(bào)、被相關(guān)部門調(diào)查等影響正常商品營銷的情形。
2.及時(shí)整改違法廣告。市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告后，廣告主、相關(guān)主體應(yīng)及時(shí)撤除違法廣告，或者修改涉嫌違法的廣告語或廣告形象，情節(jié)輕微的，可免于行政處罰。若未及時(shí)處理相關(guān)部門的整改通知，將面臨二十萬至一百萬不等的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，可被吊銷營業(yè)執(zhí)照。
3.妥善收集涉案證據(jù)。因發(fā)布違法廣告而被市場監(jiān)督管理部門立案調(diào)查后，廣告主、廣告及經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)舉證證明其發(fā)布的廣告并非虛假廣告，或不涉及不正當(dāng)競爭等違法情形，提交相關(guān)書面材料，如獲獎(jiǎng)證書、合作協(xié)議書等可證明案涉客觀事實(shí)的書面證據(jù)，與市場監(jiān)督管理部門釋明廣告文案或元素的合法出處，從而避免行政處罰。
4.發(fā)布廣告亦應(yīng)考慮社會輿論。一般情況下，廣告文案水平的高低、廣告元素審美的不同并不涉及違法違規(guī)問題，但仍要把握一定的尺度，考慮社會公眾的審美取向和心理預(yù)期，避免廣告內(nèi)容給商品或服務(wù)造成負(fù)面影響。此外，《廣告法》中亦未對違法情形進(jìn)行窮盡列舉，而是以兜底條款的方式防范潛在的廣告違法行為，對此，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者均應(yīng)特別注意。
廣告的設(shè)計(jì)與發(fā)布是商品或服務(wù)開拓市場的利器，若存在違法情形而不自知，廣告主難免會陷入功敗垂成的境地，而廣告合規(guī)審查則可以最大限度地降低違法概率和遭受行政處罰的可能性。云亭律師在進(jìn)行廣告合規(guī)審查的過程中，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)及廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的商業(yè)背景和產(chǎn)品信息及預(yù)期效果，在進(jìn)行合規(guī)審查的基礎(chǔ)上，針對具體廣告問題給出切實(shí)可行的解決建議和方案，助力廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者實(shí)現(xiàn)了廣告效果的最大化。
責(zé)任編輯：法麗 微信號：17310145421
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唐青林律師、李舒律師 北京云亭律師事務(wù)所合伙人，均從事法律職業(yè)多年，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富。專業(yè)論文曾發(fā)表在《最高人民法院民事審判指導(dǎo)與參考》及《法學(xué)研究》等。曾代理多起在最高人民法院審理的疑難復(fù)雜案件并成功獲得勝訴，參與辦理的各類案件總金額累計(jì)達(dá)百億元。領(lǐng)銜的律師團(tuán)隊(duì)專門辦理來自全國各地的重大疑難復(fù)雜案件，團(tuán)隊(duì)“十大金剛”最低學(xué)位為碩士學(xué)位，全部畢業(yè)于清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)等著名高校，均取得法學(xué)專業(yè)博士或碩士學(xué)位，理論功底深厚，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富。在北京大學(xué)出版社、中國法制出版社等出版《公司訴訟法律實(shí)務(wù)精解與百案評析》《公司并購法律實(shí)務(wù)精解與百案評析》《企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范》《公司保衛(wèi)戰(zhàn)》《公司法司法解釋四裁判綜述及訴訟指南》等法律專業(yè)著作十余部。團(tuán)隊(duì)深度耕耘的業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司法（含公司并購及公司控制權(quán)）、合同法、擔(dān)保法、金融、土地與礦產(chǎn)資源法、工程建設(shè)與房地產(chǎn)法、高端婚姻家事糾紛、重大財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行。
北京云亭律師事務(wù)所 是一家專注于高端商業(yè)領(lǐng)域法律服務(wù)的綜合性律師事務(wù)所。云亭所律師堅(jiān)持專業(yè)、友善的執(zhí)業(yè)信條，堅(jiān)持客戶至上，以真正解決法律問題為導(dǎo)向，以客戶利益最大化為目標(biāo)，始終堅(jiān)持致力于為客戶提供一站式的整體的法律服務(wù)解決方案。
云亭律師從業(yè)多年來業(yè)績卓著，在其擅長的公司法律事務(wù)、重大民商事訴訟與仲裁、金融與執(zhí)行、房地產(chǎn)與建設(shè)工程、土地與礦產(chǎn)資源、重組與破產(chǎn)重整、知識產(chǎn)權(quán)、涉企業(yè)家和公職人員刑事辯護(hù)等領(lǐng)域積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新興業(yè)務(wù)領(lǐng)域，無論是研究還是實(shí)踐，都一直處于法律服務(wù)的前沿。
云亭律師事務(wù)所堅(jiān)持嚴(yán)格的專業(yè)分工和團(tuán)隊(duì)協(xié)作的工作模式，主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域合伙人均具有國內(nèi)外知名法學(xué)院相應(yīng)專業(yè)的碩士以上學(xué)歷，并具有國內(nèi)外知名律師事務(wù)所的從業(yè)經(jīng)歷，每個(gè)專業(yè)部門和業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)均有完整、嚴(yán)格、規(guī)范的業(yè)務(wù)流程、管理制度和質(zhì)量監(jiān)督機(jī)制，以確保每一個(gè)案件和客戶都能夠?qū)崿F(xiàn)業(yè)內(nèi)高水準(zhǔn)的專業(yè)服務(wù)。
自成立以來，云亭律師事務(wù)所的客戶主要集中于業(yè)內(nèi)有影響力的境內(nèi)外上市公司、外資企業(yè)、大中型國有企業(yè)、優(yōu)質(zhì)民營企業(yè)、知名企業(yè)家及政府和公共事業(yè)單位。云亭律師事務(wù)所以向客戶提供專業(yè)、優(yōu)質(zhì)、高效率的法律服務(wù)為己任，并堅(jiān)信：能否真正維護(hù)并實(shí)現(xiàn)委托人的利益最大化，是檢驗(yàn)律師工作成效的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
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