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01
刑民交叉及司法解釋的重新定位
關(guān)于中觀，劉憲權(quán)教授在授課中講了三個(gè)問題：一是刑民交叉案件的界分和處理；二是如何理解“刑法是最后一道屏障”；三是如何理解和處理司法解釋與法條本身之間的不一致，即司法解釋的定位問題。
（一）刑民交叉案件的界分與處理：刑事看行為，民事看關(guān)系
刑事為什么看行為，民事為什么看關(guān)系，實(shí)際上有基本原理性的內(nèi)容支撐。由于刑法調(diào)整的行為,都是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，所以只要刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系可能受到侵害就要打擊。此時(shí)的關(guān)注焦點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是行為本身。作為民法，為什么關(guān)注關(guān)系而不是行為呢？因?yàn)樵诿袷玛P(guān)系中，尤其是民事侵權(quán)中，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)害，關(guān)注的焦點(diǎn)就是由侵權(quán)行為所可能導(dǎo)致的法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的實(shí)際受損程度，追求的是恢復(fù)原狀和補(bǔ)償損失的問題。所以，刑事和民事看問題的角度不一樣，重點(diǎn)在于刑事注重的是行為，民事注重的是關(guān)系。
（二）對(duì)“刑法是最后一道屏障”的正確理解
“刑法是最后一道屏障”作為刑當(dāng)中很重要的一個(gè)原則，在運(yùn)用過程當(dāng)中，一定要注意分層次地進(jìn)行。立法層面上刑法是最后一道屏障，在司法層面上要強(qiáng)調(diào)刑事優(yōu)先。因?yàn)樵诹⒎▽用?，刑法是最后一道屏障，是出于刑法的謙抑性要求。在立法技術(shù)方面，由于一個(gè)行為入罪化后成本很高，所以在刑事立法時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，能不規(guī)定為犯罪就不規(guī)定為犯罪。這個(gè)成本不僅包含司法成本，還包含其它的社會(huì)成本。所以，如果全面分析，刑法把某種行為規(guī)定為犯罪，首先有必要，其次要相當(dāng)謹(jǐn)慎，其它的法律不能調(diào)整，才能納入刑法調(diào)整的范圍。從司法層面來說，由于在立法層面已經(jīng)退到了最后，所以司法層面應(yīng)當(dāng)刑事優(yōu)先。因?yàn)樾谭ǖ囊?guī)定在立法層面上退到最后，如果一個(gè)行為完全符合了退到最后的法條規(guī)定的構(gòu)成要件，那么用這個(gè)退到最后的法條對(duì)該行為進(jìn)行處罰，適用法律的充足性已經(jīng)完全滿足了。所以，在司法層面上，行為已經(jīng)符合了退到最后的這個(gè)法條規(guī)定的構(gòu)成要件，那么刑事優(yōu)先是不可少的。但是，同時(shí)要注意，對(duì)行為的考量還要結(jié)合社會(huì)危害性綜合評(píng)價(jià)，從社會(huì)發(fā)展的角度來加以考慮，才能正確應(yīng)用這一理念。
（三）司法解釋的定位：補(bǔ)漏與矛盾
在刑事立法和司法的領(lǐng)域，司法解釋如何定位，是一個(gè)很大的問題。由于法律存在滯后性，立法者作為一個(gè)理性的人，也不可能完全預(yù)料到千變?nèi)f化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但同時(shí)作為法律條文的刑法要求有一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。如何處理社會(huì)問題，就成了非常棘手的難題。
這就需要對(duì)法律條文能夠正確理解。而這個(gè)理解中，有一些可能是需要具有一定的拓展。作為刑法本身的規(guī)定，如果有瑕疵，那么能不能通過司法解釋改變這種瑕疵的東西。其中很重要的是界限，即司法解釋可以拓展法條，對(duì)法條當(dāng)中有些內(nèi)容不明確的東西，進(jìn)一步加以明確，但是對(duì)立法原意是不能隨便用司法解釋的方法來加以改變。
在實(shí)務(wù)中，如果司法解釋違背了立法原意，在修正案沒有做出這個(gè)相關(guān)的修正之前還是應(yīng)該要用的。因?yàn)樗痉ń忉屧谀撤N程度上，實(shí)際上對(duì)司法人員的規(guī)制性和規(guī)范程度相對(duì)較高。最根本的是目前沒有對(duì)司法解釋合憲性問題專門審查的機(jī)制。如果有這樣的機(jī)制，可以對(duì)司法解釋的合憲性問題進(jìn)行審查，然后專門通過立法來推動(dòng)相的法律條文的變化。這就是司法解釋的補(bǔ)漏的作用。
如果司法解釋跟法律條文出現(xiàn)矛盾，又當(dāng)如何處理？可以按照現(xiàn)有的司法解釋中的合理規(guī)定，把原來法條虛置起來。一旦出現(xiàn)和法律條文矛盾，或者和法律條文本身不一致的情況，就需要有一種智慧來解決這個(gè)問題。當(dāng)然最關(guān)鍵還是需要建立一種司法解釋與法律條文沖突解決的機(jī)制。比如說對(duì)于明確違反立法原意的，是否可先行暫停司法解釋的執(zhí)行，通過立法方式改變立法原意，可能比較妥當(dāng)。
02
網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)、人工智能與涉疫犯罪
關(guān)于微觀，劉憲權(quán)教授在授課中講了三個(gè)問題：一是網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪——新型支付方式下的侵財(cái)犯罪性質(zhì)認(rèn)定；二是人工智能時(shí)代刑事責(zé)任的演變；三是拒絕執(zhí)行防疫措施行為的刑法認(rèn)定。
（一）網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪——新型支付方式下的侵財(cái)犯罪性質(zhì)認(rèn)定
隨著新型支付方式的大量的推廣和運(yùn)用，帶來了一些安全問題。這些犯罪問題在司法中如何定性，司法實(shí)務(wù)界和理論界都存在很大爭(zhēng)議。比如通過偷換二維碼的方式進(jìn)行財(cái)產(chǎn)性犯罪，都跟新型支付方式直接相關(guān)。首先要理解新型支付方式與信用卡到底是什么關(guān)系，即金融機(jī)構(gòu)利用第三方支付平臺(tái)拓展金融業(yè)務(wù)，新型支付方式可以一定程度上保障金融安全。簡(jiǎn)單說，新型支付方式實(shí)際上是原來銀行或者金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)的一個(gè)拓展。如果在實(shí)踐中出現(xiàn)這種犯罪行為，那么它的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍然可以按照原來刑法條文中所規(guī)定的涉及金融犯罪的相關(guān)罪名來認(rèn)定，千萬不能把簡(jiǎn)單的問題復(fù)雜化。
同樣，對(duì)于偷換二維碼的問題，有些很輕微的也確實(shí)得到被害人的諒解，這種情況下，可以免于刑事處分。但是，絕對(duì)不應(yīng)該用民事來替代刑事，用民事賠償來替代刑事責(zé)任的承擔(dān)，這是一個(gè)很重要的問題。從“刑事看行為，民事看關(guān)系”這個(gè)角度來講，在個(gè)有關(guān)問題當(dāng)中，如果能夠從行為指向的對(duì)象，而這個(gè)對(duì)象又跟被害人是分開的情況下，以行為指向的對(duì)象為準(zhǔn)。如果不分開也是以行為指向的對(duì)象，這是一個(gè)最統(tǒng)一的問題，也是刑事看行為當(dāng)中的一個(gè)集中表現(xiàn)。
（二）涉人工智能犯罪——人工智能時(shí)代刑事責(zé)任的演變
大家都知道蒸汽機(jī)時(shí)代、電氣時(shí)代、計(jì)算機(jī)時(shí)代，而我們現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了人工智能時(shí)代。每一次工業(yè)革命的出現(xiàn)，除了提高我們的生產(chǎn)力，改變經(jīng)濟(jì)關(guān)系之外，其中最主要的是思想上的革命、人們認(rèn)識(shí)的革命。這種思想與認(rèn)識(shí)革命，是最根本的。而這種思想認(rèn)識(shí)的改變，實(shí)際上就是人類社會(huì)的發(fā)展，在原有基礎(chǔ)上的一個(gè)突變過程。而這個(gè)變化一開始很多人可能很難接受。但是，如果再回頭去看，這種變化實(shí)際上完全是由工業(yè)革命所帶來的生產(chǎn)力的改變、生產(chǎn)關(guān)系的改變所決定的。對(duì)于人工智能時(shí)代有一個(gè)三分法，把人工智能時(shí)代分成三個(gè)階段：第一個(gè)階段叫普通人工智能時(shí)代，第二個(gè)階段叫弱人工智能，第三個(gè)階段叫強(qiáng)人工智能時(shí)代。這三個(gè)階段實(shí)際上有界定的標(biāo)準(zhǔn)。
普通人工智能機(jī)器人的時(shí)代與弱人工智能機(jī)器人時(shí)代的界分線，是有沒有深度學(xué)習(xí)的能力；而弱人工智能和強(qiáng)人工智能這兩個(gè)時(shí)代的界分線，是有沒有可能在程序編程之外獨(dú)立進(jìn)行相關(guān)思考、有沒有獨(dú)立意識(shí)意志的問題。人工智能時(shí)代實(shí)際上是從機(jī)器的因素逐步轉(zhuǎn)為人的因素的不斷增加。
人工智能對(duì)刑事責(zé)任的影響的演變，在第一階段，非常典型的案例就是許霆案。這里涉及到一個(gè)意志自由的問題，就是我們稱之為普通智能機(jī)器人，實(shí)際存在對(duì)刑事責(zé)任的罪名的影響。在弱人工智能時(shí)代，無人駕駛的汽車是交通肇事問題還是產(chǎn)品責(zé)任問題，都是值得我們思考的。這個(gè)是由人工智能技術(shù)發(fā)展帶來的刑事責(zé)任可能的演變。再到強(qiáng)人工智能。強(qiáng)人工智能會(huì)不會(huì)來？這本身就是有很大爭(zhēng)議的問題。但是我們應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，最起碼從理論角度對(duì)這方面進(jìn)行相關(guān)研究。如果不進(jìn)行相關(guān)研究，等真正到的這一天，可能想研究也沒有機(jī)會(huì)了。
（三）涉疫犯罪——拒絕執(zhí)行防疫措施行為刑法認(rèn)定
針對(duì)這次疫情，一個(gè)首要的問題，就是有關(guān)的法律規(guī)定，即法律規(guī)定對(duì)于疫情這一類問題的刑罰處罰中，所涉及到一些具體的罪名。比如2003年兩高的司法解釋就是針對(duì)“非典”的專門司法解釋，這個(gè)司法解釋中明確規(guī)定對(duì)抗拒執(zhí)行防御措施的行為。故意的按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全，過失的按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來定性，2004年《傳染病防治法》專門對(duì)其中有關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行了修改。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的妨害傳染病防治罪中，只對(duì)甲類傳染病進(jìn)行規(guī)制，且明確規(guī)定甲類傳染病就是霍亂和鼠疫。那么，新型肺炎這種傳染病的傳染程度相當(dāng)高，但是它沒有納入到甲類，而是乙類。
2008年最高人民檢察院和公安部專門出了一個(gè)立案標(biāo)準(zhǔn)，明確把乙類傳染病按甲類管理這種規(guī)定納入到妨害傳染病防治罪范圍里面。于是就出現(xiàn)了2020年專門針對(duì)新冠肺炎的傳染病而抗拒執(zhí)行防御措施的行為。對(duì)于故意而且是明確的兩種情況，我們按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，而其他所有的都按照妨害傳染病防治罪定罪。這里涉及到的一個(gè)問題是2020年最高法最高檢公安部司法部聯(lián)合發(fā)布的意見的效力不能及于2003年最高法和最高檢發(fā)布的司法解釋，這樣的觀點(diǎn)是否正確。
對(duì)于這個(gè)問題，不僅應(yīng)當(dāng)從形式上看，更應(yīng)當(dāng)從內(nèi)容上看，它與兩高所作的解釋是一致的，都是針對(duì)在疫情中抗拒執(zhí)行防疫措施，而且2003年出臺(tái)司法解釋時(shí)傳染病防治法沒有改變，所以現(xiàn)在抗拒執(zhí)行防御措施的所有行為，都應(yīng)該嚴(yán)格按照2020年的意見來處理。那么2003年和2020年的規(guī)定到底有什么差異呢，一個(gè)就是故意犯罪在2003年全部是按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，2020年提到了兩種特定的情況：確診病人、公共場(chǎng)所、不聽勸阻到公眾場(chǎng)所，且必須故意傳播傳染病病菌才可以。也就是說，在認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的這種抗拒執(zhí)行防御措施的行為的時(shí)候，范圍有限，同時(shí)要盡可能注意主客觀的一致，即除了明顯的具有仇視社會(huì)，泄憤報(bào)復(fù)的目的，一般的情況下抗拒改造這一類情況，實(shí)際上都不應(yīng)該按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來認(rèn)定，都應(yīng)該按照妨害傳染病防治罪來認(rèn)定。對(duì)于2020年的意見與2003年的解釋，一個(gè)是過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，一個(gè)是妨害傳染病防治罪，在認(rèn)定當(dāng)中應(yīng)該區(qū)分故意和過失的定性。
同時(shí)，兩個(gè)明知一定要注意區(qū)分，大多數(shù)的過失犯罪，都有一個(gè)明知故犯的問題。這里所講的故意過失，最本質(zhì)的是對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度，即對(duì)違規(guī)的明知和對(duì)危害結(jié)果的明知不能等同。同時(shí)，也要注意區(qū)分對(duì)行為的明知和對(duì)危害結(jié)果的明知。疫情期間要防止情緒立法，但是更要注意情緒釋法，不能把這種情緒帶到司法當(dāng)中。慎用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這個(gè)罪名，正確的認(rèn)識(shí)妨害傳染病防治罪的適用范圍，是在對(duì)抗拒執(zhí)行防御措施這種行為定性當(dāng)中，應(yīng)該堅(jiān)守的一個(gè)基本的觀念。
03
罪刑法定原則的根本精神是有利于被告
（一）罪刑法定原則的基本內(nèi)容
我國1979年刑法沒有明確規(guī)定罪刑法定原則，該原則是1997年刑法中明確加以規(guī)定的。1997年刑法規(guī)定了刑法的三大基本原則：罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)和刑法適用人人平等三大原則。劉憲權(quán)教授認(rèn)為,這三大原則在條文當(dāng)中明確加以規(guī)定，具有劃時(shí)代的意義。
對(duì)于刑法基本原則和刑法理念之間的關(guān)系，主要涉及以下問題：罪刑法定原則的內(nèi)容是什么？法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。從內(nèi)容的表述來看，法無明文規(guī)定不定罪不處罰，是從不定罪不處罰的角度提出來的。而我們刑法第3條的規(guī)定，是有規(guī)定按規(guī)定定罪處罰。但是沒有規(guī)定不定罪處罰，卻是很難做到的。也就是因?yàn)楹茈y做到，所以我們必須加以強(qiáng)調(diào)。如果很容易做到，你還加以強(qiáng)調(diào)，那么這個(gè)原先的不平衡就會(huì)加大。
如何看待我國刑法第3條的規(guī)定？劉憲權(quán)教授認(rèn)為，我國罪刑法定原則從本質(zhì)上仍然是“一點(diǎn)論”，也就是說罪刑法定內(nèi)容的應(yīng)有之意仍側(cè)重于“不定罪、不處罰”。
這個(gè)從法律規(guī)定本身的要求來說，本身也沒有什么錯(cuò)，也不用多加指責(zé)，但是如果說因?yàn)槲覀冃谭ǖ?條這樣的規(guī)定，就認(rèn)為我們國家的罪刑法定跟其他國家和地區(qū)的罪刑法定不一樣，那這就大錯(cuò)特錯(cuò)了。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t，它的內(nèi)容從一開始就是偏的。而它的價(jià)值就在于它的偏向性。如果硬是將它扭過來，其實(shí)價(jià)值就會(huì)喪失殆盡。
（二）罪刑法定原則的根本精神
關(guān)于罪刑法定原則所要體現(xiàn)的根本精神是什么？罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)有利于被告人的精神并不為過。這就是人們通常所說的“刑法是保護(hù)犯罪人的大憲章”的淵源。
罪刑法定原則的根本精神就是有利于被告。那么，有人會(huì)說，刑事案件中的被告應(yīng)該是壞人，我們還為什么要有利于壞人？實(shí)際上，這個(gè)觀點(diǎn)存在一定的問題。因?yàn)楹脡氖莻€(gè)道德觀念，我們不能因?yàn)樗且粋€(gè)刑事被告，而就認(rèn)為他是壞人。實(shí)踐中有很多刑事被告從道德標(biāo)準(zhǔn)來衡量的話，他可能就是個(gè)好人。
相反，我們有很多人不構(gòu)成犯罪，但是從道德標(biāo)準(zhǔn)來衡量，他可能道德敗壞，就是個(gè)壞人。那么，有人會(huì)問在自訴案件當(dāng)中，原被告是否平等呢？實(shí)際上是不平等的。因?yàn)樵媸沁\(yùn)用國家的權(quán)力對(duì)他人進(jìn)行指控，追究刑事責(zé)任，也不可能平等。尤其在公訴案件中，這個(gè)不平等更為直接更為明顯。正是因?yàn)檫@個(gè)不平等，如果我們?cè)俨粡?qiáng)調(diào)對(duì)弱者的利益保護(hù)，那么弱者的利益必然受侵害，這是毋庸置疑的。而且，在任何時(shí)候、任何狀態(tài)下，無論怎么強(qiáng)調(diào)有利于被告都不為過，因?yàn)楝F(xiàn)有的刑事訴訟狀態(tài)，決定了刑事被告永遠(yuǎn)是弱者。劉憲權(quán)教授認(rèn)為，罪刑法定原則所體現(xiàn)的根本精神只能是一句話——有利于被告。
（三）貫徹罪刑法定原則應(yīng)堅(jiān)持的理念
司法實(shí)踐中如何做到有利于被告？這相當(dāng)難。實(shí)踐中，你遇到一個(gè)案件，很多情況下都會(huì)考慮如何定罪處罰，很少考慮不予定罪處罰。之所以存在很多冤假錯(cuò)案，是由于對(duì)罪刑法定的精神和內(nèi)容未能正確理解。這實(shí)際上是有錯(cuò)必糾的刑法理念問題，即刑事訴訟中我們要進(jìn)行無罪推定。
實(shí)際上，罪刑法定原則的內(nèi)容和精神是由有利于被告這一內(nèi)容所決定，因此，要真正做到無罪推定，這是一個(gè)理念磨練的過程，需要對(duì)罪刑法定原則有根本了解。另外，現(xiàn)在最高人民法院和最高人民檢察院都提倡疑罪從無，一個(gè)案件存疑的角度下，我們要從無罪的角度去認(rèn)定。
那么，疑罪為什么要從無呢？因?yàn)槿绻幸桑f明里邊有有的成分，也有無的成分。要從無，毫無疑問是由罪刑法定原則的偏向性所決定的。如果沒有罪刑法定原則的這個(gè)偏向性，疑罪怎么可能從無？現(xiàn)在大家都比較容易接受的疑罪從輕已經(jīng)很了不起了，要真正做到存疑按照無罪來認(rèn)定很難。也就是說，盡管難，也正是因?yàn)殡y，所以我們更要強(qiáng)調(diào)。如果再不強(qiáng)調(diào)，那么這個(gè)事情就永遠(yuǎn)做不到，而且已有的偏向性你永遠(yuǎn)扭不過來。這就是刑法基本原則和刑法新理念的關(guān)系，也是我們應(yīng)該樹立的。
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