文/鄒花園 云南震序律師事務所
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案例：A購買了B房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設的商鋪，已支付全部購房價款，已交付使用，已簽訂購房合同但未辦理商品房購銷合同備案登記，商鋪所在項目未完成整體竣工驗收，在使用過程中該商鋪被B房企的債權人查封。
問題1：對A的異議能否適用《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》）第28條？第28條、第29條以及第30條之間是什么關系？
2004年《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查封扣押凍結(jié)規(guī)定》）第17條規(guī)定：被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。
但該規(guī)定已被2015年《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》）第28、29、30條取代，故其已不再是審理依據(jù)。
《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28條：金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第29條：金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；
（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第30條：金錢債權執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應予支持。
《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28條、29條、30條系從買受人身份角度區(qū)分而非以出賣人身份區(qū)分，即第28條規(guī)定一般購買人，第29條規(guī)定消費者購買人、第30條規(guī)定的是辦理了物權預告登記的一般購買人。這里的“一般購買人”可以是消費者也可以是非消費者，也就是說如果購買人是消費者，那他既可以根據(jù)第28條主張排除執(zhí)行也可以根據(jù)第29條主張排除執(zhí)行；如果購買人購買的是商鋪，即他不是消費者，此時他仍可以根據(jù)第28條主張排除執(zhí)行。反之，我們不能將第28條理解為僅限適用于出賣人為非房企的情形，不能將第29條理解為只要被執(zhí)行人是房企就只能適用該條。
目前筆者查詢到的案例中，有個別基層法院及中級法院錯誤將第29條理解為只要被執(zhí)行人是房企就只能適用該條，導致購房人購買的商鋪雖然符合第28條的條件，但仍被判駁回執(zhí)行異議，詳見湖南省常德市中級人民法院“(2016)湘07民終1866號”。筆者查詢到湖南省高級人民法院、湖北省高級人民法院、海南省高級人民法院、云南省高級人民法院、云南省文山州中級人民法院以及上海浦東新區(qū)人民法院等法院的諸多判例，均認為第28條與第29條之間并不是非此即彼的關系，只要符合其中任何一條規(guī)定的異議條件，就可以排除執(zhí)行。
回到本文案例中，雖然A不滿足第29條規(guī)定，但其可根據(jù)第28條主張權利。
問題2：在未竣工驗收或者售后返租的情況下占有使用商鋪是否屬于《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28條規(guī)定的“合法占有”？
《建筑法》第61條第二款規(guī)定：建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。我國建設部《商品房銷售管理辦法》第11條規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”。那么在未竣工驗收或者存在售后返租的情況下，能否構成“合法占有”？
筆者認為，“合法占有”之“合法”應該指占有人的“占有”行為的合法性，而非指開發(fā)商交付房屋的合法性。購房人基于買賣合同關系而占有不動產(chǎn)時，只要買賣合同合法有效，那么該占有就是合法的。此外，《建筑法》以及《商品房銷售管理辦法》的前述規(guī)定是為了保護不特定購房者的人身財產(chǎn)權利，而《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28條也是為了保護購房者的財產(chǎn)權利，不能因前者的保護而否定了后者的保護。司法實踐中也認為未竣工或者存在售后返租并不影響“合法占有”的認定，詳見湖南省高級人民法院判例“羅勤紅與周向榮公司執(zhí)行異議之訴上訴案(2016)湘民終440號”。
問題3：如果A簽訂的《商品房購銷合同》已經(jīng)辦理備案登記，能否適用《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第30條排除執(zhí)行？
《商品房購銷合同》備案登記不是《物權法》第20條規(guī)定的物權預告登記。《城市商品房預售管理辦法》第10條規(guī)定：商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發(fā)企業(yè)應當自簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)?！斗课莸怯涋k法》第69條第一款規(guī)定：預售人和預購人訂立商品房買賣合同后，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記。
由此可見，預售備案登記是物權預告登記的前提，兩者不是一回事。雖然如此，但在司法實踐中，已經(jīng)辦理預售備案登記的房屋，即便沒有辦理預告登記，也不會被法院查封，所以也就不存在異議的可能。
問題4：如果A的購房價款是通過以房抵款方式支付的，是否視為已支付全部購房價款？
以物抵債合同的性質(zhì)在理論上存在諾成合同與實踐合同的爭議，但司法實踐中已采納諾成合同觀點，即以物抵債合同經(jīng)當事人簽字蓋章后生效。根據(jù)江蘇高院關于以物抵債的規(guī)定，以物抵債合同是有效的，但當事人不能據(jù)此通過司法程序確認對抵債物的所有權或者通過司法程序取得物權變動效果，以物抵債的物權變動只能靠當事人之間的自愿履行。
在司法實踐中，通過以房抵款方式占有房屋時，除了簽署以房抵款合同，雙方往往還會據(jù)此簽署相應的《商品房購銷合同》，此時抵款人已轉(zhuǎn)化為購房人，對其仍適用《執(zhí)行異議復議規(guī)定》的相關規(guī)定。詳見云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院“武紅訴韓忠祥外人執(zhí)行異議之訴糾紛案(2016)云26民初41號”。
當然，具體案件中還會具體審查以物抵債是否涉嫌轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、躲避執(zhí)行以及是否構成實質(zhì)上的流質(zhì)契約等（流質(zhì)契約的考察標準主要是抵款時間是否在債務期限屆滿前以及抵款價格是否公允），在此不展開討論。
問題5：如果B的債權人對A購買的商鋪享有工程價款優(yōu)先受償權，那么A的異議是否還能成立？如果A購買的是唯一居住用房，A的異議能否成立？
2002年《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。第二條規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。
據(jù)此，如果B的債權人對A購買的商鋪享有工程價款優(yōu)先受償權，那么A的異議不能對抗該優(yōu)先權。如果A購買的是唯一居住用房，則A屬于消費者，在其滿足《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第29條的情況下，其可根據(jù)前述批復的規(guī)定對抗B的債權人。
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