作者：孔祥俊，上海交通大學凱原講席教授，法學博士，博士生導師，知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長。
刊物：《比較法研究》2018年第2期。
正文如下
摘要：《 民法總則 》和新修訂的《反不正當競爭法》提供了反不正當競爭的新理念、新范式和新標準，并為認識和反思兩者之間的關(guān)系提供了新契機和新視域。我國采取反不正當競爭單獨立法的模式，該法具有自身的獨立界限和自洽性，以獨特方式實現(xiàn)其價值和目標，但民法仍是其重要基礎(chǔ)、指導和依據(jù)。權(quán)益保護和行為特性既是適用反不正當競爭法的兩個基本支點，又是它與民法的重要紐帶和連接點。反不正當競爭法既需要在民法的宏觀視野之下觀察，重視其基本法律背景和原則精神的關(guān)聯(lián)性，又需要重視其在具體思路、判斷模式等方面的重大差異，避免二者之間在理論和實踐上的混同。特別是，新時代的競爭行為正當性判斷要充分體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等新思維。
關(guān)鍵詞: 民法 反不正當競爭法 民事權(quán)利 民事利益 不正當競爭行為
反不正當競爭法與民法的關(guān)系，主要涉及該法在民法中的基本地位、反不正當競爭法益的民法屬 性以及競爭行為正當性判斷范式的侵權(quán)法依據(jù)。它是適用與完善反不正當競爭制度的基礎(chǔ)問題，決定著反不正當競爭法的基本定位和根本認識。我國《反不正當競爭法》是公法與私法合體的法律，同一不正當競爭行為可以同時構(gòu)成民事違法和行政違法，同時成為民事制裁和行政處罰的對象。就民事視角而言，反不正當競爭規(guī)范構(gòu)成民事特別法律規(guī)范。換言之，《反不正當競爭法》不是單純的民事特別法，但從民事規(guī)范角度看，它又具有民事特別法的屬性。無論是從權(quán)益保護還是從侵權(quán)行為的角度，它都與民事基本法關(guān)系密切。《民法總則》的一些新規(guī)定，為進一步澄清民法與反不正當競爭法的關(guān)系提供了新視域。新修訂的《反不正當競爭法》又引入了一些新元素和新精神。但是，由于反不正當競爭法內(nèi)容的混雜性，加上它在理論、理念與規(guī)范上的自成一體，它與民法的關(guān)系始終存在認識上的混亂和實踐中的誤區(qū)，缺乏基礎(chǔ)性的深層梳理。鑒此，本文著重在《民法總則》的視野之下，結(jié)合新修訂的《反不正當競爭法》的新精神，對于反不正當競爭法的一些深層基本問題加以探討。
一、法律傳統(tǒng)與保護例: 國際視野下的“兩法”關(guān)系
民法典及反不正當競爭法均淵源于大陸法系國家，且反不正當競爭法總體上晚于民法典。例如，法國民法典制定于 1804 年，而不正當競爭法的概念最早出現(xiàn)于 1850 年，由法國法院在民法典侵權(quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。但是，從各國的立法情況看，民法法典化或者早于反不正當競爭 保護和反不正當競爭立法，或者兩者差不多同時產(chǎn)生。而且，各國在民法與反不正當競爭法的關(guān)系上 也有不同認識和做法。
( 一) 反不正當競爭法與民法的歷史淵源
大陸法系國家的反不正當競爭法有兩種基本法例。一種是在民法典侵權(quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上 形成反不正當競爭的判例法體系; 另一種是在民法之外進行反不正當競爭法的單獨立法。單獨立法仍可能與民法典有或多或少的聯(lián)系。在這些法例的基礎(chǔ)上又派生出各具特色的做法?！胺床徽敻偁幏ǖ姆苫A(chǔ)既可能是簡潔的侵權(quán)行為一般條款，又可能是特別法中的詳細規(guī)范。這些規(guī)范方式 的多樣化通常純屬歷史原因所致?！?/p>
近代民法典和反不正當競爭法都是在經(jīng)濟自由主義觀念背景下產(chǎn)生的，也即隨著自由競爭、自由貿(mào)易和經(jīng)濟自由觀念的確立而產(chǎn)生，都是市場經(jīng)濟確立之后的產(chǎn)物。例如，民法典確定的意思自治 ( 契約自由) 、私有財產(chǎn)神圣和過錯侵權(quán)責任原則，都是為了維護經(jīng)濟自由。反不正當競爭法制止不正當競爭行為，是為了維護自由競爭的健康發(fā)展。這種觀念根源的同質(zhì)與實現(xiàn)方式的差異，既決定了兩者可以兼容，又決定了兩者可以獨立發(fā)展。
在重商主義時代，國家以各種方式對于工商業(yè)活動尤其是外貿(mào)活動以及新興的商人階層嚴加管制。作為對于重商主義的反動，18 世紀的法國經(jīng)濟學家先驅(qū)創(chuàng)設(shè)了自由放任學說，法國大革命之后國家采取了自由放任政策，政府不再干預(yù)商業(yè)、商業(yè)主和投資活動。自由放任政策隨之主導西方國 家。19 世紀后半期，隨著自由貿(mào)易觀念的確立( 1791 年法國大革命時率先確立) ，近代反不正當競爭法在歐洲工業(yè)化國家應(yīng)運而生。此前是由基爾特通過鐵腕手段維護商業(yè)上的公平秩序，自由貿(mào)易觀念瓦解了基爾特制度，但在自由貿(mào)易中期望“理性的”商人自覺自愿地公平對待競爭對手，“競爭自由同時能夠保障競爭公平的期望，很快被發(fā)現(xiàn)是一種幻想。通過阻礙競爭對手或者欺騙公眾獲取競 爭優(yōu)勢其誘惑顯然過于強大，以至于僅靠市場力量不足以遏制”。于是，“所有市場經(jīng)濟不得不采取措施，遏制這些不被接受的行為，并與經(jīng)濟自由原則相平衡”。因此，自由貿(mào)易必然伴隨不公平競爭，需要建立遏制不正當競爭的相應(yīng)規(guī)則。反不正當競爭是隨著行業(yè)協(xié)會( 基爾特) 制度瓦解和自由競爭興起而產(chǎn)生的，當時多數(shù)歐洲工業(yè)化國家很快感到必須建立維護公平競爭的規(guī)則，并因各國立法狀況和歷史背景的差異，而以不同方式迅速應(yīng)對和解決不正當競爭問題。
以法國為代表的一些國家是通過侵權(quán)行為一般條款制止不正當競爭，即在侵權(quán)責任一般條款的基礎(chǔ)上形成反不正當競爭判例法。法國是最為傳統(tǒng)的“民法”國家，業(yè)已存在發(fā)達復(fù)雜的制定法制度，因而能夠在民法典第1382 條侵權(quán)責任一般條款的基礎(chǔ)上找到解決辦法，快速而靈活地發(fā)展出反不正 當競爭( action en concurrence deloyale) 的判例法體系，為商人提供防止混淆危險、模仿、詆毀、泄露秘 密、寄生競爭的寬泛保護。荷蘭、意大利等國家仿效法國模式，但后來意大利民法典直接規(guī)定了不正當競爭條款。以德國為代表的國家在民法典之外進行反不正當競爭的專門立法。德國開創(chuàng)了制定反不正當競爭專門法的先例，且該法與民法典幾乎同時制定。德國之所以走上反不正當競爭專門立法的道路，是因為德國法院拒絕將民法典侵權(quán)行為條款適用于不公平商業(yè)行為，因而產(chǎn)生了以特別法加以規(guī)制的必要。英國則是通過侵權(quán)法中的 passing off 等訴訟形態(tài)加以規(guī)制?？梢?，這些工業(yè)化國家都面臨制止不正當競爭的需要，但因歷史傳統(tǒng)和法律觀念的差異，而采取了不同的解決方式。
( 二) 反不正當競爭法的獨立性
反不正當競爭法以競爭行為為調(diào)整對象，由于市場競爭及競爭行為具有獨特的屬性，不論采取哪一種立法例，反不正當競爭法均具有其獨立性。這種獨立性體現(xiàn)在兩個方面或者趨向: 一是在民法內(nèi)外發(fā)展出相對獨立或者獨立的規(guī)則體系; 二是具有越來越多的非民法屬性。
即便是將反不正當競爭納入民法典調(diào)整的國家，也是在侵權(quán)責任一般條款的基礎(chǔ)上延伸出獨特的反不正當競爭規(guī)則。例如，《法國民法典》侵權(quán)責任部分被認為是最簡潔、射程最遠的侵權(quán)法，曾以五個條文調(diào)整整個侵權(quán)責任領(lǐng)域?！霸谒械臍W洲民法典中，《法國民法典》給法院的指示最少。其作者只是對表達‘永恒的真理’感興趣。......這樣的原則很難作為可以適用的法律規(guī)則?！痹摲ǖ潆m 然明確了“過錯”、“因果關(guān)系”和“損害”三個要件，但仍然處于混沌狀態(tài)，法官自由裁量權(quán)極大，使得法國侵權(quán)法具有濃郁的判例法特性。因其侵權(quán)條款過于概括和寬泛，為解決具體問題，法院遂在各個領(lǐng)域形成了特殊的判例法，反不正當競爭規(guī)則就是如此。在侵權(quán)責任一般條款的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了不正當競爭行為的類型化，形成系統(tǒng)的反不正當競爭規(guī)則。而采取單獨立法的國家，反不正當競爭法與民法的關(guān)系不盡相同，如德國反不正當競爭法基本上完全在民法典之外獨立適用和發(fā)展，而日本反不正當競爭法未列舉的行為，可以適用民法侵權(quán)行為一般條款。
反不正當競爭法最初是以保護競爭者( “誠實的經(jīng)營者”) 為目標，隨著 20 世紀 60 年代至 70 年代消費者運動的興起，許多國家在反不正當競爭法中引進消費者保護和公共利益目標，由此使該法向市場管理法之類的方向發(fā)展。如德國 2004 年對于反不正當競爭法進行了革命性修訂，其中為落實 歐盟不公平商業(yè)行為指令而引進消費者和公共利益保護，改變了法律的目標取向和制度設(shè)計。另外一些國家因引進消費者和公共利益保護，而將反不正當競爭法改造為市場行為法。這些國家之所以 更傾向于稱為“市場行為法”( market practices law)，是因為它已為保護經(jīng)營者、消費者和一般公眾 的利益而演變?yōu)楣苤聘鞣N市場行為的法律。這些國家的典型不正競爭行為既包括誤導廣告、對消費者的不正當影響行為，也包括詆毀競爭對手、不正當干預(yù)競爭者的業(yè)務(wù)或者侵占商業(yè)秘密。這些國家也賦予消費者及消費者社團對于不正當競爭行為的救濟權(quán)。反不正當競爭法逐漸向保護競爭 者以外的目標發(fā)展。尤其是，“在公平競爭中消費者具體利益的不同處理，導致了制度和程序方法的進一步差異。盡管反不正當競爭最初是立足于私法———最典型的是法國式侵權(quán)法方法———當今一些國家則設(shè)立專門的公共機構(gòu)，負責實施不正當競爭中的消費者權(quán)益，且經(jīng)常是擴展現(xiàn)有的反壟斷執(zhí)法機關(guān)履行該職能。這些國家反不正當競爭基點的轉(zhuǎn)變表明: 盡管最初主要是與侵權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)聯(lián)，現(xiàn)在則轉(zhuǎn)向與反壟斷法相聯(lián)系?！币蚱湔{(diào)整對象、規(guī)范行為和調(diào)整方式的特殊性，反不正當競爭法被認為屬于“經(jīng)濟法”領(lǐng)域。這使其與民法典的關(guān)系漸行漸遠。
總之，由于各國情況差異較大，反不正當競爭規(guī)則被進行了不同的定性、歸類和劃分，有些歸入民 事侵權(quán)法，有些自成一體，有些歸入消費者保護或者市場行為法。
( 三) 我國“兩法”的一般關(guān)系
在《反不正當競爭法》施行之前，我國法院曾依據(jù)《民法通則》原則條款裁判不正當競爭案件。如在莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案中，對于被訴仿冒酒瓶瓶貼包裝裝潢的行為，山東省高級 人民法院二審判決認定其違反《民法通則》第 4 條、第 5 條和第 7 條的規(guī)定，構(gòu)成不正當競爭行為。 《反不正當競爭法》施行以后，不正當競爭的認定基本上都是以該法為依據(jù)。當然，就該法的民事適用而言，它仍然是以民法為基本法，一些不正當競爭民事裁判仍然同時援引《民法通則》。
盡管我國反不正當競爭法具有較強的獨立性，但與法國、德國、日本等法律不同，仍與民法有千絲萬縷的直接或間接關(guān)系。首先，反不正當競爭法具有高度的自洽性。我國《反不正當競爭法》采取一 般條款( 第 2 條) 與列舉性規(guī)定相結(jié)合的立法體例，具有體系化的和融貫的法律結(jié)構(gòu)，尤其是一般條款具有概括適用于未列舉情形和保持開放性的功能，且有與市場競爭相配套的理論、理念、政策和方法，因而該法的適用具有很強的獨立性和自洽性，尤其是行為的定性無需再援用民法原則和侵權(quán)責任一般條款。而且，為適應(yīng)市場競爭的價值需求和實現(xiàn)特定的政策目標，反不正當競爭法需要保持較高程度的獨立性。例如，新修訂的《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款確立了競爭行為正當性判斷的多重元 素，以及“市場競爭秩序”和“經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”的三元保護目標，且將“擾亂市場競爭秩 序”置于優(yōu)先位置，充分體現(xiàn)了異于一般民事法的“經(jīng)濟法”色彩。其次，民法可以提供基礎(chǔ)的理論和制度背景。反不正當競爭法的民事適用畢竟以民法為制度背景和基礎(chǔ)，除獨特性之外，反不正當競爭 法的適用不可能完全自足自洽，仍應(yīng)以民法基本精神和基本原理為指導。如民法的法益理論和侵權(quán) 責任法精神，對于確定不正當競爭行為的判斷標準和法律模式具有參照和指導意義。再次，民法具有補充適用價值。為立法上的節(jié)約，反不正當競爭法對于民事責任的具體確定規(guī)則和責任方式無需采 取“小而全”式的詳盡規(guī)定，必要時可以直接援引民法或者侵權(quán)責任法的民事責任條款。而且，有時還可以通過類推技術(shù)，援用知識產(chǎn)權(quán)專門法的類似規(guī)定。
綜上，由于歷史背景和調(diào)整需求的差異，一些國家在民法之內(nèi)形成相對獨立的反不正當競爭規(guī)范 ( 法國等) ; 一些國家因不能納入民法，而制定獨立的專門法( 德國等) ; 一些國家的專門法只適用于特 別列舉的行為，仍可適用民法侵權(quán)責任一般條款( 日本) 。我國反不正當競爭法獨樹一幟，是兼有列舉性規(guī)定和一般條款的特別法，但民法仍然是其基本法。我國反不正當競爭法具有優(yōu)先適用的特別法 屬性，但權(quán)益保護與行為判定的深層理論仍根植于民法，民法和民事理論仍是本源。在當前的反不正當競爭法適用中，忽略民法的根本性是在權(quán)益保護和行為判定上出現(xiàn)誤解和誤區(qū)的重要原因。因此， 需要在民法和民事理論上正本清源。
二、反不正當競爭之法益保護的民事定位
我國民法將知識產(chǎn)權(quán)歸為民事權(quán)利的一種類型，知識產(chǎn)權(quán)國際條約將“反不正當競爭保護”作為知識產(chǎn)權(quán)的一類，這就提出反不正當競爭法所保護的法益屬性及其在民事權(quán)利體系中的定位問題。 而且，保護市場競爭中的合法權(quán)益既是反不正當競爭法的宏觀目標，又是認定不正當競爭行為的具體元素。我國《反不正當競爭法》第 1 條和第 2 條分別有“保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”和“損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”的規(guī)定。不正當競爭行為作為損害特定合法權(quán)益的行為，“合法權(quán) 益”是判斷是否構(gòu)成不正當競爭行為的一項關(guān)鍵元素，但也需要擺正其應(yīng)有的位置和不能夸大其作用?！昂戏?quán)益”既是民事權(quán)益的一部分，又有獨特的部門法特質(zhì)，其定位首先必須符合市場競爭和反 不正當競爭法的實際和屬性。因此，反不正當競爭法中“合法權(quán)益”的定位既涉及其在民事權(quán)益中的地位，又涉及其競爭法特質(zhì)，兩者結(jié)合才能保障其定位的準確性。
( 一) 民事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)與反不正當競爭保護
《民法總則》第五章規(guī)定了民事權(quán)利。由于國內(nèi)外通常將反不正當競爭歸入知識產(chǎn)權(quán)范疇，因而需要首先厘清民事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)與反不正當競爭的關(guān)系?！睹穹倓t》有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)等規(guī)定與 反不正當競爭法的關(guān)系尤其直接和密切。如該法的草案說明所說，“為了加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，促進科技創(chuàng)新，建設(shè)創(chuàng)新型國家，草案對知識產(chǎn)權(quán)作了概括性規(guī)定，以統(tǒng)領(lǐng)各知識產(chǎn)權(quán)單行法律( 草案第 一百二十六條) ”。“為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代發(fā)展的需要，草案規(guī)定，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定( 草案第一百三十一條) ?！边@些規(guī)定涉及反不正當競爭法的定位和保護態(tài)度。例如，在法律對數(shù)據(jù)民事權(quán)益缺乏專門規(guī)定的情況下，法院開始依據(jù)《反不正當競爭法》第 2 條一般條款保護大數(shù)據(jù)環(huán)境下的數(shù)據(jù)權(quán)益，且創(chuàng)造性地提出一些新的保護思維?！懊}脈案”( 即北京淘 友技術(shù)公司、淘友科技公司與微夢公司不正當競爭糾紛案)等均是典型事例。
反不正當競爭被普遍歸入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇，主要與《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》( 簡稱“巴黎公 約”) 有直接的關(guān)系。巴黎公約于 1900 年修訂時加入了反不正當競爭條款，以后歷經(jīng)多次修訂，形成了第 10 條之二“一般條款 + 三類列舉性行為”的“反不正當競爭法微縮版”，由此奠定反不正當競爭 納入工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的基本格局。1925 年海牙修訂會議形成的巴黎公約第 1 條第( 2) 款規(guī)定: “工業(yè)產(chǎn) 權(quán)的保護對象有專利、實用新型、工業(yè)品外觀設(shè)計、商標、服務(wù)商標、廠商名稱、貨源標記或原產(chǎn)地名稱 和制止不正當競爭。”1967 年 7 月 14 日締結(jié)的《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第 2 條規(guī)定了文學、 藝術(shù)和科學作品等各類知識產(chǎn)權(quán)，其中將“反不正當競爭保護”列舉在內(nèi)。但是，該規(guī)定不是對于知識產(chǎn)權(quán)的嚴格界定，所采用的表述為“與下列事項有關(guān)的權(quán)利”，顯然不是基于客體的專有而界定的權(quán)利，只是一個概括的描述性規(guī)定，更多是提供一個框架性描述，實際上也不宜將其按照嚴格的權(quán)利含義理解。
我國《 民 法 總 則 》第123條第2款規(guī)定：“ 知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán) 利 ：( 1) 作品......( 8) 法律規(guī)定的其他客體?！边@是一種對于特定客體享有專有權(quán)意義上的權(quán)利類型界定，是一種嚴格意義上的權(quán)利劃定，不同于《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》的上述描述性界定。該條款并未將“反不正當競爭保護”納入進來。這顯然是因為，即便僅從知識產(chǎn)權(quán)角度而言，“反不正當競爭保 護”也不能成為一類專有權(quán)意義上的知識產(chǎn)權(quán)?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的不正當競爭行為類型多樣，且相互之間的特性差異極大，首先其并不存在單一和統(tǒng)一的客體，也就不存在一種統(tǒng)一的與客體相關(guān) 的專有性知識產(chǎn)權(quán)。其次，即便一些不正當競爭行為看似侵害了特定客體( 如知名商品特有名稱等) ，但就此類客體能否產(chǎn)生權(quán)利同樣值得研究。因此，不能因為習慣上將反不正當競爭法籠統(tǒng)地歸入知識產(chǎn)權(quán)法的范疇，就認為“反不正當競爭保護”是一種知識產(chǎn)權(quán)類型。
( 二) 民事利益：反不正當競爭法所保護法益的基本形態(tài)
我國民事立法通常將權(quán)利與利益合稱為“合法權(quán)益”或者“民事權(quán)益”( 《民法通則》第 1 條、第 5 條) ?！肚謾?quán)責任法》第 2 條將侵權(quán)對象規(guī)定為“民事權(quán)益”，對于民事權(quán)利與利益的具體保護未作實質(zhì)性區(qū)別。但是，權(quán)利與利益畢竟在法律屬性和保護態(tài)度上有重大差別，不能因為具體界限不易區(qū)分 而忽視其差別?！睹穹倓t》第 126 條明確區(qū)分了民事權(quán)利和利益，即“民事主體享有法律規(guī)定的其他 民事權(quán)利和利益?！边@是一種重大超越和明確，為區(qū)分權(quán)利和利益提供了基本依據(jù)。
據(jù)一些學者對于國外司法和學說的研究考察，世界范圍內(nèi)的反不正當競爭法保護客體經(jīng)歷了由權(quán)利保護向法益( 利益) 保護的演變過程。例如，就歐洲國家的競爭法理論而言，歷史上曾經(jīng)存在過反不正當競爭保護特定主觀權(quán)的多種理論，后來這些理論逐漸式微。當今的普遍看法是，反不正當競爭法未為規(guī)范對象創(chuàng)設(shè)像專利商標權(quán)之類的獨占權(quán)，不正當競爭只是違反了客觀行為規(guī)范，而不是侵犯主觀權(quán); 它通過禁止性條款和一般條款( 誠信、良俗條款) 規(guī)范競爭行為，保護相關(guān)法益。無論是從歷史淵源還是從其保護目標和調(diào)整特性上看，反不正當競爭法都不具有賦予專有權(quán)的初衷，而是以遏制不正當競爭行為為直接的規(guī)范目的，但可以通過遏制行為的方式使受害者得到保護，受害者也因此獲得了利益。反不正當競爭法保護的法益屬于民事利益。
首先，這些利益在主體、內(nèi)容和邊界特征上通常不符合權(quán)利的特征。
反不正當競爭法保護的利益首先不是專有權(quán)，即不是確立一個像商標、專利之類的專有權(quán)，而是因制止行為而受到保護的利益。這些利益通常具有非公示性、不確定性和非典型性( 需要個別確定) 。 即便是將反不正當競爭歸入知識產(chǎn)權(quán)保護范疇，它采取的也不是授予專有權(quán)的方式。如世界知識 產(chǎn)權(quán)組織在區(qū)分專利、注冊工業(yè)設(shè)計、注冊商標之類的工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護與反不正當競爭保護的差異時所說: “像專利這樣的工業(yè)產(chǎn)權(quán)經(jīng)申請由工業(yè)產(chǎn)權(quán)局授予，所授予的是對相關(guān)客體的專有權(quán)，而反不正當競爭法保護不是基于這種授權(quán)，而是基于違反誠實商業(yè)慣例的行為應(yīng)予禁止———或者在法律中有規(guī)定，或者為一般法律原則所承認?！蔽覈痉▽嵺`中法院已注意到此種利益特性。例如，在老隆餐飲公司與老隆風味食府不正當競爭糾紛案中，法院認為，“與保護知識產(chǎn)權(quán)的特別法相比，反不正當競 爭法所保護的利益有很大的模糊性，通常達不到權(quán)利的程度，只是一種不很確定、不很穩(wěn)定的法律上 的利益，是否保護常常取決于個案的判斷”。
即便像知名商品特有名稱包裝裝潢之類的法益，雖然其已具有較強的特定性和具體性，比較接近于權(quán)利，但與注冊商標等權(quán)利仍有根本區(qū)別。例如，知名商品特有名稱包裝裝潢的保護元素可能是混雜的和情境性的，甚至將抽象的整體形象( 商業(yè)外觀) 作為保護對象，與權(quán)利客體具有固定性的注冊商標不同。如在仿冒費列羅巧克力包裝裝潢不正當競爭案中，所涉爭議巧克力包裝裝潢是由多種元素 構(gòu)成的整體性巧克力商品外觀，包括金色紙質(zhì)包裝、橢圓形金邊標簽、咖啡色紙質(zhì)底托、塑料透明包裝，且以各種方式構(gòu)造了獨特裝潢。被訴仿冒的金莎 TRESOR DORE 巧克力包裝、裝潢與費列羅公司 請求保護的包裝、裝潢在整體印象和主要部分上相近似。二審判決要求“蒙特莎公司立即停止使用金 莎 TRESOR DORE 系列巧克力侵權(quán)包裝、裝潢”。這種禁止使用的裁判意味著被告不能使用由上述多種元素構(gòu)成的整個包裝裝潢，這種簡單禁止使用的裁判無異于將包裝裝潢等同于權(quán)利，即相當于將這 些元素構(gòu)成的整體當成權(quán)利客體，認定其侵權(quán)時就一概禁用。根據(jù)行業(yè)情況，此類食品更換整個包裝 裝潢會面臨消費者不予認同的致命打擊，而此時是否有必要像停止侵害權(quán)利那樣一概禁用，值得研究。最高人民法院再審判決則區(qū)分了該包裝裝潢中受保護元素與不受保護的元素，即有些元素不具有特有性，或者屬于通用的包裝、裝潢元素，不能被獨占使用，同時認定其整體構(gòu)造形成了可以識別商 品來源的顯著整體形象，只需在這種意義和范圍內(nèi)進行保護。鑒此，再審判決在區(qū)分構(gòu)成要素的基礎(chǔ)上，只保護到特有性元素的范圍和程度，不妨礙更改整體形象而達到明顯區(qū)別時，仍可使用相關(guān)包裝裝潢的基本元素，以免遭受整體改變的致命性傷害。本案受保護的特有包裝裝潢雖由多種元素所構(gòu)成，但其形成的整體風格才使其具有識別性，受保護的是這種略帶抽象性的整體外觀，而不簡單是其具體構(gòu)成元素。整體外觀與其構(gòu)成元素在可保護性上的區(qū)分，構(gòu)成本案反不正當競爭保護的特色， 也充分說明利益保護的程度和范圍具有情景性和較大彈性，而不似權(quán)利那樣的剛性。
其次，這取決于反不正當競爭法的行為法屬性。
反不正當競爭法是通過遏制不正當競爭行為，事實上使某些財產(chǎn)性利益得到一定程度的保護，或者達到保護部分財產(chǎn)性利益的目的，但受保護的利益達不到專有權(quán)的程度，不構(gòu)成完整的權(quán)利，是一 種對于利益的弱保護。 例如，德國反不正當競爭法由個體法向社會法轉(zhuǎn)型后，與社會法功能相適應(yīng)，其規(guī)制方式也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，重點不在于不正當競爭行為損害了某類主體的權(quán)利或法益，而在于它違反了為競爭者、消費者和公眾利益而設(shè)立的規(guī)范。德國反不正當競爭法被認為并非客體導向 ( object - oriented) ，而僅關(guān)乎行為的評價( the evaluation conduct) ，即只有經(jīng)權(quán)衡具體情況而認定構(gòu)成不正當時，才予以否定評價。德國法奉行模仿自由原則，在沒有知識產(chǎn)權(quán)的情況下，模仿原則上是自由的，但在極為特殊的情況下仍可構(gòu)成不正當競爭。德國法特別規(guī)定了構(gòu)成不正當競爭的三種模仿情形。即便是這些行為，法律所保護的并非模仿對象，也即不是像保護專有權(quán)那樣保護模仿對象，而是因為模仿行為不公平。也即該法旨在管制市場行為，起決定作用的是行為即產(chǎn)品被模仿的方式 而不是該產(chǎn)品，即便生產(chǎn)該產(chǎn)品需要大量勞動和支出。反不正當競爭法保護消費者和誠實經(jīng)營者不受不公平市場行為的損害，而不是立足于產(chǎn)品本身的保護。因此，反不正當競爭法的立足點及其保護方式，決定了所保護的法益通常是權(quán)利之外的利益。
再次，這歸根結(jié)底是由市場競爭和競爭自由的價值理性所決定。
在資源配置由市場起決定性作用的市場經(jīng)濟下，競爭和競爭自由是市場經(jīng)濟的根本機制。經(jīng)營者主要受“看不見的手”指引，他們往往在追求自我利益的支配下促進社會利益，反不正當競爭法旨在維護健康的市場競爭機制，其中競爭自由是市場機制的基點和核心，是市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)定性。經(jīng)營者的競爭利益是自由爭奪的對象，競爭利益的此消彼長和市場競爭中的損人利己都是市場競爭的常態(tài)，競爭優(yōu)勢具有流動性和可變性，相互沖突的競爭利益通常不具有保護式的優(yōu)先性，因而通常不具有形成絕對權(quán)等民事權(quán)利的基礎(chǔ)。只是在特殊情況下需要遏制不正當競爭，但也僅是采取遏制極端競爭行為的方式。在行為自由與法益保護的關(guān)系上，反不正當競爭法旗幟鮮明地以前者為取向。即使競爭旨在消滅競爭對手，法律也視其為合法和符合公共利益。這是一個久已有之和一以貫之的法律觀念。如Tuttlev. Buck案判決指出:“通過降低價格銷售商品，而從競爭對手處搶走客戶，通常是實現(xiàn)自己身利益的合法方式，屬于正當競爭?！薄安皇菫榱俗约旱臓I利，而僅僅是為不惜代價將競爭對手驅(qū)趕出去”，就構(gòu)成不屬于此種情況的例外情形。
( 三) 反不正當競爭法所保護利益的基本特性
歸納一下，反不正當競爭法所保護的利益具有以下突出特征: 第一，多元性。從利益類型看，我國《反不正當競爭法》保護的法益是多樣化的，有些已被明確規(guī)定為知識產(chǎn)權(quán)，如《民法總則》規(guī)定的商業(yè)秘密權(quán)利; 有些可以納入民事利益，如知名商品特有名稱、包 裝裝潢; 有些屬于一般性競爭利益或者公共利益，如禁止一些不以特定競爭對手為損害對象的誤導性 宣傳、商業(yè)賄賂、不正當有獎銷售等行為。這些法益中有些可以歸入民事權(quán)益，但有些不只是或者不 能歸入民事權(quán)益。這也是競爭利益同時需要納入公法保護的原因。從利益主體看，反不正當競爭法 保護經(jīng)營者利益、消費者利益和公共利益。其中，在我國《反不正當競爭法》上，經(jīng)營者利益通?？梢?成為可訴的利益; 消費者利益不具有可訴性; 公共利益不具有公益訴訟意義上的可訴性。這些利益之間有時會產(chǎn)生沖突，需要加以取舍和協(xié)調(diào)。而且，既然法律區(qū)分了權(quán)利與利益，二者的具體保護會有所差異，利益的保護范圍和條件有特定的適格限定。
第二，利益可以是權(quán)利保護的延展和轉(zhuǎn)換。從法理上說，我國《反不正當競爭法》所保護的合法利益，乃是制止不正當競爭行為的結(jié)果，但通常屬于具有可訴性的利益，而非不具有可訴性的“反射利益”。被侵害的經(jīng)營者訴求制止不正當競爭行為與保護其利益是一體的。實踐中對于一些尚不能或者不宜上升為權(quán)利的利益，確有必要時可以根據(jù)情況給予保護。例如，我國法律和司法實踐尚未 承認知名形象( 姓名、肖像、簽名等) 的“商品化權(quán)”( 形象權(quán)) ，但實踐中已開始根據(jù)具體情況對于此類 權(quán)益進行保護。這種保護確實基于保護對象的具體情況，還達不到像權(quán)利保護那樣的穩(wěn)定性，典型地體現(xiàn)了利益保護的特點。當然，從商品化權(quán)益之類的新角度進行考量和保護，還可以在既有權(quán)利的基 礎(chǔ)上彌補其保護之不足，或者說可以對于既有權(quán)利進行延伸性保護，由人身權(quán)益保護轉(zhuǎn)向了財產(chǎn)權(quán)益保護，使權(quán)益的保護進入新軌道，轉(zhuǎn)換了權(quán)益保護的屬性。
第三，利益保護的靈活性。權(quán)利保護具有更強的穩(wěn)定性和固定性，而利益保護相對而言常常不太 穩(wěn)定和固定，且常常取決于具體情況，在保護條件上具有靈活性，也需要體現(xiàn)靈活性。反不正當競爭 法所保護的利益更是如此。例如，與注冊商標保護相比，知名商品特有名稱、包裝裝潢的保護更多地 取決于對是否符合具體條件的衡量，包括其構(gòu)成元素和利益范圍需要根據(jù)使用場景進行具體確定和界定，且其知名度等情況是動態(tài)的，對其保護也要動態(tài)地看待，本來知名而不再知名時，就不再受法律保護。利益保護的程度和范圍可以結(jié)合案件事實進行具體界定，其保護具有彈性，而權(quán)利的范圍則是 預(yù)先確定的，其保護則具有剛性。
( 四) 民事利益與一般競爭利益
在市場競爭中，競爭者最為一般的和常見的競爭利益是競爭優(yōu)勢、商業(yè)機會和商業(yè)模式。但是通常而言，這些都是一般性競爭利益，不具有單獨的可訴性。一般競爭利益構(gòu)成競爭上的好處，但不像知名商品特有名稱包裝裝潢等具體利益那樣具體化、特定化和外化( 公示化) ，其價值較低和社會 典型公開性( 即客觀性的、典型性的公開性和可識別性較弱，是一種事實上和法律上的弱利益; 即使事實上呈現(xiàn)為商業(yè)機會等具體利益，但在法律意義上是一般競爭利益。在反不正當競爭法上，對于一般競爭利益的侵害是中性的，其本身不足以表明違法與否，甚至通常是正當?shù)模挥性谄淝趾Ψ绞?構(gòu)成不正當時。才為法律所禁止，由此而體現(xiàn)為受保護的利益。因此，一般競爭利益屬于典型的以禁 止違反保護性法律規(guī)定或者以背于善良風俗方式進行損害的利益形態(tài)，不正當性或者違法性的基礎(chǔ) 和依據(jù)是對于行為本身的否定性評價，而不是從保護靜態(tài)的或者動態(tài)的利益出發(fā)的結(jié)果。簡言之，此 類利益因受到制止不正當競爭行為的保護而成為法益，而不是因首先是法益而受到保護。
1. 關(guān)于競爭優(yōu)勢和商業(yè)機會
競爭優(yōu)勢與商業(yè)機會是適用反不正當競爭法時常用的重要概念，分別是基礎(chǔ)層次和目標層次的 概念。競爭優(yōu)勢是一種相對抽象的說法，從一般的目標看，競爭的目的是獲取競爭優(yōu)勢，競爭優(yōu)勢無 疑是競爭者的重要利益。正當競爭是以提高質(zhì)量和降低價格的方式獲取競爭優(yōu)勢，而不正當競爭則是以不正當手段獲取競爭優(yōu)勢。商業(yè)機會是相對具體的提法，尤其是在針對具體交易機會的爭奪時， 商業(yè)機會就體現(xiàn)為特定的和具體的利益。競爭優(yōu)勢是獲取商業(yè)機會的條件或者能力，商業(yè)機會是競爭優(yōu)勢獵取的具體目標。競爭優(yōu)勢是競爭者更為基本的和重要的利益，而商業(yè)機會則是具體的和特定的利益。獲取競爭優(yōu)勢就是為了獲得更多的商業(yè)機會。從這種意義上說，競爭最終都是為了獲取更多的商業(yè)機會，也即最終是為了商業(yè)機會的爭奪。正當競爭是對商業(yè)機會的爭奪，而不正當競爭則是以不正當手段爭奪商業(yè)機會。但是，僅就競爭優(yōu)勢和商業(yè)機會而言，它們還不構(gòu)成單獨可訴的民事利益。
如在馬達慶不正當競爭案中，最高人民法院在駁回再審申請的裁定中指出: “一審法院多次使用 了‘競爭優(yōu)勢’這一內(nèi)涵和外延并不確定的概念，而且泛泛地將所謂山東食品公司的競爭優(yōu)勢作為反 不正當競爭法所保護的法益，缺乏法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)。”“商業(yè)機會雖然作為一種可以受到反不正當 競爭法所保護的法益，但本身并非一種法定權(quán)利，而且交易的達成并非完全取決于單方意愿而需要交 易雙方的合意，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。競爭對手之間彼此進行商業(yè)機會的爭 奪是競爭的常態(tài)，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。對于同一交易機會而言，競爭對手間一方有所得另 一方即有所失。利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。只有競爭對手在爭奪商業(yè)機會時不遵循誠實信用的原則，違反公認的商業(yè)道德，通過不正當?shù)氖侄尉鹑∷丝?以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機會，才為反不正當競爭法所禁止。”競爭優(yōu)勢和商業(yè)機會都是一般競爭利益，反不正當競爭法并不簡單給予保護，而是通過制止符合法定條件的不正當競爭行為予以保護。如就山東食品公司而言，因其對日出口海帶配額具有相對穩(wěn)定性和一定的可預(yù)期性，獲得該配額是一種 在一般情況下可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機會，該裁定認定其“可以成為法律特別是反不正當競爭法所 保護的法益”。但是，正因為該商業(yè)機會具有開放性和可競爭性，對于競爭者而言僅僅是一種可以爭奪的利益和客觀上的好處，這只是一種事實狀態(tài)，此時尚不構(gòu)成可單獨主張的法益，法律不保護其正常情況下的得失，不干預(yù)正常的爭奪，得與失都不構(gòu)成法律意義上的損害。只是因制止不正當競爭的需要，才使得因不正當競爭而失去機會的經(jīng)營者獲得保護。因此，此種利益不是既存的法律利益，通常不是給予法律保護的前提，而是法律保護的結(jié)果。反不正當競爭法之所以給予保護，乃是因為他人 攫取該利益的行為具有不正當性，法律禁止以該不正當行為攫取利益，且因禁止不正當行為而使利益 的享有者受到保護?？梢?，反不正當競爭法對于一般競爭利益的保護不是基于利益本身，而是基于競爭行為的正當性，其保護是有限制和需要特定方式的，具有不確定性和有條件性。
2. 關(guān)于商業(yè)模式
商業(yè)模式是一個寬泛模糊的經(jīng)濟和經(jīng)營概念，但隨著近年來商業(yè)模式在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中地位的凸顯，一些互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件經(jīng)常涉及商業(yè)模式及其保護問題，法院裁判經(jīng)常將商業(yè)模式作為受保護的法益。例如，“騰訊 QQ”不正當競爭案中，最高人民法院二審判決認為，“免費平臺與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的商業(yè)模式”，“并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定”，“以此謀求商業(yè)利益的行為應(yīng)受保護，他人不得以不正當干擾方式損害其正當權(quán)益”。 在“優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告屏蔽”案 中，法院判決認為，“正當?shù)纳虡I(yè)模式必然產(chǎn)生受法律保護的正當商業(yè)利益，合一公司對其經(jīng)營的優(yōu)酷 網(wǎng)提供廣告加免費視頻的商業(yè)模式具有可受法律保護之利益。”
商業(yè)模式無疑是經(jīng)營者從事市場競爭的平臺、載體和工具，可以構(gòu)成經(jīng)營者的商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢，但除具有專利等專有權(quán)外，它通常還只是停留在一般競爭利益的層面，是經(jīng)營者均可共享的競爭 利益。僅有正當?shù)纳虡I(yè)模式被侵害，尚不足以構(gòu)成不正當競爭。是否構(gòu)成不正當競爭，取決于相關(guān)因素的考量，如經(jīng)營者獲取利益的正當性、對于經(jīng)營者的影響( 是否達到致命的程度) 、消費者福利( 消費者選擇等) 、對于市場競爭機制( 如市場創(chuàng)新可能性、創(chuàng)新能力和市場活力) 。
總之，對于競爭優(yōu)勢、商業(yè)機會和商業(yè)模式之類的一般性競爭利益，不正當競爭僅是基于制止不 正當行為而使其受到保護，并不是以該利益為保護的基礎(chǔ)和出發(fā)點，因而在保護時不能舍本逐末，不 能夸大利益的作用和使競爭行為正當性的判斷標準異化。
( 五) 營業(yè)權(quán)與反不正當競爭保護
反不正當競爭保護的客體屬于或者類似于侵權(quán)法所保護的“營業(yè)權(quán)”或者“營業(yè)利益”，即經(jīng)營活動( 營業(yè)) 上的利益，包含獲得財產(chǎn)的可能性及獲利的期待。營業(yè)活動利益的侵害經(jīng)常涉及競爭活動， 從保障營業(yè)自由和競爭自由的觀點來看，單純侵害營業(yè)上的利益難以構(gòu)成違法。換言之，市場競爭中的干擾和破壞通常是爭奪稀缺市場資源的的正常需要，屬于市場競爭的應(yīng)有之義，不同于對于絕對權(quán)之類的權(quán)利的侵害。例如，德國法院認為，與其他人格權(quán)和物權(quán)等絕對權(quán)不同，對于營業(yè)權(quán)的侵害不 適用“結(jié)果不法說”，即對于營業(yè)權(quán)的侵害并不當然具有違法性，而應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為的態(tài)樣及其他利益 衡量，進行違法性判斷，據(jù)此認定侵權(quán)行為是否成立。亦即，營業(yè)權(quán)系屬“框架權(quán)”，具備濃厚的一般條款性質(zhì)，非屬外延明確且具有顯著性之權(quán)利，因而必須是加害人“以暴力方法”故意予以侵害，具備較高之違法性時，始成立侵權(quán)責任。亦如王澤鑒教授所說，侵權(quán)行為法不應(yīng)創(chuàng)設(shè)營業(yè)權(quán)，因為企業(yè)經(jīng) 營活動欠缺權(quán)利所應(yīng)具有的社會典型公開性，尤其是歸屬與排他的功能。
營業(yè)權(quán)不是一種嚴格意義上的權(quán)利，只是對一類利益的概括描述。侵權(quán)法對于企業(yè)營業(yè)利益的 保護一直采取特殊的態(tài)度。因為，營業(yè)利益的保護無不與自由競爭相沖突，也即自由競爭總是會導致 其他企業(yè)利益受損。這兩種沖突的利益不存在位階高低之分，即無所謂誰更“高階”，沒有哪一方必須 在沖突中獲勝或者占優(yōu)。而且，它們之間的沖突又是錯綜復(fù)雜和千變?nèi)f化，法官必須根據(jù)個案綜合一切情勢進行判斷，據(jù)此決定何者更值得保護。換言之，在這個領(lǐng)域法律必須為法官留下個案裁量的空間，否則無法保障妥當性。因此，利益的保護通常要求在違法性判斷上的“積極確定”，也意味著此種 違法性不屬于根據(jù)保護對象受侵害而直接“征引”得出，而是需要法官做更多的積極工作，進行綜合判斷。它的實質(zhì)是利用“違法性”概念，給法官留出自由裁量的空間。 例如，“企業(yè)經(jīng)營利益與自由競 爭之間的沖突就無法完全由立法事先規(guī)制，《反不正當競爭法》的特別規(guī)范可以盡量減少這個領(lǐng)域的 不確定性; 但總會有無法預(yù)先判斷的部分，要留給類似于《德國民法典》第 826 條‘背俗故意致?lián)p’這 樣的概括條款，該條款中的’違背善良風俗’，就容納了不可避免的但也是必要的自由裁量權(quán)”。
近代民法典是自由主義背景下的產(chǎn)物。例如，《德國民法典》制定之時，經(jīng)濟自由主義盛行，當時的侵權(quán)行為制度與經(jīng)濟自由主義相適應(yīng)。對權(quán)利提供原則保護、對利益提供例外保護的法律體系，即體現(xiàn)了如下價值觀: “當維護法律地位與行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時，行為自由居于優(yōu)先地 位 。 ”而且。正是由于德國法院不愿干預(yù)市場競爭而拒絕依照民法認定不正當競爭行為，立法者才尋求制定反不正當競爭專門法。當然，當代的情況發(fā)生了重要變化。人們?nèi)找骊P(guān)注個體安全和整個 社會安全機制的需求，侵權(quán)法的重心開始從行為自由向利益保護遷移。這一系列變遷“在一定意義上 改變了不幸事件和不法行為的界限，也即損害越來越少地被視為不幸而加以忍受，而是常常被視為應(yīng)當?shù)玫窖a償，方法之一就是將損害視為應(yīng)負賠償義務(wù)的不法行為的后果”。擴張不法行為的途徑之一就是擴張法益內(nèi)容。 德國將原本屬于利益范疇的一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)，納入德國民法典第 823 條第 1 款規(guī)定的“其他權(quán)利”。但是，生命、身體、健康、身體的活動自由、所有權(quán)這樣的經(jīng)典權(quán)利，其內(nèi)容明確、邊界清晰和位階較高，這些權(quán)利受到損害或者與其他利益發(fā)生沖突時，法官原則上無須 進行任何利益衡量，直接加以保護即可，但一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)缺乏明確內(nèi)容和清晰邊界，立法者無 法事先設(shè)置一般行為模式進行類型化的調(diào)整，只能留給法官在個案中進行裁量。德國學者為此將其 稱為“框架權(quán)”。侵害典型的權(quán)利即構(gòu)成違法，除非另有違法阻卻事由。但是，“這種違法性征引機制 對那些從審判實踐中新產(chǎn)生的‘框架權(quán)’卻幾乎完全不能適用; 因為在一般人格權(quán)中，人們常常需要利 用個案利益衡量的方法來確認違法性，而對營業(yè)權(quán)來說，則更是從來如此?！碑斎唬聡鴦?chuàng)設(shè)營業(yè)權(quán) 主要不是為了以民法典制止不正當競爭。
反不正當競爭法當初是在自由放任即經(jīng)濟自由主義背景下產(chǎn)生的，制止不正當競爭本質(zhì)上是為 了維護經(jīng)濟自由不被破壞。只是后來按照市場競爭的需求和社會觀念的變化而不斷發(fā)展，與民法發(fā)展方向不盡相同。例如，20 世紀以來，歐洲一些國家在反不正當競爭法中增加了管制折扣等市場行為 的內(nèi)容，且在引入消費者保護和公共利益以后，進一步按照市場行為法進行改造。即便如此，反不正 當競爭法仍不忘維護競爭自由的初衷，甚至近幾十年來為實現(xiàn)市場效率而愈加重視競爭自由，歐陸國家出現(xiàn)了由傳統(tǒng)上重公平和和諧到重自由和效率的轉(zhuǎn)變。例如，德國 2004 年反不正當競爭法采取限 制一般條款適用的態(tài)度，即其只能適用于該法第 4 至 7 條沒有明文規(guī)定，同時這些條款亦為適用一般 條款留下空間的行為。一般條款不是“寬泛的剩余類型”( a broad residual category) ，而只有狹窄的適 用范圍，只適用于未落入 2004 年反不正當競爭法其他條款，而仍值得保護的特殊情形。
此外，營業(yè)權(quán)是為了排除在商業(yè)經(jīng)營中因過錯給他人造成的經(jīng)營損失。為突破現(xiàn)有法律體系對因他人過失而受營業(yè)損失的保護瓶頸，德國法官創(chuàng)設(shè)了“營業(yè)權(quán)”，并將其歸入“其他權(quán)利”之中。 營業(yè)權(quán)包含的具體內(nèi)容并不十分清晰，在特別法之外，依據(jù)《德國民法典》第 826 條保護這些利益即可。 而且，營業(yè)損失的法律保護情形，主要存在于反不正當競爭法領(lǐng)域。“營業(yè)權(quán)”存在的合理性，也只在反不正當競爭法為主的企業(yè)純粹經(jīng)濟利益保護規(guī)則未能充分發(fā)展起來之前才存在，一旦特別法趨于完備，營業(yè)權(quán)概念就會因為巨大的不確定性，而給裁判帶來困難。因此，觀念上應(yīng)當認為，對營業(yè)損失 的適當?shù)姆杀Ｗo，已經(jīng)被充分特別法化，尤其是反不正當競爭法的保護; 特別法不能提供保護的，再 經(jīng)由德國民法典第826 條“背俗故意致?lián)p”規(guī)定的最后檢驗，再不能保護時就不再保護。營業(yè)權(quán)不過 是為營業(yè)損失提供概括保護的一般條款，在特別法完備之前可以發(fā)揮過渡保護作用，特別法完備之后應(yīng)該退出舞臺。
我國學理上并未承認營業(yè)權(quán)概念，自然無需將反不正當競爭法保護的權(quán)益歸入營業(yè)權(quán)，但上述營 業(yè)權(quán)理論對于違法性判斷等的認識，對于理解和適用反不正當競爭法有借鑒意義。
( 六) 違法行為不產(chǎn)生法益
我國《民法總則》第 3 條規(guī)定: “民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯?！笔鼙Ｗo的民事權(quán)益必須合法，“尋求法律保護者必須有干凈之手”，這是一 項重要的民法基本原則。在民法理論上，“侵權(quán)責任法保護的民事權(quán)益應(yīng)當具有合法性。只有合法的 利益才可能受到法律的保護并在遭受損害時獲得救濟。如果是通過違法之方式取得或保持之利益， 不能獲得法律之保護”。已為法律確定為權(quán)利者，當然受法律保護，但若該權(quán)利系因侵權(quán)而獲得，其權(quán)利外殼不能阻卻其違法性; 利益的保護更需要首先作合法性的判斷。利益的合法性判斷既包括 判斷其是否合法取得或者是否違法，又包括判斷其是否符合法律要件( 適格) ?！斗床徽敻偁幏ā匪?保護的法益更多地屬于民事利益，其必須是合法權(quán)益，違法行為不能產(chǎn)生法益，法律不保護不合法的 利益。
例如，知名商品的特有名稱、包裝裝潢與在先注冊商標專用權(quán)沖突的，不能以保護知名商品特有 名稱等為由對抗在先注冊商標權(quán)。如最高人民法院( 2012) 民提字第 38 號再審判決認為，被訴侵權(quán)商 品上使用的“榮華”標志系經(jīng)第 533357 號商標( 核定使用在第 30 類的‘糖果、糕點’商品上) 的權(quán)利人許可使用，香港榮華公司等主張其侵犯知名商品特有名稱權(quán)，但不能證明其特有名稱先于該注冊商標 而使用，二審判決認定其具有知名商品特有名稱權(quán)益，而再審判決認為二審判決的如此認定不當。該 案的實質(zhì)在于，原審原告不能證明在原審被告的注冊商標之前已擁有知名商品特有名稱，在他人注冊 商標之后仍在相同或類似商品上使用相同或近似商標，此種與在先注冊商標沖突的商標使用行為不能產(chǎn)生知名商品特有名稱權(quán)益。
在另一個類似案件中，一審判決認為:“香港榮華公司在1991年8月8日就已經(jīng)明知存在涉案商標這一事實，但其不是通過購買、申請行政機關(guān)撤銷等方式消除在先權(quán)利障礙，或者通過更換商標等方式避免與在先權(quán)利沖突，而是在中國大陸地區(qū)合資設(shè)立東莞榮華公司，無視在先注冊商標，在相同 或類似的商品上使用與在先注冊商標基本相同的“榮華”商標，明顯不尊重中國大陸地區(qū)的商標法律制度，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當自行承擔?！本惩猱斒氯诉M入中國市場之前，國內(nèi)已存在在先注冊商標等權(quán)益，其進入之后有時依仗其經(jīng)濟實力，無視在先權(quán)的存在而強行使用與在先權(quán)利沖突的標 志，甚至窮盡各種辦法圍剿和消滅在先權(quán)利，有時還貌似站在“道德高地”上，指責國內(nèi)當事人搶注和 不誠信。上述裁判所涉情形就是境外當事人知道境內(nèi)相同或類似商品上已有相同或近似注冊商標， 且申請同樣商標被商標局駁回，卻仍然繼續(xù)使用基本相同的商標，顯然不能因?qū)嶋H使用而產(chǎn)生權(quán)利 ( 無論是未注冊商標權(quán)還是知名商品特有名稱權(quán)) ，否則任何人都可以無視他人在先注冊商標、無視我 國商標注冊制度而一意孤行，就會縱容“弱肉強食”等不正當競爭，所維護的不再是合法權(quán)利和正當競 爭秩序，而是維護了“叢林法則”。
綜上，對于反不正當競爭法保護的法益應(yīng)當以民事權(quán)利和利益理論為基礎(chǔ)，結(jié)合其特性，進行全 方位和深層次的認識，不能抓住一點不及其余，也不能只看現(xiàn)象而不看本質(zhì)，以此確保法律適用和競 爭行為正當性判斷的準確性。
三、行為法屬性與非“權(quán)利侵害”性判斷范式
反不正當競爭法與侵權(quán)行為法的關(guān)系源遠流長，“在大多數(shù)國家，反不正當競爭法從侵權(quán)行為法發(fā)展而來”〔。在我國，不正當競爭行為被作為一類特殊侵權(quán)行為，但在司法實踐中因為缺乏侵權(quán)法的正確理念和宏觀視野，在競爭行為正當性判斷上經(jīng)常走入誤區(qū)。鑒此，厘清不正當競爭與侵權(quán)行為 的關(guān)系，仍是一個很值得研究的重要問題。
( 一) 競爭行為正當性判斷的主要誤解和誤區(qū)
當前司法實踐中對于競爭行為正當性的判斷，尤其是適用一般條款時的判斷，存在諸多誤解和誤區(qū)，妨礙了法律的正確適用。最為典型的情形有以下兩種:
一是將一般競爭利益特定權(quán)利化。這就是以權(quán)利保護的方式適用法律，即先確定一種受保護的 合法權(quán)益，如先論述特定商譽、商業(yè)模式( 如屏蔽廣告類不正當競爭案件中的“免費 + 廣告”模式) 、商 業(yè)數(shù)據(jù)等受法律保護，再從權(quán)益受到損害推論侵害行為的不正當性; 或者以權(quán)益是否受到侵害作為論證是否構(gòu)成不正當競爭的出發(fā)點和立足點，對于行為本身的正當性僅作擺設(shè)性、象征性或者套路式的 論述，對認定其正當性的相關(guān)元素并無實質(zhì)性考量，在很大程度上落入了絕對權(quán)的保護思路; 或者夸大反不正當競爭法的兜底或補充作用，變相地擴張專有權(quán)范圍，或者將其作為繞開專有權(quán)保護的替代 路徑，如在知識產(chǎn)權(quán)專門法適用有困難或有爭議時撇開專門法，另外通過反不正當競爭法達到保護專有權(quán)的目的。
二是將搭便車等一般商業(yè)倫理觀念當成了具體判斷標準。禁止對于他人知識上的投資和所創(chuàng)造 的勞動成果的“搭便車”，是反不正當競爭法的重要初衷。但是，它對于“搭便車”不是寬泛的禁止，而是在特殊情況下的禁止。但是，實踐中時常僅把搭便車、不勞而獲進行淺層的理解，輕易地將其與 違反“誠實信用原則和公認的商業(yè)道德”劃等號，不但容易落入權(quán)利保護式的專有權(quán)保護范式，易于把 不該納入保護的信息資源納入保護范圍，而不適當擴張專有權(quán)范圍，還會為公權(quán)力偏好干預(yù)和管制市 場價值的“家長式”情懷提供法律的和道義的支持。下文所涉數(shù)據(jù)保護裁判就屬于此類典型情況。
綜上，澄清誤解和誤區(qū)，關(guān)鍵是對競爭行為正當性的判斷范式進行正本清源。在民法侵權(quán)責任法 的視野之下澄清該范式，無疑是澄清該問題的一條根本途徑。
( 二) 侵權(quán)法宏觀背景下的競爭行為正當性判斷范式
由于不正當競爭畢竟源于侵權(quán)行為，或者仍屬于侵權(quán)行為的一個特殊領(lǐng)域，侵權(quán)行為法的制度背景仍構(gòu)成其重要的制度基礎(chǔ)，且在侵權(quán)行為法的大視野之下認識不正當競爭行為，可以使不正當 競爭行為的定位更為準確和全面。
1. 制度背景和基本理念的一致性
兩者均以妥善處理權(quán)益保護和行為自由的關(guān)系為核心和出發(fā)點。它們最初的制度背景都是承認 社會中的相互損害不可避免和原則上自我承受，符合一定條件時才限制行動自由和另行分配損害。 反不正當競爭法維護的競爭自由不過是侵權(quán)法中行動自由理念在市場競爭領(lǐng)域的具體化。
侵權(quán)法的主要任務(wù)在于如何構(gòu)建保護法益與行為自由之間的矛盾關(guān)系，而其重要價值取向是 維護人的行動( 行為) 自由，即法律通過設(shè)定侵權(quán)責任要件，將構(gòu)成侵權(quán)并承擔責任的情形限定于一定的范圍，不使人們在社會生活中動輒得咎，而為人類的行動留下足夠的自由空間。如論者所說， “一個人對另一個人施加損害，僅憑這一事實尚不能導致產(chǎn)生賠償請求權(quán)。因為，一項行為只是由于對另一個人具有損害作用就被評價為‘侵權(quán)’，這是完全不被接受的。若非如此，在社會交往中共同生 活的人們就將不得不放棄任何形式的生存表現(xiàn)”?！皟H僅是施加損害并不構(gòu)成侵權(quán)行為。換言之，并不存在這樣的一般性義務(wù)，即應(yīng)當如此做出行為，以使他人的財產(chǎn)狀況保持在不受減損狀態(tài)或使之獲 得最佳發(fā)展。這是任何一個建立在行為自由和競爭基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟制度的基本設(shè)想”?！胺芍?度并不認可要求不損害財產(chǎn)權(quán)益的絕對權(quán)。毋寧說，人與人之間的相互損害正是社會生活中所固有的事情。再者，不論人們對財產(chǎn)作何理解，也沒有什么要求‘財產(chǎn)完好無損’的絕對權(quán)?！薄皼]有對維持財產(chǎn)和使財產(chǎn)增值這種利益的絕對權(quán)”。在侵權(quán)法上區(qū)分權(quán) 利 ( 絕對權(quán))與利益(絕對權(quán)以外的權(quán)利和利益) ，對于侵害絕對權(quán)的行為強調(diào)權(quán)利損害以及擴張侵權(quán)范圍和降低侵權(quán)要件，對于侵害利益 的行為強調(diào)侵害方式以及限縮侵權(quán)范圍而嚴格侵權(quán)要件，最終都是為了更加有效地維護人類行動的自由。
侵權(quán)法上的行動自由，在反不正當競爭領(lǐng)域變換為競爭自由。反不正當競爭法雖以制止不正當競爭為直接目標，但最終是通過制止濫用競爭自由的行為而維護健康的競爭自由，從根本上維護競爭 自由。而且，反不正當競爭法所要維護的競爭的“正當”或者“公平”，不是與效率對應(yīng)或者對立意義上的“公平”，即不是把“蛋糕”做大( 效率) 與把“蛋糕”分好( 公平) 的關(guān)系，而最終仍然是關(guān)注把“蛋糕”做大即實現(xiàn)效率最大化的問題。競爭自由事關(guān)市場競爭的效率和活力，對于管制范圍的確定不能任性，應(yīng)當追求和實現(xiàn)最佳的平衡，即對競爭行為的干預(yù)或者管制范圍應(yīng)當能夠確保市場效率的最大化。例如，反壟斷法上有所謂“保護競爭，而不是競爭者”的經(jīng)典說法，反映了對于效率目標的取向和追求。這種觀念同樣適用于反不正當競爭法，即該法雖直接保護競爭者，但保護競爭者的目的是為了使市場更有效率，因而最終是為了保護競爭; 是否有利于競爭，是否符合競爭機制的要求， 是確定不正當競爭行為的范圍和判斷標準的根本標準，是確定競爭者利益是否應(yīng)予保護的終極依據(jù)， 也決定了利益衡量的具體因素和方法; 為維護效率，總體態(tài)度應(yīng)當是盡可能減少干預(yù)范圍和擴張自由競爭的空間。保護競爭而不是競爭者，意味著保護競爭者僅是直觀的層面，是利益考量之后的外觀結(jié)果，其背后存在著深層的和內(nèi)在的競爭利益考量，是否有利于競爭成為根本的和最終的參照。這是且應(yīng)當是反不正當競爭的突出特性，也是其與一般的權(quán)益保護法的重大差異。新修訂的《反不正當競爭 法》第 2 條第 2 款特意將“擾亂市場競爭秩序”規(guī)定為優(yōu)于“經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益”的序位，更 加凸顯了其維護競爭機制和公共利益的意圖，使其迥異于一般的權(quán)利保護法。
例如，知識產(chǎn)權(quán)與反不正當競爭法的關(guān)系涉及自由、公平和效率，因為納入專有權(quán)的情形即喪失競爭自由，限制其自由是為了產(chǎn)生更大的激勵和效率，但限制過寬或者隨意擴張專有權(quán)，必然損害自 由和效率，因而法律以維護自由為原則，設(shè)定和保護專有權(quán)為例外，反不正當競爭保護不能成為不適 當擴張專有權(quán)的工具。同樣，競爭自由是市場經(jīng)濟的應(yīng)有之義，因競爭造成的損害原則上由受害人自行承擔，只有例外情形下才會構(gòu)成不正當競爭而由法律加以干預(yù)。突出的體現(xiàn)如，模仿自由是自 由競爭的重要體現(xiàn)，尤其是根據(jù)專門法不再受保護的或者根本不能受保護的成果，原則上均可以自由 使用，不能以“搭便車”等為由加以禁止。不能通過反不正當競爭法變相擴張專有權(quán)保護，一般不能將 反不正當競爭保護當作知識產(chǎn)權(quán)保護的替代品。以一般條款制止法律未列舉的不正當競爭行為，應(yīng)當嚴格限制，僅適用于確有不正當性的情形。
2. 競爭行為正當性判斷與侵權(quán)行為范式的對應(yīng)關(guān)系和協(xié)調(diào)性
各國民法對侵權(quán)行為的規(guī)定不盡一致。例如，德國民法典將“各種訴因類型化”，法國等國家將其 糅合到一個條款。采取類型化立法的德國民法典，首先以第 823 條第1 款確立基本規(guī)范; 如果達不到該條款要求，仍可衡量是否符合第 823 條第 2 款和第 826 條，后者客觀上適用的情形較少，屬于補充性規(guī)則。這種類型化的立法方式更適合制止侵權(quán)行為的多樣化需求，更易于達成侵權(quán)法的目的。為 更易于澄清侵權(quán)行為法與反不正當競爭法的關(guān)系，并清晰地展現(xiàn)不正當競爭行為的特質(zhì)，在此著重以 侵權(quán)行為類型化的背景進行分析。
無論是侵害絕對權(quán)還是侵害此外的利益，其構(gòu)成侵權(quán)行為都附加了特別的價值判斷。侵害絕對 權(quán)行為的構(gòu)成更為強調(diào)對于權(quán)利本身的損害，是以權(quán)利損害作為構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上再以過 錯和違法阻卻的明確條件加以限定，其邊界清晰，構(gòu)成侵權(quán)的范圍比較廣泛，權(quán)利保護的強度大。例如，按照德國等國家民法典的規(guī)定，侵害一項絕對權(quán)的行為，只要行為人具有故意和過失，且無違法阻卻事由，即構(gòu)成侵權(quán)行為。這種侵權(quán)行為要件明確和邊界清晰，此時“權(quán)利人被賦予的追求和實現(xiàn)特 定利益的權(quán)能的排他性程度如此之高，以至于只要是因故意或過失所致的對此種利益的損害本身就 足以構(gòu)成侵權(quán)行為”。絕對權(quán)是“一項這樣的權(quán)利，此種權(quán)利賦予其擁有人一項任何他人均應(yīng)予尊重的權(quán)利地位”。絕對權(quán)的歸屬、排他等均極為清晰，且具有很強的公示性，對其保護強度大和法律難度小。
侵害絕對權(quán)之外的利益，著重通過對侵害行為方式方法的評判，認定是否構(gòu)成侵權(quán)行為。如“以特別應(yīng)受譴責的方式方法損害受保護的利益———即使這種利益尚未達到權(quán)利的屬性密度———的行為，是侵權(quán)行為”。絕對權(quán)之外的利益“只針對特定的損害方式才受保護”。這與利益缺乏公示性和權(quán)利邊界不清晰有關(guān)，如果以絕對權(quán)的類似方式和強度進行保護，顯然會不適當限制人們的活動自由。因此，此時“并不僅只是因故意或過失而損害利益，而是此種損害的特別方式，成為評價是否 ‘侵權(quán)’的關(guān)鍵”。例如，德國民法典第 823 條第 2 款及第 826 條規(guī)定的情形。這些絕對權(quán)以外的其他利益“只針對特定的、其行為方式應(yīng)受譴責的損害才受保護”。其中，第 823 條規(guī)定違反保護 他人的法律的致害行為，此時“若某人在違反一項法律的情況下?lián)p害他人，而該法律的目的就是保護該他人，那就是一項侵權(quán)行為; 在此同樣也不是因故意或過失所致之利益損害本身，而是行為的方式( 違反法律) 成為在侵權(quán)問題上做出否定價值判斷的基礎(chǔ)”。第 826 條規(guī)定了以違反公序良俗的方式 故意造成他人損害的行為，此時“受保護的是可能受到損害的人的全部利益，但卻并不是針對每一項損害，甚至也不是針對每一項因故意或過失所致之損害; 相反地，只是針對違反善良風俗且是故意的 損害”。
因此，在侵權(quán)行為的認定上，有兩種不同的基本模式，即根據(jù)結(jié)果即權(quán)益損害認定的模式，與根據(jù) 行為特性認定的模式。例如，在侵權(quán)判斷上，德國民法有“結(jié)果不法說”與“行為不法說”之分，我國臺 灣地區(qū)“民法”有“權(quán)利侵害型”與“違法侵害型”之分，兩者分別是相當?shù)?。“結(jié)果不法說”或者“權(quán)利 侵害型”是指侵權(quán)行為以權(quán)利侵害為要件，只要發(fā)生權(quán)利侵害，即屬于違反權(quán)利不可侵義務(wù)，亦即違反法律的禁止性規(guī)定，除非另有阻卻違法事由，否則即認定其具有違法性。“行為不法說”或者“違法侵 害型”是指，行為人雖然沒有侵害法律明文規(guī)定的權(quán)利，但因行為違反保護個人法益之法規(guī)，或者有違 規(guī)范社會生活秩序的公序良俗，應(yīng)當評價為違法，而成立侵權(quán)行為。
權(quán)利侵害式侵權(quán)行為，適用于絕對權(quán)的侵害，且其通常構(gòu)成侵權(quán)行為法的核心內(nèi)容。絕對權(quán)保護 在侵權(quán)責任法上具有更大的確定性。絕對權(quán)是侵權(quán)責任法保護對象中最常見、最典型、最成熟、有最強保護需求、也是最值得保護的部分。它們內(nèi)容明確和邊界清晰，最適宜按照過錯責任進行全面保護，并且以征引違法性的方法，以最簡單的法律推理予以實現(xiàn); 違法阻卻事由被事先法定，只要不具備這些違法阻卻事由，被征引的違法性就不可推翻; 絕對權(quán)也可能因為社會政策而受到限制( 如相鄰關(guān)系、征收等) ，但該限制的前提是絕對權(quán)邊界清晰，立法者可以預(yù)先對需要限制的事項進行判斷，并將 限制情形予以判斷。行為譴責式( 違法行為型) 侵權(quán)通常適宜于利益侵害的侵權(quán)判斷。利益的內(nèi)容不確定、邊界不清晰、缺乏公示性和排他性弱，何時被侵害只能基于個案進行判斷，立法者不可能事先統(tǒng)一作出指示。絕對權(quán)原則上不可以在司法中進行利益衡量，只受立法限制; 利益必須在司法中進行利益衡量之后加以判斷。
我國《侵權(quán)責任法》未按照侵害絕對權(quán)與絕對權(quán)之外的利益劃分侵權(quán)行為，而原則上將“侵害民事 權(quán)益”一視同仁地規(guī)定為侵權(quán)行為。這固然主要是由于立法者認為權(quán)利和利益的界限不易區(qū)分，且容易變動，但其后果是不利于恰當劃分責任構(gòu)成，而客觀上不利于科學地劃定權(quán)利、侵權(quán)與行為自由的界限，不利于分門別類和各得其所地保護不同權(quán)益。由于客觀上有如此劃分的必要，司法實踐中已出現(xiàn)區(qū)別保護的傾向。例如，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第 1 條區(qū)分了人格權(quán)利與人格利益，其中將“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格 利益”，作為受害人以侵權(quán)為由提起賠償精神損害訴訟的特別條件。因此，類型化的侵權(quán)行為判斷模 式雖未為我國侵權(quán)責任法明確采納，但司法實踐對此有相應(yīng)的認識，且類型化的區(qū)分很有合理性、必要性和實踐性。
我國 1993 年《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款將“不正當競爭”界定為“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損 害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。因其首先規(guī)定了“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán) 益”，而將擾亂秩序置于其后，在一定程度上導致對于如何確定損害權(quán)益與制止不正當行為的關(guān)系，在 實踐中存有爭論。最為常見的是將此處“合法權(quán)益”作為主張構(gòu)成不正當競爭行為的基礎(chǔ)，即首先要有特定的“合法權(quán)益”作為基礎(chǔ)，不正當競爭行為乃是損害這種權(quán)益的行為; 如果沒有特定的權(quán)益，就 無法構(gòu)成不正當競爭行為; 損害特定權(quán)益基本上就等同于擾亂秩序。而且，注冊商標、專利、著作權(quán)等 專門知識產(chǎn)權(quán)都是絕對權(quán)，其侵權(quán)判斷模式都是權(quán)利侵害式，即未經(jīng)許可使用此類權(quán)利，且無免責事 由( 如合理使用) 的，構(gòu)成侵權(quán)。受權(quán)利侵害式侵權(quán)判斷的影響，加上我國裁判不正當競爭糾紛的是知識產(chǎn)權(quán)法官，不正當競爭裁判容易受知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判斷思維的影響，因而在不正當競爭行為的判斷中 法官時常采用權(quán)利侵害式判斷模式，即先論述出一個受保護的法益( 如商業(yè)模式等) ，以此為出發(fā)點， 將利益被侵害當作構(gòu)成違反誠實信用的直接依據(jù)，并據(jù)其受到損害而認定構(gòu)成不正當競爭，類似于 “權(quán)利受損害即為違法”的思路，而忽視對于行為本身的利益衡量和價值判斷，使不正當競爭行為的實質(zhì)價值判斷弱化和行為譴責構(gòu)成元素的減少，不符合判斷競爭行為正當性的本質(zhì)要求。尤其是，新修訂的《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款強化了其競爭法屬性，確立了迥異于絕對權(quán)侵權(quán)判斷的競爭行為正當性判斷模式，此類權(quán)利侵害式判斷模式更加不合時宜，司法實踐在裁判思路上也已開始改弦 更張。
鑒此，不正當競爭行為的判斷仍契合侵權(quán)行為一般判斷模式，但它通常不屬于侵害絕對權(quán)的行為，而只涉及違反保護他人法律和違背公序良俗的方式侵害他人。它注重于行為方式的價值判斷，決 定競爭行為正當性的判斷標準是行為的可責性。
3. 競爭行為正當性的判斷與一般侵權(quán)行為不同的獨特價值取向
與一般侵權(quán)行為不同，競爭行為正當性判斷必須反映競爭法特質(zhì)，體現(xiàn)市場競爭特有的價值取向 和利益衡量標準。如強調(diào)對競爭自由的維護和對競爭機制的競爭性損害; 強調(diào)保護對象和法益的多 元化，以及沖突之時的恰當取舍和平衡; 強調(diào)誠實信用、公序良俗和商業(yè)道德的評判標準。競爭行為 正當性判斷必須充分體現(xiàn)這些價值和精神。
與1993年法律相比，新修訂的《反不正當競爭法》第2條對不正當競爭行為構(gòu)成元素的規(guī)定，更加凸顯了競爭行為正當性判斷的特質(zhì)。該條第 2 款規(guī)定: “本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！痹摋l款規(guī)定了不正當競爭行為的核心構(gòu)成元素，可能涉及權(quán)重不一而需要統(tǒng)籌兼顧和各有取舍的復(fù)雜利益衡量。這些構(gòu)成元素決定了競爭行為正當性判斷的獨特行為法基本范式。
總之，既要看到反不正當競爭法是侵權(quán)法整體中的一部分，需要從侵權(quán)法中汲取精神依據(jù)，又要看到其特殊性，需要按照市場競爭的特性和邏輯進行塑造，不能簡單地拿一般侵權(quán)行為思維生搬硬套。
( 三) 競爭行為正當性判斷的考量元素與競爭法特質(zhì)
不正當競爭行為的認定首先需要符合行為譴責式的判斷模式，該模式不是一種抽象的概念，而是 通過具體元素落到實處。其次，尤其要符合市場競爭特性和競爭法特質(zhì)，體現(xiàn)市場競爭的價值、理念 和精神，而與一般侵權(quán)行為的判斷相區(qū)別。
1. 關(guān)于考量元素問題
由于反不正當競爭法所保護法益的民事利益屬性，不正當競爭行為的判斷更多是對行為正當性 的判斷，所涉法益僅是判斷時的基本考慮因素之一，此外還需要進行其他行為特征上的判斷。競爭行 為正當性的判斷適用行為譴責式的判斷模式，需要考量與行為有關(guān)的多種因素，甚至利益因素是附帶 的次要因素。我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為的界定即包含其基本構(gòu)成要素，包括違反 競爭原則與所損害法益，后者則包括經(jīng)營者和消費者利益以及公共利益。相比較之下，侵害知識產(chǎn)權(quán)絕對權(quán)的侵權(quán)判斷模式在法律規(guī)定之中的表現(xiàn)也非常明確。 例如，《商標法》、《專利法》和《著作權(quán)法》都采取了“未經(jīng)許可擅自使用”、除非有免責事由( 如正當使用、合理使用等) 即構(gòu)成侵權(quán)的侵權(quán)構(gòu) 成基本模式，是一種權(quán)利侵害式的絕對權(quán)侵權(quán)判斷。
我國《反不正當競爭法》第 2 條既是可據(jù)以開放性認定不正當競爭行為的一般條款，更體現(xiàn)了判 斷不正當競爭行為的基本模式。根據(jù)該規(guī)定，構(gòu)成不正當競爭行為首先需要違反第 2 條第 1 款規(guī)定 的競爭原則，尤其是誠實信用和商業(yè)道德; 其次是損害三種利益，且依次為擾亂市場競爭秩序、損害其 他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。與權(quán)利侵害式侵權(quán)判斷相比，這些構(gòu)成要素都是以不確定性的法 律概念界定的，顯然充滿了不確定性和復(fù)雜性，缺乏簡明性和剛性。例如，誠實信用和商業(yè)道德是兼 具主觀性和客觀性的高度裁量性原則; 損害法益不是單一的，除經(jīng)營者利益外，還要考量消費者利益 ( 消費者福利); “擾亂市場競爭秩序”涉及更難以界定的公共利益，尤其是市場競爭機制( 如優(yōu)勝劣汰的市場活力、創(chuàng)新能力等)。例如，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“免費 + 廣告”商業(yè)模式，如果簡單地認為其屬于合法權(quán)益，對其造成侵害且無免責事由，即構(gòu)成不正當競爭，這是一種一般侵權(quán)式的判斷思路，并未體現(xiàn)行為正當性的判斷 特性，即未能從競爭原則和“三疊加”法益因素上進行綜合考量，其結(jié)果會不適當?shù)匕逊菍Ｓ袡?quán)的法 益，事實上當作專有權(quán)保護。在前引“騰訊 QQ”不正當競爭案中，最高人民法院二審判決在首先指出 騰訊公司利用“免費平臺與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的商業(yè)模式”謀求商業(yè)利益的正當權(quán)益受保護之 后，指出奇虎公司等“專門針對 QQ 軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢，以幫助、誘導等方式破壞 QQ 軟件及其服 務(wù)的安全性、完整性，減少了騰訊公司、騰訊計算機公司的經(jīng)營收益和增值服務(wù)交易機會，干擾了其正 當經(jīng)營活動，損害了其合法權(quán)益”，構(gòu)成不正當競爭。顯然，該判決綜合行為特征及損害后果，得出 構(gòu)成不正當競爭的結(jié)論，顯然不是權(quán)利侵害式的判斷思路，而是行為譴責式的裁判思路。
再如 ，就我國《反不正當競爭法》第 6 條第 1 項的規(guī)定而言，如果比照我國《商標法》對注冊商標 和馳名的未注冊商標只在相同和類似商品上予以保護的規(guī)定精神，就不能適用于非類似商品上的仿冒行為。但是，注冊商標專用權(quán)屬于絕對權(quán)，它需要首先通過限定商品類別等確定專用權(quán)的固定范圍，權(quán)利邊界清晰和具有確定性，未經(jīng)許可使用且無免責事由( 如正當使用) ，即構(gòu)成侵權(quán)?！斗床徽?競爭法》第 6 條第 1 項旨在制止仿冒未注冊商標行為，并非授予專用權(quán)，因而其構(gòu)成重在行為特征和市場混淆后果，體現(xiàn)的是行為法，重在考量行為的正當性。即便在非類似商品上的擅自使用行為，足以誤導消費者和損害競爭秩序，也可以認定構(gòu)成不正當競爭。這顯然與侵犯注冊商標專用權(quán)的 判斷模式迥然不同。
2. 關(guān)于競爭利益與競爭性損害問題
造成損害是不正當競爭構(gòu)成中的基本要素。構(gòu)成不正當競爭的市場損害不是簡單地損害競爭優(yōu)勢、商業(yè)機會之類的競爭利益，尤其是既有和特定的市場成果或者靜態(tài)利益，而必須與反不正當競爭法的立法目的相協(xié)調(diào)，構(gòu)成一種競爭性損害，特別是構(gòu)成對于市場競爭機制的損害。
首先，需要協(xié)調(diào)好對于多樣化競爭利益的損害之間的相互關(guān)系。反不正當競爭法最初旨在保護誠實經(jīng)營者，現(xiàn)代反不正當競爭法則具有三重目的，即保護競爭者、消費者以及為公共利益而保護競爭。競爭者和消費者構(gòu)成市場主體，兩者除涉及經(jīng)營者和消費者的個體利益外，還涉及超越個體 利益之外的公共利益，如公平競爭給競爭者帶來的整體好處和消費者福利。“據(jù)以判斷競爭行為正當 性的商業(yè)交易中的‘誠實’( honesty) ，必須考量所有相關(guān)因素。實際上，不正當競爭的觀念業(yè)已日益成為一種利益平衡。何為‘正當’或者‘不正當’的評估標準的差異，取決于( 對經(jīng)營者、消費者或者公 共利益) 不同重點的考慮。例如，特定的市場行為在不同的國家，即堅持保護誠實競爭者的傳統(tǒng)反不正當競爭法的國家，與特別強調(diào)保護消費者或者公共利益的國家，而有不同的定性?！比N利益通常是一致的，但有時卻不一致，此時存在沖突利益的優(yōu)位和取舍問題，且出于維護市場根本目的的需 要，現(xiàn)代反不正當競爭法更傾向于消費者福利和公共利益。競爭行為正當性的判斷經(jīng)常是三種利益 沖突和協(xié)調(diào)的結(jié)果，體現(xiàn)了多元利益的張力。保護利益的變化使反不正當競爭法不再僅僅是原來的經(jīng)營者( 競爭者) 利益保護法，而成為更注重促進市場機制機能完善和強化市場競爭目標的競爭法。 消費者保護的引入，必然會更加強調(diào)市場自由、市場活力、激勵創(chuàng)新、增加市場選擇以及提升產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，也使公共利益的結(jié)構(gòu)更加完善。新修訂的《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款更加強化競爭秩 序的優(yōu)先性，且重在維護消費者福利，對此更應(yīng)該從維護競爭機制的深層意蘊上進行理解。
其次，著重根據(jù)維護有效率的或者不被扭曲的市場競爭機制，評估所保護的利益及其損害。巴黎公約第 10 條將“誠實的商業(yè)習慣做法”作為不正當競爭行為的判斷標準，大多數(shù)國家采用的都是與此 相同或者類似的標準，如比利時、盧森堡等采用的“誠實的商業(yè)習慣做法”( honest trade practices) 、西 班牙和瑞典等的“善意原則”( the principle of good faith) 、意大利的“職業(yè)正當性”( professional correct- ness) 以及德國、希臘、波蘭等國的“善良道德”( good morals) ，以及美國法院采用的“誠實和公平交易 原則”、“市場道德”標準。歐陸國家傳統(tǒng)反不正當競爭法大多通過善良風俗之類的標準，承載維護 社會和諧、公平正義之類的社會目標，不正當競爭行為的判斷標準并非僅考慮經(jīng)濟因素，但近幾十年 來逐漸轉(zhuǎn)變目標，更為強調(diào)市場活力和效率取向，而淡化此外的社會目標。特別是，“決定市場中‘正 當性’( unfairness) 的最重要因素，源于反不正當競爭法的目的。當今反不正當競爭法的根本目標是維 護有效率的公平機制，‘不受扭曲的競爭’( undistorted competition) 成為它的新目標和新根據(jù)。即使在其以保護‘誠實競爭者’為基礎(chǔ)的早期，它的目標也不是為保護‘善良道德 ’而保護，而是為經(jīng)營者提供公平競爭的舞臺，確保任何競爭者不得獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。競爭的公平性通常根據(jù)商業(yè)倫理 ( business ethics) 進行衡量，且不僅是為了維護個體經(jīng)營者利益，還在于維護公共利益。隨著消費者運 動的推進，這種公共利益更加彰顯。只有市場以低的價格獲取好的產(chǎn)品，消費者福利才能實現(xiàn)，自由 競爭恰恰是其最好保障。而且，不正當競爭會扭曲市場競爭，市場競爭是否扭曲競爭而構(gòu)成不正當競 爭，需要根據(jù)其對競爭的消極或者積極效果進行確定”。例如，瑞士 1986 年反不正當競爭法和 1991 年西班牙反不正當競爭法規(guī)定，反不正當競爭法的目的是為了相關(guān)各方利益而確保公平和不受 扭曲的競爭。亦如，以傾銷的價格銷售商品等行為，乍看之下對于經(jīng)營者和消費者均無損害，但對于經(jīng)濟整體不利，如從長遠來看傾銷價格銷售商品損害中小企業(yè)，因而對自由競爭不利。這種對于競爭自由之類的市場經(jīng)濟功能的考慮，被稱為對于不正當競爭的功能性界定( defined functionally) ，但最后 通常都是以“不正當”的標簽表達出來。
1993 年《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款采取了不正當競爭的傳統(tǒng)界定，強調(diào)經(jīng)營者利益而忽視其中的“消費者保護”元，但畢竟在第 1 條立法目的中引進了消費者利益保護。2017 年《反不正 當競爭法》第 2 條第 2 款特意增加了消費者保護元素。消費者利益的加入更加強化了其效率目標，且 以公共利益目標支撐經(jīng)營者和消費者的個體利益，使其利益結(jié)構(gòu)更加完善。而且，司法實踐已明確地 將據(jù)以判斷不正當競爭行為的傳統(tǒng)的和根本的標準———公認的商業(yè)道德，按照商業(yè)倫理( “經(jīng)濟人的 倫理”) 進行解釋，有意突出其經(jīng)濟屬性而排除其社會目標，有利于實現(xiàn)經(jīng)濟效率。
再次，競爭性損害是門檻性要件。造成競爭損害是構(gòu)成不正當競爭的重要因素，無競爭性損害即 無不正當競爭。例如，為限制 2004 年反不正當競爭法一般條款的適用，德國引入“最低限度”門檻 ( a‘de minimis’threshold) ，即即使某種特定行為被認為“不公平”，如果該行為不能足夠地影響競爭， 該行為不應(yīng)構(gòu)成不正當競爭。也即，損害輕微而不扭曲競爭的行為，在 2004 年反不正當競爭法上不 具有可訴性。該門檻同樣適用于該法列舉規(guī)定的類型化行為。例如，反不正當競爭法不禁止不引人誤解的虛假宣傳行為。因為，此類行為并不誤導相關(guān)公眾而扭曲市場競爭，是“無害的不正當” 競爭。一些利己不損人的“搭便車”行為，如在房地產(chǎn)廣告中藝術(shù)化地借用他人馳名商標、暗示房地產(chǎn) 項目為高檔住宅的行為，通?？梢钥醋魇邱Y名商標的溢出效應(yīng)，在不構(gòu)成侵害商標權(quán)的情況下，未必一定將其歸為不正當競爭。值得關(guān)注的是，我國已有判決開始進行競爭性損害的考量。例如，“大眾點評訴百度不正當競爭案”一審判決認為，“認定行為是否構(gòu)成不正當競爭行為，需以該行為是否會給行為人帶來競爭優(yōu)勢或者足以給其他經(jīng)營者造成損害為條件。對于不會造成實際損害或者損害 極其輕微的行為，司法不應(yīng)予以干預(yù)。因漢濤公司的證據(jù)尚不足以證明其因百度公司的微博回復(fù)而 受到了損害，故漢濤公司關(guān)于百度公司構(gòu)成虛假宣傳的主張，本院不予支持?！边@種明確以對競爭優(yōu)勢不具有損害或者損害輕微為由，不認定構(gòu)成不正當競爭，在我國不正當競爭案裁判中雖很少見， 但確實符合競爭法的思維和方式。
3. 關(guān)于不勞而獲與競爭自由的公共政策
不正當競爭行為之所以具有獨特性，一個重要原因是反不正當競爭法奉行一些特殊的原則和政策。競爭自由就是一項最基本的競爭政策。它意味著市場競爭中的相互爭奪性損害是允許的和常態(tài) 的競爭損害; 它對于競爭行為的干預(yù)限于特殊和例外，必須有干預(yù)的正當理由; 它通常不是以賦予專有權(quán)的方式保護競爭利益，而是以制止行為作為基本規(guī)定性。與此相適應(yīng)，除列舉的不正當競爭行為 構(gòu)成本身違法之外，按照一般條款認定不正當競爭行為必須節(jié)制和謙抑，不能損害和抵觸競爭自由的基本價值和公共政策。例如，其不得擠占公共領(lǐng)域，不得變相擴張專有權(quán)范圍。
就不正當競爭的判斷而言，如前所述，流行一種廣泛接受的觀念，即禁止搭便車、不勞而獲、食人而肥等。盡管這些說法具有強烈的道德感召力，但不能簡單地作為規(guī)則和操作性標準適用，即不能據(jù) 此簡單地與違反誠實信用原則和構(gòu)成不正當競爭劃等號，也即不能簡單地將口號式語言當成法律標準，而仍需根據(jù)行為正當性的實質(zhì)因素進行深層次的認定。否則，就會不適當擴張不正當競爭的范 圍，從而變相擴展專用權(quán)的范圍，侵占公有領(lǐng)域和損害自由競爭。如在前引“騰訊 QQ”不正當競爭案 中，最高人民法院二審判決在具體分析可保護法益以及行為不正當性的基礎(chǔ)上，認為“不付出勞動或 者不正當?shù)乩盟艘呀?jīng)取得的市場成果，為自己謀取商業(yè)機會，從而獲取競爭優(yōu)勢的行為，屬于食 人而肥的不正當競爭行為”。在此“食人而肥”被當作根據(jù)實質(zhì)性因素進行判斷之后得出的結(jié)論， 而不是據(jù)以判斷的標準。但是，實踐中對于競爭優(yōu)勢、商業(yè)機會、商業(yè)模式、經(jīng)投資和勞動而獲得的信 息等簡單地作為合法權(quán)益保護，并依照權(quán)利侵害式的思路和“不勞而獲”之類的推理，認定構(gòu)成不正當 競爭，致使不正當競爭行為的認定擴大化。
比較典型的是對于不受著作權(quán)法等專門保護的“信息統(tǒng)計類經(jīng)營成果”( 一般是指花費一定的人 力、物力、財力收集與匯編而形成的經(jīng)營成果) 的反不正當競爭保護問題。該問題涉及不正當競爭行為的判斷思路、標準及基本政策。在前些年裁判的上海霸才數(shù)據(jù)信息有限公司與北京陽光數(shù)據(jù)公司 不正當競爭案中，北京市高級人民法院二審判決( 1998 年 7 月 17 日作出) 認為，SIC 實時金融信息作 為一種新型的電子信息產(chǎn)品應(yīng)屬電子數(shù)據(jù)庫，在本質(zhì)上是特定金融數(shù)據(jù)的匯編，雖不能受著作權(quán)法的保護，但陽光公司對其開發(fā)制作付出了投資，承擔了投資風險，對于此種投資及產(chǎn)生的正當利益應(yīng)受 法律保護; 霸才公司未經(jīng)陽光公司許可，獲取相關(guān)數(shù)據(jù)并向其客戶有償即時傳輸，其行為違反誠實信 用原則和公認商業(yè)道德，損害陽光公司的合法權(quán)益，已構(gòu)成同行業(yè)間的不正當競爭。此類案件能 否如此裁判，確實很有爭議，但后來仍有類似裁判。如上海市第二中級人民法院在一起不正當競爭糾 紛案中，認定原告投入大量人力、物力、財力收集、匯編而成的全國鋼鐵價格數(shù)據(jù)信息能夠成為其合法 權(quán)益，被告未經(jīng)許可，為商業(yè)目的向其客戶提供原告擁有合法權(quán)益的數(shù)據(jù)信息牟利，是一種不正當利 用他人勞動成果獲取競爭優(yōu)勢的“搭便車”行為，構(gòu)成不正當競爭。這些裁判均是基于權(quán)利侵害式 的判斷模式，即先肯定經(jīng)勞動和投資形成的有價值的數(shù)據(jù)信息成果構(gòu)成受保護的合法權(quán)益，且作為反 不正當競爭法一般條款保護的法益，他人未經(jīng)許可使用即構(gòu)成侵害行為。裁判的立足點仍是特定權(quán) 益及對權(quán)益的侵害行為，而缺乏對行為自身構(gòu)成因素的競爭法意義上的實質(zhì)性價值衡量。
根據(jù)競爭自由原則，對于此類不受著作權(quán)、商業(yè)秘密等專門保護的數(shù)據(jù)，原則上不再賦予排他性的財產(chǎn)權(quán)益，他人通?？梢宰杂墒褂?，而當事人通常只能通過合同等方式進行自我保護。即便能夠認 定不正當競爭，也應(yīng)當是基于由特定元素支撐的行為方式的不正當性，前述判決恰恰并未對此作出令 人信服的分析，只是簡單地在分析投資和收益的基礎(chǔ)上給予保護，僅停留在不勞而獲即違背誠實信用 和商業(yè)道德的價值判斷表面。首先，這種思路與著作權(quán)、商業(yè)秘密等權(quán)利保護的政策不協(xié)調(diào)。根據(jù)自 由競爭政策的要求，不受著作權(quán)及其他專有權(quán)保護的數(shù)據(jù)信息，并不自動產(chǎn)生直接對抗他人的權(quán)利， 原則上都屬于可以自由利用的公有領(lǐng)域。付出勞動、投資和具有經(jīng)濟價值并不當然使其產(chǎn)生專有性的財產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)、商業(yè)秘密等權(quán)利保護都具有法定條件，這些條件使受保護的數(shù)據(jù)信息脫離公有領(lǐng) 域。如果在不符合此類條件時也享受類似的保護，即基于投資及其經(jīng)濟價值給予靜態(tài)利益保護，無異 于在不構(gòu)成著作權(quán)保護時又另辟蹊徑以反不正當競爭方式給予相當于專有權(quán)的保護，這既可能與著 作權(quán)法等立法政策相抵觸，又不盡符合反不正當競爭法的行為法屬性。其次，此類數(shù)據(jù)信息只構(gòu)成一 般性競爭利益，可以通過合同方式進行保護。經(jīng)勞動、投資而獲得的數(shù)據(jù)信息，可以通過合同許可等 方式實現(xiàn)市場利益，此時只能在合同中約束相對人的披露和使用行為。如果相對人違約將信息披露 給其他人，只能追究合同相對人的違約責任，但通常不能直接對抗其他人。這種弱保護是由此類利益 的屬性決定的。合同既是實現(xiàn)此類數(shù)據(jù)信息的重要工具，又是行使其權(quán)利的法律邊界。換言之，此類 利益不屬于由既存法律體系一般性承認和宣示并應(yīng)予尊重的權(quán)利，而可以成為由當事人通過合同進 行個別性的承認，并彼此承諾應(yīng)予尊重的利益。這種利益是合同當事人自由約定創(chuàng)設(shè)的結(jié)果，利益的內(nèi)容和范圍由合同約定，但其拘束力原則上只及于合同當事人。
當然，當今的互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代使數(shù)據(jù)成為核心的競爭資源，大數(shù)據(jù)保護又需要新的思維?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下數(shù)據(jù)開放和自由流通是大數(shù)據(jù)得以形成和發(fā)展的根基，但大數(shù)據(jù)的相關(guān)權(quán)益又需要強化保護。在兩極之間需要架設(shè)一些特殊的保護制度，以平衡兩種利益。例如，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對于他人采取可識別性的管理保護措施的數(shù)據(jù)資源，以破壞管理措施等不正當手段獲取和利用的，可以構(gòu)成不正當競爭( 如前引“脈脈案”) ; 缺乏可識別性管理措施的數(shù)據(jù)資源，通常屬于互聯(lián)互通和開放性使 用的公有領(lǐng)域范圍，可以自由抓取和使用。對于大數(shù)據(jù)的利益不可能是絕對保護的單向思維，同時還需要考慮維護互聯(lián)網(wǎng)的開放性等公共利益。
總之，不勞而獲的判斷標準不能表層化，不能直接依據(jù)某些籠統(tǒng)的觀念和原則即對范圍廣泛的客體給予概括的專有權(quán)式保護，否則會替代和架空專有權(quán)保護。勞動和投資固然是使其收益受保護的正當性基礎(chǔ)，但不能將其與具體的法律保護直接劃等號。在知識產(chǎn)權(quán)保護上，自由競爭、模仿自由和公有領(lǐng)域是原則，納入專有權(quán)及反不正當競爭保護的屬于例外，專有權(quán)及反不正當競爭設(shè)定的具體條件構(gòu)成了其保護權(quán)益的邊界，以“不勞而獲”標準保護專有權(quán)和反不正當競爭特別規(guī)定以外的勞動成果，只能限于特殊情況和具有特殊理由，而不能泛化，否則必然會不適當擴張保護范圍，而抵觸相關(guān)立 法政策。
此外，我國《民法總則》第128 條規(guī)定: “法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹撘?guī)定顯然是一種規(guī)劃性規(guī)范，即并未直接將數(shù)據(jù)規(guī)定為哪一種權(quán)利和利益，未采取統(tǒng)一的保護 態(tài)度，也沒有直接規(guī)定如何保護，如何保護留給專門法另行規(guī)定。專門法是將其落到實處的橋梁和工 具。反不正當競爭法充其量只從不正當競爭的角度對數(shù)據(jù)進行保護，如對于構(gòu)成商業(yè)秘密或者采取 可識別性管理措施的信息數(shù)據(jù)進行保護，但不宜以《反不正當競爭法》一般條款對于信息數(shù)據(jù)提供一 般性的概括保護。如將不勞而獲之類的低標準作為保護信息數(shù)據(jù)的依據(jù)，無異于為信息數(shù)據(jù)提供一般化的概括保護，不僅與《反不正當競爭法》保護商業(yè)秘密等規(guī)定不協(xié)調(diào)，而且不符合《民法總則》第128條委托給專門法保護數(shù)據(jù)信息的精神和本意。
四、結(jié)語
民法是保障民事活動或者市民生活秩序的基本私法，市場競爭是民事活動的特殊領(lǐng)域，反不正當 競爭法以維護市場競爭秩序為目的，因而在民法意義上可以成為民事特別法。權(quán)益保護和行為特性是《反不正當競爭法》的兩個支點，不正當競爭行為的認定取決于兩者的定位和權(quán)衡。因此，必須準確認識和把握反不正當競爭法所保護的法益的民事權(quán)益屬性，以及處理好利益保護與行為正當性的關(guān) 系。反不正當競爭法與侵權(quán)責任法關(guān)系密切，既需要將不正當競爭行為納入侵權(quán)行為的大視野進行定位，又要充分注意不正當競爭行為的固有屬性，防止將其混同于一般侵權(quán)行為，而不適當?shù)卮_定不正當競爭行為的判斷思路，降低不正當競爭構(gòu)成門檻，以及錯誤擴展不正當競爭行為。
（由于編輯需要，本推文省略腳注及參考文獻，敬請諒解。）
編輯：李純青
校對：閆曉夢
審核：孫 晉
