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一、本章主要內(nèi)容概述

本章共計(jì)8條，主要對侵害發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)三項(xiàng)著作人身權(quán)的認(rèn)定作出規(guī)定。本章未對侵害修改權(quán)的認(rèn)定作出規(guī)定，主要考慮在實(shí)踐中對此爭議較小，并且，在第三次著作權(quán)法修改過程中，多數(shù)觀點(diǎn)主張將修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)合并，擴(kuò)充保護(hù)作品完整權(quán)，取消修改權(quán)的規(guī)定。此外，考慮到審理指南的定位，本章未以面面俱到的方式對侵害發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的相關(guān)問題均予以規(guī)定，主要對實(shí)踐中存在較大分歧的問題進(jìn)行了回應(yīng)。

從發(fā)表權(quán)的控制范圍看，著作權(quán)人是否有權(quán)控制作品的發(fā)表方式；著作權(quán)人將其未發(fā)表作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或授予他人時(shí)，未對發(fā)表權(quán)的行使作出約定，受讓人、被許可人行使所獲得的授權(quán)致使該作品公之于眾，該行為是否構(gòu)成對著作權(quán)人發(fā)表權(quán)的侵害；作品在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下，被他人公之于眾，第三人未經(jīng)許可使用該作品，此時(shí)，著作權(quán)人主張?jiān)摰谌说男袨榍趾ζ浒l(fā)表權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)予以支持。此外，對于發(fā)表時(shí)未署名的作品，他人后續(xù)使用該作品，該行為是否侵害作者的署名權(quán)，以及保護(hù)作品完整權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。審理指南對上述問題均作出了規(guī)定。

二、本章重點(diǎn)條款解讀

發(fā)表權(quán)是作者決定是否將作品公之于眾的權(quán)利。由于作品不僅反映作者的思想、情感，還能體現(xiàn)作者的創(chuàng)作水平，作品是否公之于眾以及以何種方式公之于眾，往往會對作者的名譽(yù)產(chǎn)生積極或消極的影響，因此，對于發(fā)表權(quán)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)尊重作者對發(fā)表方式的限定，但作者對發(fā)表方式的限定和選擇應(yīng)當(dāng)是明示。審理指南第4.1條根據(jù)著作權(quán)許可使用合同是否對作品發(fā)表方式進(jìn)行明確約定作不同處理。具體而言，著作權(quán)人授權(quán)使用人行使其作品發(fā)表權(quán)時(shí)，在許可使用合同中未對發(fā)表方式作出限定的，推定著作權(quán)人同意使用人以任何“公之于眾”的方式發(fā)表其作品；對作品發(fā)表方式作出明確約定的，使用人違反該約定，則構(gòu)成違約之訴與侵權(quán)之訴的競合，著作權(quán)人可以選擇提起違約之訴或侵權(quán)之訴。

與其他著作人身權(quán)相比，發(fā)表權(quán)與作品的使用以及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使聯(lián)系最為密切。一方面，不發(fā)表作品而以復(fù)制、發(fā)行等方式使用作品是難以實(shí)現(xiàn)的；另一方面，僅單獨(dú)行使發(fā)表權(quán)而不行使著作財(cái)產(chǎn)權(quán)客觀上也不具有可行性。鑒于發(fā)表權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的緊密聯(lián)系，為避免發(fā)表權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的沖突，伯爾尼公約以及一些大陸法系國家并沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)，即便是明確規(guī)定發(fā)表權(quán)的國家或地區(qū)，也對發(fā)表權(quán)進(jìn)行了限制，以避免作者過度行使其發(fā)表權(quán)而干擾作品的正常使用。例如，日本著作權(quán)法第18條第2款、我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第15條2款。[1]上述規(guī)定多是針對作者行使或轉(zhuǎn)讓未發(fā)表作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，但未約定發(fā)表權(quán)的行使，而對相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使必然導(dǎo)致作品的發(fā)表，故法律規(guī)定在特定情形下推定著作權(quán)人同意發(fā)表其作品。我國著作權(quán)法沒有關(guān)于發(fā)表權(quán)行使限制的專門條款，但著作權(quán)法第十八條隱含解決了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)行使與發(fā)表權(quán)的沖突問題。該條規(guī)定：“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。”對于尚未公開發(fā)表美術(shù)作品原件的展覽，必然將之“公之于眾”，該行為是否會構(gòu)成對發(fā)表權(quán)的侵害，該條未予明確，實(shí)踐中存在爭議。審理指南第4.2條對該問題提出了處理意見，適用本條應(yīng)當(dāng)注意以下問題：一是僅適用于尚未公開發(fā)表的美術(shù)作品原件，理由在于對于著作權(quán)法第十八條規(guī)定的“美術(shù)作品等”是否包括攝影作品存在爭議；二是僅限于以展覽方式發(fā)表該美術(shù)作品，即僅限于為展覽美術(shù)作品原件的必要范圍；三是著作權(quán)人與美術(shù)原件所有人可以另行約定，既可以是禁止以展覽方式發(fā)表作品的約定，也可以是同意美術(shù)作品原件所有人以其他方式發(fā)表作品的約定。

對于他人未經(jīng)作者同意發(fā)表其作品，第三人未經(jīng)作者許可另行使用該作品的情形，將作品發(fā)表的“他人”當(dāng)然構(gòu)成對發(fā)表權(quán)的侵害，分歧在于該情形中的“第三人”是否侵害作者的發(fā)表權(quán)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)作品違背作者意愿而發(fā)表其作品時(shí)，作者并不因此喪失發(fā)表權(quán)，他人未經(jīng)許可使用該作品仍構(gòu)成對發(fā)表權(quán)的侵害；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于已處于公之于眾狀態(tài)的作品，即使作品的發(fā)表未經(jīng)著作權(quán)人同意，該作品客觀上不存在再次發(fā)表的可能性，他人使用該已發(fā)表的作品不構(gòu)成對發(fā)表權(quán)的侵害。審理指南第4.3條采納了后一種觀點(diǎn)，對“公之于眾”傾向于理解為一種事實(shí)狀態(tài)，與著作權(quán)人的主觀意志并無關(guān)系。無論著作權(quán)人許可與否，只要作品處于為不特定的人能夠通過正常途徑可以接觸、可以知悉的狀態(tài)，則該作品已經(jīng)發(fā)表。他人對處于“公之于眾”狀態(tài)作品的使用，不再構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵害，但不妨礙作者主張其他權(quán)利。

署名權(quán)是作者享有的決定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的權(quán)利，其要義在于賦予作者通過署名來表明其作者身份，以彰顯作品與作者之間的聯(lián)系。審理指南第4.4條從三個(gè)方面進(jìn)一步明確了署名權(quán)的內(nèi)容。首先，署名權(quán)包含作者是否表明身份的決定權(quán)以及以何種方式表明身份的決定權(quán)；其次，作者的署名權(quán)及于其作品的演繹作品，他人對作品的演繹性使用屬于對原作品的使用行為，演繹作品體現(xiàn)其與原作品以及原作品作者之間的聯(lián)系也是原作品作者署名權(quán)的應(yīng)有之義。由于演繹他人作品應(yīng)征得原作品作者的許可，在當(dāng)事人訂立許可使用合同的情況下，是否署名以及如何署名應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的約定為準(zhǔn)。實(shí)踐中，爭議較大的問題是作者未在首次發(fā)表的作品上署名，他人對后續(xù)使用該作品也不予署名，是否構(gòu)成對署名權(quán)的侵害。如前所述，對于當(dāng)事人有約定的，應(yīng)當(dāng)以約定為準(zhǔn)；對于當(dāng)事人沒有約定的，還要區(qū)分被告的使用行為是侵權(quán)性使用還是屬于基于許可的使用，抑或是合理使用、法定許可使用等。由于情況復(fù)雜，要視具體情形而定。故審理指南第4.4條僅作出了原則性指引，明確不能僅因?yàn)樽髡呶丛谑状伟l(fā)表的作品上署名的，就視為其放棄了署名權(quán)，主要理由在于在作品上不署名本身屬于作者行使署名權(quán)的一種方式。

因署名方式發(fā)生的侵害署名權(quán)糾紛，是近年來署名權(quán)糾紛的主要案件類型，主要涉及署名位置、署名方式、不宜署名等問題，例如，主持人在節(jié)目的片頭片尾提及作品的作者；叢書或百科全書在前言或后記中對眾多作者進(jìn)行介紹；將作者慣用的匿名方式改為署其真名。審理指南第4.5條從四個(gè)方面對該類問題的處理作出了指引。在具體適用中，應(yīng)結(jié)合具體案情綜合考慮相關(guān)因素。通常情況下，當(dāng)事人對署名方式有約定的，應(yīng)當(dāng)從約定；沒有約定的，應(yīng)根據(jù)作品類型、特點(diǎn)以及使用方式，結(jié)合行業(yè)慣例進(jìn)行判斷，如果訴爭署名方式能夠以適當(dāng)?shù)姆绞绞构娭ぴ撟髌返淖髡撸w現(xiàn)作者與其作品之間的聯(lián)系，即可認(rèn)定該署名方式起到了表明作者身份的作用。此外，被告主張因使用方式不宜署名而未給作者署名的情形，應(yīng)根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第十九條的規(guī)定，審查是否屬于當(dāng)事人有相關(guān)約定或者作品使用方式確屬無法指明作者姓名的情形。

關(guān)于職務(wù)作品署名權(quán)的行使，實(shí)踐中的分歧主要在于作者所在的單位是否可以作為原告起訴。根據(jù)著作權(quán)法第十六條的規(guī)定，職務(wù)作品的權(quán)利歸屬包括以下兩種情況：一般職務(wù)作品的著作權(quán)一概由作者享有，法人或者其他組織在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)有權(quán)優(yōu)先使用；對于屬于該條第二款規(guī)定的特殊職務(wù)作品，其署名權(quán)由作者享有，其他權(quán)利由法人或者其他組織享有?；谏鲜鲆?guī)定，職務(wù)作品的署名權(quán)僅能由作者享有，法人或者非法人組織無權(quán)主張職務(wù)作品的署名權(quán)。審理指南第4.6條即據(jù)此作出了規(guī)定。前期調(diào)研中，有觀點(diǎn)提出現(xiàn)實(shí)中有些職務(wù)作品并不為作者署名，采取一刀切的做法不符合交易習(xí)慣。但實(shí)際上，此種情形本身屬于作者對其行使署名權(quán)的一種方式，不能因此影響對權(quán)利歸屬的確定。

署名權(quán)是作者基于其創(chuàng)作的作品享有的人身性權(quán)利。關(guān)于使用作品內(nèi)容與侵害署名權(quán)的關(guān)系，著作權(quán)法未予明確。在相關(guān)案件中，法院對二者的關(guān)系作出了闡述。例如，在周友良訴中國音樂學(xué)院侵害作品署名權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，如果他人僅對作品進(jìn)行了介紹、評價(jià)，未使用作品內(nèi)容，即使提及作品時(shí)未具體指明作者身份，也不構(gòu)成對署名權(quán)的侵害。在安順文體局訴張藝謀等因電影“千里走單騎”侵犯著作權(quán)案中，法院認(rèn)為，署名權(quán)的權(quán)利主體是作者，權(quán)利客體是具體的作品，權(quán)利內(nèi)容是在作品上對作者名稱予以標(biāo)注。他人只有在使用作品而未署“作者”的名稱時(shí)，其行為才可能構(gòu)成對署名權(quán)的侵犯。[2]審理指南第4.7條即是在上述案例基礎(chǔ)上作出的規(guī)定。在前期調(diào)研中，對該條款存在一定爭議。反對觀點(diǎn)認(rèn)為，署名權(quán)的保護(hù)不完全以使用作品內(nèi)容為前提，“錯(cuò)誤指認(rèn)”的情形，即在提及作品時(shí)未能使作品與作者準(zhǔn)確對應(yīng)的，也可能構(gòu)成侵害署名權(quán)。由于實(shí)踐中對該類情形鮮有涉及，故本條未予規(guī)定。當(dāng)然，該問題仍有進(jìn)一步討論的空間。

此外，因作品署名順序發(fā)生的糾紛也屬于署名方式糾紛的范疇，考慮到著作權(quán)民事糾紛司法解釋第十一條對此有明確規(guī)定，故審理指南對此未予規(guī)定。

侵害保護(hù)作品完整權(quán)是近年來著作權(quán)司法實(shí)踐中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。保護(hù)作品完整權(quán)是保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。對于如何認(rèn)定“歪曲、篡改”，實(shí)踐中存在較大爭議。

關(guān)于侵害保護(hù)作品完整權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)理上存在三種不同觀點(diǎn)：一是主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要違背作者意思對作品進(jìn)行改變，不管是否損害作者聲譽(yù)，均構(gòu)成對保護(hù)作品完整權(quán)的侵害。二是客觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有對作品的“歪曲、篡改”客觀上損害了作者聲譽(yù)，才可能侵害保護(hù)作品完整權(quán)。三是主客觀相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為在作品發(fā)表之時(shí)，原則上應(yīng)尊重作品的全貌，此時(shí)改動(dòng)作品有損作者的表達(dá)自由，故此時(shí)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)；作品發(fā)表之后，如果公眾已經(jīng)知曉作品改動(dòng)非作者本人所為且客觀上不會影響作者的聲譽(yù)，即使改動(dòng)不符合作者的意愿，也不宜認(rèn)定為侵權(quán)，故采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。上述標(biāo)準(zhǔn)均有一定合理性，但均不夠全面。

對于侵害保護(hù)作品完整權(quán)的認(rèn)定，需要從正確理解保護(hù)作品完整權(quán)入手。通常認(rèn)為，我國著作權(quán)法所規(guī)定的保護(hù)作品完整權(quán)來源于伯爾尼公約第六條之二的規(guī)定，即作者享有“反對任何曲解、割裂或者以其他方式篡改該作品，或與該作品有關(guān)的可能損害其榮譽(yù)或名譽(yù)的其他毀損行為?！睂φ詹疇柲峁s，我國著作權(quán)法第十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定存在以下模糊之處：其一，沒有明確“歪曲、篡改”的程度要求，即是否以損害作品或作者聲譽(yù)為限；其二，沒有明確“歪曲、篡改”是行為手段還是行為后果。但結(jié)合伯爾尼公約解釋著作權(quán)法第十條第一款第四項(xiàng)所指的“歪曲、篡改”，則其既可以是行為手段，也可以是行為后果?；谏鲜隼斫?，“主觀標(biāo)準(zhǔn)”過于強(qiáng)化對著作權(quán)人的保護(hù)，偏離了“歪曲、篡改”的要求；“客觀標(biāo)準(zhǔn)”則降低了對著作權(quán)人的保護(hù)，該解釋本身也與伯爾尼公約的規(guī)定相悖離；“主客觀結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)”以作品發(fā)表前后作為適用主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)的分界線，缺乏充分的依據(jù)。因此，審理指南對于三種觀點(diǎn)均未予采納，而是在第4.8條第一款中對通常情況下認(rèn)定侵害保護(hù)作品完整權(quán)的考量因素作出了指引，強(qiáng)調(diào)對于侵害保護(hù)作品完整權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案具體情況，在綜合考慮相關(guān)因素的基礎(chǔ)上作出判斷。具體而言，其一，要區(qū)分被告使用作品的行為是否獲得授權(quán)。對于通過合法方式取得部分或者全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的，基于合同履行的誠實(shí)信用原則和作品創(chuàng)作與傳播之間的利益平衡原則，不能過度強(qiáng)調(diào)對保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)。其二，要審查被告對作品的改動(dòng)程度。在被告獲得不同授權(quán)的情況下，其對作品的使用方式和改動(dòng)范圍應(yīng)有所區(qū)別。其三，被告行為是否對作品或者作者聲譽(yù)造成了實(shí)際的損害。雖然不宜將損害聲譽(yù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)作為重要的考量因素。需要注意的是，與修改權(quán)的保護(hù)必然涉及對作品的改動(dòng)不同，保護(hù)作品完整權(quán)不一定涉及對作品的改動(dòng)，對表達(dá)特定主題、思想情感作品的不當(dāng)使用或陳列，在足以降低作品或作者正常的社會評價(jià)，損害其聲譽(yù)時(shí)，也可能構(gòu)成對保護(hù)作品完整權(quán)的侵害。

如前所述，對于作者將其著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用后，因受讓人或被許可人行使相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)引發(fā)的侵害保護(hù)作品完整權(quán)糾紛的處理，基于誠實(shí)信用和利益平衡原則，應(yīng)當(dāng)有別于未經(jīng)許可的使用行為，審理指南第4.8條第二款、第三款即是針對該類特殊情形下侵害保護(hù)作品完整權(quán)判定問題作出的規(guī)定。第4.8條第二款規(guī)定，受讓人或者被許可使用人根據(jù)作品的性質(zhì)、使用目的、使用方式可以對作品進(jìn)行合理限度內(nèi)的改動(dòng)。該款所指的“合理限度內(nèi)的改動(dòng)”是指基于合同約定及合同解釋的合理范圍，而不能脫離作者的授權(quán)范圍。對于“合理限度”的把握，應(yīng)當(dāng)視授權(quán)范圍及受讓人或者被許可使用人對作品的使用方式而有所區(qū)別。例如，對于作品的復(fù)制行為是否侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；對于作品的攝制行為，根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第十條的規(guī)定，被許可人可以對作品進(jìn)行必要的改動(dòng)；[3]對于作品的改編是否侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的認(rèn)定，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)。在具體判斷時(shí)，審理指南第4.8條第三款規(guī)定，綜合考慮作品的類型、特點(diǎn)及創(chuàng)作規(guī)律、使用方式、相關(guān)政策、當(dāng)事人約定、行業(yè)慣例以及是否對作品或者作者聲譽(yù)造成損害等因素。

需要指出的是，作者將其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)尤其是改編權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使的情況下，對于保護(hù)作品完整權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的把握，在更深層次上，需要考慮著作人身權(quán)與民法意義上人身權(quán)的區(qū)別、對于著作人身權(quán)保護(hù)力度的導(dǎo)向性、為文藝再創(chuàng)作預(yù)留空間以及保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)投資者利益等因素。