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日期：2014-07-16
一、問題的提出
當(dāng)前在司法實(shí)踐中存在這樣一種現(xiàn)象：刑事案件經(jīng)過立案、偵查、審查批捕和審查起訴直至法院審判，公安司法機(jī)關(guān)都嚴(yán)格按照刑訴法關(guān)于訴訟期限的規(guī)定辦理，沒有超期羈押行為，但是在對被羈押的被告人宣判時，其被羈押的期限卻有可能超過應(yīng)判處的刑期。對此各地人民法院的處理方法不同，有的地方是嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定進(jìn)行定罪量刑，由于其被羈押期已超過宣告刑刑期，在宣判后將其釋放；有的地方是在仔細(xì)審查其羈押期后，為了避免出現(xiàn)上述情況，判處其刑期正好等于羈押期，將羈押期與刑期折抵，然后將其刑滿釋放,盡管根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則被告人的罪行不至于被判處這么長的刑期，甚至有的應(yīng)當(dāng)是判處緩刑。第二種做法看似很巧妙，但是卻在實(shí)質(zhì)上侵害了被告人的人身自由權(quán)利，法院有濫用自由裁量權(quán)之嫌。上述第一種做法，當(dāng)前學(xué)術(shù)界稱之為“刑期倒掛”，是指刑事案件經(jīng)過偵查、審查逮捕、審查起訴、審判等訴訟程序后，雖然沒有超過法定期限，但被告人判決前的羈押期限卻超過了法院判處的刑期，又稱刑罰透支、刑期透支。（①）對于第二種做法，理論界很少有人論及，暫且稱之為隱性“刑期倒掛”，因?yàn)檫@種情況與明顯的“刑期倒掛”一樣侵害了被告人的人身自由權(quán)利，且更具有隱蔽性。
從我國的刑法及刑訴法規(guī)定來看，判決前的羈押是為了保證刑事訴訟活動的順利進(jìn)行而采取的強(qiáng)制措施，而判決是國家對犯罪行為的一種否定性評價，是一種懲罰措施，兩者的性質(zhì)和目的不同。而我國刑法第四十二條規(guī)定:有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。這一規(guī)定將判決前羈押的日期歸并于刑期期限，為保障罪犯的人身自由權(quán)利提供了法律依據(jù)，是從有利于保護(hù)罪犯人身自由權(quán)利的角度所作出的規(guī)定，具有其合理性。但是在作出這一規(guī)定時，并沒有考慮到如何防止羈押期限長于罪犯所判處的刑期，以及應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行補(bǔ)救。
目前，“刑期倒掛”現(xiàn)象雖然不是很多但是普遍存在，它違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，侵犯了被告人的合法權(quán)益，是一種貌似合法卻侵害他人人身自由權(quán)利的行為，與刑訴法和刑法的目的相佐，因此必須加以研究并努力解決。
二、“刑期倒掛”原因分析
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?。ㄒ唬┰V訟效率不高。當(dāng)前一些公安司法人員認(rèn)為我國法律及司法解釋對于訴訟期限和羈押期限都有明確的規(guī)定，對公安司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件都有期限限制，只要不違反期限規(guī)定，就不是超期羈押行為，就不違法。因此導(dǎo)致辦案人員在辦理一些輕微刑事案件時時間觀念不強(qiáng)，機(jī)械地按期限辦案，對一些能夠及時移送到下一訴訟程序的案件滯留在手里，在期限快要屆滿時才移送出去，在客觀上延長了案件的羈押期限。
?。ǘ┓申P(guān)于羈押期限的規(guī)定不盡合理。我國刑事訴訟法關(guān)于拘留、逮捕等強(qiáng)制措施的羈押期限的規(guī)定未能體現(xiàn)犯罪性質(zhì)、犯罪人的社會危險性等與羈押期限之間的對等性,即重罪、社會危險性大的案件的羈押期限應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地延長,而輕罪或無社會危險性的犯罪嫌疑人或被告人的的羈押期限應(yīng)相應(yīng)地縮短。因此導(dǎo)致在司法實(shí)踐中公安司法人員往往將羈押措施服從并服務(wù)于訴訟活動，將羈押期限等同于訴訟期限。
（三）沒有充分運(yùn)用取保候?qū)彽确橇b押性強(qiáng)制措施。刑訴法及司法解釋關(guān)于取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的適用條件都作了規(guī)定，只要符合這些條件的就應(yīng)當(dāng)排除逮捕強(qiáng)制措施的適用，但是在司法實(shí)踐中往往是過分強(qiáng)調(diào)辦案的安全性而忽略犯罪嫌疑人、被告人人身自由的保護(hù)，因此在不會發(fā)生超期羈押的情況下，公安司法人員通常選擇繼續(xù)采取羈押措施以保證訴訟活動不出意外，這在客觀上排除了取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非強(qiáng)制性措施的適用，助長了羈押措施的適用，容易導(dǎo)致刑期倒掛。
?。ㄋ模┕菜痉C(jī)關(guān)之間缺乏協(xié)調(diào)制約機(jī)制。對于一些輕微刑事案件,由于在證據(jù)、定性、定罪等方面認(rèn)識不一致,往往造成這些案件一拖再拖,雖然沒有超過法定期限，但是導(dǎo)致羈押時間太長。此外對于一些證據(jù)充分、定性、定罪一致的案件卻因?yàn)闊o人監(jiān)督，有的移送較緩，導(dǎo)致時間拖延而最終“刑期倒掛”。
三、“刑期倒掛”的預(yù)防對策
?。ㄒ唬┙f(xié)調(diào)制約機(jī)制，提高訴訟效率。當(dāng)前，公安司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件存在注重協(xié)調(diào)案件實(shí)體問題多，關(guān)注程序性問題特別是羈押期限問題少的現(xiàn)象，對于訴訟期限的監(jiān)督一般由檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)所檢察部門來行使，但是由于該部門并不辦理案件，因此對可能存在的“刑期倒掛”問題不能有效監(jiān)督。根據(jù)最高人民檢察院出臺的《關(guān)于快速辦理輕微刑事案件的意見》的精神，在實(shí)踐中有的地方建立了快速辦理案件機(jī)制，對解決“刑期倒掛”可資借鑒。如廈門市思明區(qū)檢察院對于一些可能判處較短刑期的案件由檢察機(jī)關(guān)提出《快速移送審查起訴建議書》，建議偵查機(jī)關(guān)在二十日內(nèi)偵
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結(jié)移送審查起訴，并將建議書抄送公訴部門督查，同時在案件卷宗上加貼醒目的“綠色快審標(biāo)識”，同時，公、檢、法聯(lián)合制定《關(guān)于對特定刑事案件實(shí)行快速辦案機(jī)制的實(shí)施辦法》，以保障該案在偵查機(jī)關(guān)優(yōu)先偵查，在公訴部門優(yōu)先分案、優(yōu)先辦理，法院快速審理，實(shí)現(xiàn)了公、檢、法一體化的快速辦案通道，偵查、批捕、起訴、審判四個環(huán)節(jié)的辦案速度明顯提高。這一做法對于當(dāng)前解決“刑期倒掛”問題，具有一定的針對性。
?。ǘ┙⒘b押必要性的復(fù)查程序。我國刑訴法及相關(guān)司法解釋雖然對逮捕強(qiáng)制措施規(guī)定了審查變更權(quán)，規(guī)定對犯罪嫌疑人不必采取逮捕強(qiáng)制措施的，可以取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。但是這一規(guī)定彈性很大，是“可以”變更，在實(shí)踐中并沒取得預(yù)期效果。因此，建議應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對檢察機(jī)關(guān)和法院受理的可能判處輕緩刑的案件，在審查起訴時和審判前，案件承辦人在履行正常審查內(nèi)容的同時，應(yīng)當(dāng)對所辦理案件的羈押的合法性及必要性進(jìn)行審查，對符合取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住條件的，一律取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。同時應(yīng)該賦予犯罪嫌疑人或被告人申請復(fù)查的權(quán)利，被羈押的犯罪嫌疑人或被告人如果認(rèn)為自己符合申請取保候?qū)彽臈l件，那么他可以向駐看守所監(jiān)所室的檢察官提出羈押復(fù)查的申請,或者向承辦案件的檢察官或法官提出,如果犯罪嫌疑人的家屬或者委托的律師發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有不適合逮捕羈押的理由,也可以直接向檢察院或法院提出復(fù)查申請。為發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的作用,對于已經(jīng)逮捕羈押的犯罪嫌疑人或者被告人的羈押復(fù)查工作,應(yīng)該由監(jiān)所檢察部門具體執(zhí)行。
（三）完善取保候?qū)彺胧?。目前我國雖然規(guī)定了取保候?qū)彽拇胧?但在實(shí)踐中并沒有充分發(fā)揮其保障人身自由的作用，有待進(jìn)一步完善。一是應(yīng)確立取保候?qū)徳趯徢皬?qiáng)制措施使用中的主體地位，逐步提高其適用的廣泛性。隨著公民法律意識的增強(qiáng)和社會信息化程度的提高，取保候?qū)徸鳛楸Ｕ先松碜杂傻囊环N強(qiáng)制措施，已越來越受到人們的關(guān)注，已具備了擴(kuò)大適用的條件。而逮捕則應(yīng)成為審前程序的例外,除非不得已而為之。二是在擴(kuò)大適用取保候?qū)彵Ｗo(hù)人身權(quán)利的同時，應(yīng)加強(qiáng)規(guī)制，確保訴訟進(jìn)行。在取保的具體方式上可以多樣化,供司法機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人和被告人選擇。如在現(xiàn)有的人保、單位保和財保等方式中增加保證人的責(zé)任,促使保證人積極履行保證義務(wù)。又如隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)提高財保的數(shù)額,可以一次性支付,也可以預(yù)先支付一定比例的保證金,如果違反保證義務(wù),則全額支付。再比如可以適當(dāng)擴(kuò)大保證人的范圍,允許
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