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絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分理論研究報告（五）
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??彭兆明

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一、絕對權(quán)與相對權(quán)之歷史淵源

二、絕對權(quán)和相對權(quán)在民事權(quán)利分類當中的體現(xiàn)

三、絕對權(quán)與相對權(quán)的特征以及所包含的具體權(quán)利類型

四、區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)的意義

五、《民法總則》與權(quán)利分類

六、筆者關(guān)于絕對權(quán)與相對權(quán)區(qū)分理論的意見

七、結(jié)論

絕對權(quán)與相對權(quán)的二分法幾乎是我國所有教科書都會采納的一種權(quán)利分類的方法，甚至很多學(xué)者稱之為權(quán)利的基本分類方法，深刻地影響著我國的民法理論和實踐。筆者將從該二分法的歷史發(fā)展和歷史淵源講起，嘗試探究絕對權(quán)與相對權(quán)各個方面的內(nèi)容，最后對該二分法提出一定的思考和質(zhì)疑。

一、絕對權(quán)與相對權(quán)之歷史淵源

一般認為，關(guān)于絕對權(quán)與相對權(quán)的正式建立，薩維尼在19世紀打造民事法律關(guān)系一般理論所提出的，從對人之訴與對物之訴出發(fā)建立絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分，而實際上18世紀的時候，自然法學(xué)派在對權(quán)利進行區(qū)分就已經(jīng)產(chǎn)生了絕對權(quán)與相對權(quán)，例如康德。[1]所以，關(guān)于絕對權(quán)與相對權(quán)的概念發(fā)展如下：首先是18世紀自然法學(xué)派的研究，實際上這兩個概念是自然法學(xué)派所創(chuàng)立的，他們認為，所謂絕對權(quán)是指人所享有的自然權(quán)利，如果人享有的權(quán)利在性質(zhì)上是非自然權(quán)利則是相對權(quán)。自然權(quán)利也稱之為普遍的權(quán)力、絕對的權(quán)利，伴隨著我們的出生而自動享有的權(quán)利，即最初的權(quán)利、自然法根據(jù)人的人性和理性的要求賦予給人的權(quán)利，是人自動、自然享有的各種權(quán)利，就是“天賦人權(quán)”，例如我們現(xiàn)在的人身權(quán)；而非自然權(quán)利就是人所享有的非自然的權(quán)利，也稱之為特殊權(quán)利、約定權(quán)利、獲得權(quán)、派生權(quán)，是指自然人基于其自身所實施的某種行為或者契約而享有的權(quán)利，是基于理性而實施的行為或者契約而取得的權(quán)利，例如買賣合同中的權(quán)利。然后是19世紀末20世紀初法學(xué)學(xué)者從權(quán)利行使的角度對絕對權(quán)與相對權(quán)進行定義，絕對權(quán)的行使不需要他人配合，而相對權(quán)的行使需要他人配合。[2]最后是又多了一種絕對權(quán)、相對權(quán)的定義，從權(quán)利能夠?qū)沟闹黧w范圍來定義兩種權(quán)利——絕對權(quán)可以對抗自己以外的第三人，而相對權(quán)只能對抗特定的人。

但筆者在這里提及的歷史淵源，并不是指絕對權(quán)與相對權(quán)的具體概念的出現(xiàn)之具體探析，而是嘗試探究絕對權(quán)與相對權(quán)在歷史上的啟發(fā)源泉或者歷史基礎(chǔ)。學(xué)界一般認為，絕對權(quán)與相對權(quán)之二分可溯源至羅馬法，初衷是為了據(jù)以確定不同權(quán)利類型的保護方法。[3]由于筆者能找到的文獻資料和語言能力有限，只能嘗試從學(xué)者對羅馬法的解讀中尋找絕對權(quán)與相對權(quán)之分類的歷史淵源。

在意大利學(xué)者彼得羅·彭梵德的《羅馬法教科書》中，講到羅馬法時期沒有很明確的實體權(quán)利的概念，而是通過訴的方式來保護人們的權(quán)利（或者說利益）。羅馬法中的訴基本上分為兩類，對人之訴和對物之訴——對人之訴所涉及的是同某個人的法律關(guān)系，這種關(guān)系就是債的關(guān)系；而對物之訴本是借以維護物權(quán)或者對物的權(quán)利的訴訟，但在較一般的意義上，對物之訴是指為維護可能遭受任何第三人的絕對權(quán)利的訴訟，這類權(quán)利除物權(quán)外，還包括身份權(quán)利、資格權(quán)利以及家庭權(quán)利。彭梵德進一步分析，對人之訴并不是永久確定的，而是暫時的，而且有些對人之訴是具有混合的性質(zhì)。[4]

在江平、米健合著的《羅馬法基礎(chǔ)》中，在第四章“物和物權(quán)”的第二節(jié)“物權(quán)”中，也通過對訴訟的分類研究來對權(quán)利進行研究，對物之訴對應(yīng)對世權(quán)，對人之訴對應(yīng)對人權(quán)，也即后世所稱的債權(quán)。該書還引用了羅馬法學(xué)家保羅的研究，是關(guān)于所有權(quán)與約定使用權(quán)的區(qū)別：在時間上，前者是永久的，后者則是在一定期限內(nèi)；而在權(quán)能范圍方面，前者是絕對的，可以占有、使用、收益、處分，而后者是相對的，盡可以占有、使用、收益，而無處分權(quán)；在權(quán)利的實現(xiàn)方面，前者是直接的、無需依賴他人的、無條件的，而后者是間接的、一般需要依賴他人的、有條件的；在權(quán)利的保護方面，前者是對物之訴而且對象不定，后者是對人之訴且對象特定。[5]

從以上對羅馬法的訴的研究可以看出，在羅馬法時期，對于對物之訴和對人之訴的效力所及范圍和一些具體的特征有較為明顯的區(qū)分。當時的對物之訴主要涉及的是我們今天所說的物權(quán)、身份權(quán)利、家庭權(quán)利等關(guān)系，這些訴的標的具有永久性的，實現(xiàn)方式是直接的、無需依賴他人的、無條件的，而且其訴訟的對象或者說訴的所及范圍是不確定的；而對人之訴主要涉及債的關(guān)系，往往是有期限的，實現(xiàn)方式是間接地、一般需要依賴他人的、有條件的，而且其訴訟的對象或者說訴的所及范圍往往是確定的。

筆者認為，顯然羅馬法時代并沒有絕對權(quán)、相對權(quán)的區(qū)分，但絕對權(quán)、相對權(quán)二分的建立至少在很大程度上受到羅馬法的訴之影響，對人之訴、對物之訴是不同類型法律關(guān)系的具體保護方式，兩種訴的效力所及范圍以及特征存在明顯的區(qū)別。筆者認為可以從中推知，絕對權(quán)、相對權(quán)二分的其中一個目的至少是為了讓權(quán)利人和裁判者辨別權(quán)利人能向誰主張權(quán)利，而主張權(quán)利又分為消極的和積極的，絕對權(quán)在消極方面可以主張所有的第三人都不得侵害其絕對權(quán)，而在積極方面可以主張自由地對所有第三人行使絕對權(quán)，而相對權(quán)在消極方面只能主張?zhí)囟ㄈ瞬坏们趾ζ鋫鶛?quán)，而積極方面只可能向特定人主張相對權(quán)——這是絕對權(quán)、相對權(quán)體現(xiàn)的一個基本的原則和目的。

二、絕對權(quán)和相對權(quán)在民事權(quán)利分類當中的體現(xiàn)

分類法是法學(xué)理論研究中一個常用的理論研究和構(gòu)建方法，權(quán)利的分類對解決實踐中的問題具有指導(dǎo)意義。在民法領(lǐng)域中，學(xué)者在研究民事權(quán)利時，有許多種權(quán)利的分類方法，筆者通過對我國學(xué)者對民事權(quán)利的分類進行梳理，以引出對絕對權(quán)與相對權(quán)的比較公認的定義，并且在各種分類對比中進一步觀察絕對權(quán)與相對權(quán)分類的特殊性。

根據(jù)權(quán)利的作用或者說實現(xiàn)方式，可以分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)。支配權(quán)是指可以對權(quán)利的客體直接支配并排除他人干涉的權(quán)利，而且支配權(quán)的實現(xiàn)通常不需要義務(wù)人的積極行為配合，而且具有排他性的效力；請求權(quán)是指得請求他人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利；抗辯權(quán)是指對抗請求權(quán)的權(quán)利，抗辯權(quán)依其行使的法律效果又可以分為永久抗辯權(quán)和延期抗辯權(quán)；形成權(quán)是指當事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利，根據(jù)形成權(quán)的行使是否需要通過訴訟程序，又可以分為簡單形成權(quán)和形成訴權(quán)。[6]

根據(jù)民事權(quán)利與主體的關(guān)系為標準，民事權(quán)利可以分為專屬權(quán)和非專屬權(quán)。專屬權(quán)是指專屬于某特定民事主體的權(quán)利，例如人格權(quán)、身份權(quán)；而非專屬權(quán)是指不屬于某特定民事主體專有的權(quán)利，非專屬權(quán)利可以讓與和繼承。[7]

以權(quán)利的相互關(guān)系為標準，可以將民事權(quán)利分為主權(quán)利和從權(quán)利。主權(quán)利是指在兩項相互聯(lián)系的民事權(quán)利中，不依賴他項權(quán)利而獨立存在的權(quán)利，而從權(quán)利是指依賴于主權(quán)利而存在的權(quán)利，例如在有擔(dān)保的債權(quán)中，債權(quán)是主權(quán)利，擔(dān)保權(quán)是從權(quán)利。區(qū)分主權(quán)利和從權(quán)利的意義在于：在一般情況下從權(quán)利決定于主權(quán)利——主權(quán)利無效，從權(quán)利也歸于無效；主權(quán)利轉(zhuǎn)讓，從權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)讓；主權(quán)利消滅，從權(quán)利也隨之消滅。[8]

根據(jù)兩項權(quán)利的派生關(guān)系，民事權(quán)利還可以分為原權(quán)與救濟權(quán)。原權(quán)是指基礎(chǔ)性權(quán)利，以原權(quán)為內(nèi)容的法律關(guān)系屬于權(quán)利性法律關(guān)系，如果原權(quán)受到侵害，就會派生出救濟權(quán)，以救濟權(quán)為內(nèi)容的法律關(guān)系就是保護性法律關(guān)系。[9]

以權(quán)利的實現(xiàn)條件是否完全具備，民事權(quán)利可以分為既得權(quán)和期待權(quán)。既得權(quán)是指其實現(xiàn)條件已經(jīng)完全具備，權(quán)利人即可行使的權(quán)利，多數(shù)的權(quán)利都屬于既得權(quán)。期待權(quán)是指其實現(xiàn)條件尚未完全具備，權(quán)利人尚不能行使，需要待一定條件具備才可行使的權(quán)利，例如附停止條件合同的權(quán)利人享有的權(quán)利就是期待權(quán)。[10]

根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容，可以分為財產(chǎn)權(quán)、非財產(chǎn)權(quán)和復(fù)合權(quán)。財產(chǎn)權(quán)是指那些具有物質(zhì)價值、財產(chǎn)價值或者商事價值，能夠通過金錢方式對其價值大小予以客觀評估的民事權(quán)利；非財產(chǎn)權(quán)利是指那些僅僅具有精神價值、心理價值或者情感價值，無法通過金錢方式確定其價值大小的權(quán)利；而復(fù)合權(quán)則是指那些同事具有物質(zhì)價值、財產(chǎn)價值或者商事價值和精神價值、心理價值或者情感價值的民事權(quán)利。[11]此外還有學(xué)者根據(jù)民事權(quán)利的內(nèi)容，把民事權(quán)利分為人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和社員權(quán)。前面三種權(quán)利在此處就不詳細展開，對于社員權(quán)，是指在民法中的社團的成員（社員）基于其成員的地位與社團發(fā)生一定的法律關(guān)系，社員對社團享有的各種權(quán)利的總體就是社員權(quán)。[12]

最后一種民事權(quán)利的分類是本文討論的主題，即絕對權(quán)與相對權(quán)的分類。我國學(xué)界比較認同的絕對權(quán)與相對權(quán)的分類依據(jù)是——民事權(quán)利的效力所及范圍和實現(xiàn)方式。絕對權(quán)，也稱為對世權(quán)，是指無需通過義務(wù)人實施一定的行為即可實現(xiàn)、可以對抗不特定第三人的民事權(quán)利；相對權(quán)，也稱對人權(quán)，是指必須通過義務(wù)人實施一定的行為才能實現(xiàn)、只能向特定人主張的民事權(quán)利。此外，還有主張認為在絕對權(quán)和相對權(quán)之外還存在復(fù)合權(quán)，即民事主體所享有的既能夠?qū)ο鄬θ酥鲝堃材軌驅(qū)ο鄬θ酥獾牡谌酥鲝埖拿袷聶?quán)利。關(guān)于復(fù)合權(quán)，筆者將在本文第四部分進行討論。

與其他的民事權(quán)利分類方法相比，絕對權(quán)與相對權(quán)的分類更加注重權(quán)利的效力影響范圍，即注重權(quán)利主體能對權(quán)利主體以外的主體行使權(quán)利的范圍，而其他權(quán)利分類大多只關(guān)注權(quán)利本身或者權(quán)利主體本身。與這種分類方法相近的是上文提到的第一種分類方法，即按照權(quán)利的作用或?qū)崿F(xiàn)方式進行分類的方法，因為該分類方法也考慮到了權(quán)利主體與權(quán)利主體以外的主體的作用關(guān)系。筆者認為，按照權(quán)利的作用或?qū)崿F(xiàn)方式進行分類的方法是比按照權(quán)利的影響范圍進行分類的方法更加深一層次、更具體的分類方法，而且有學(xué)者研究認為絕對權(quán)的典型之一就是支配權(quán)，而相對權(quán)則可以包括請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)，因為這三種權(quán)利的效力都僅僅及于特定人，[13]由此可見這兩種分類方法聯(lián)系比較緊密，在研究絕對權(quán)與相對權(quán)的時候，可以同時研究支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)，可以更全面和深入地理解絕對權(quán)與相對權(quán)。

基于上述研究和分析，基本上明確了絕對權(quán)與相對權(quán)的淵源，但是為了進一步弄清絕對權(quán)和相對權(quán)的定義和內(nèi)涵，需要進行更深入的論述。

三、絕對權(quán)與相對權(quán)的特征以及所包含的具體權(quán)利類型

經(jīng)過前面的研究，初步了解了絕對權(quán)、相對權(quán)內(nèi)涵，筆者將在本部分對關(guān)于絕對權(quán)與相對權(quán)分別的特征、絕對權(quán)與相對權(quán)分別包含哪些具體的民事權(quán)利等等進行探討。

（一）絕對權(quán)與相對權(quán)的特征

筆者認為，從這一對權(quán)利的起源來看，絕對權(quán)具有永久性、直接性和對世性——永久性是指權(quán)利主體可以永久地保有該權(quán)利；直接性是指權(quán)利人行使絕對權(quán)的時候不需要依賴其他人，絕對權(quán)的實現(xiàn)是無條件的；而對世性是指權(quán)利人的絕對權(quán)可以對抗一切不特定的第三人，排除他們對絕對權(quán)的侵擾和侵犯。相對應(yīng)的，相對權(quán)則具有暫時性、間接性和非對世性——暫時性是指權(quán)利主體的相對權(quán)是具有確定的期限而非永久保有的；間接性是指權(quán)利人行使相對權(quán)需要依賴他人，是有條件的；而非對世性則是指相對權(quán)只可以對抗特定的人，只能要求特定的人履行義務(wù)。

但是，隨著社會的發(fā)展，我們需要對絕對權(quán)與相對權(quán)的特征進行一些限定和新的變化。首先，“永久性”并不一定是絕對權(quán)的特征，有些有期限的權(quán)利也是絕對權(quán)，例如用益物權(quán)中的地役權(quán)，往往是有期限的；相對應(yīng)的，“暫時性”也并不一定是相對權(quán)的特征，例如當事人之間可以訂立無限期的租賃合同。其次，在民事訴訟方面，絕對權(quán)一般不受訴訟時效的限制，但可能會受到除斥期間的約束；而相對權(quán)往往會受到訴訟時效的限制；最后，在公示性方面，除了像人格權(quán)這類無須公示的絕對權(quán)，物權(quán)、身份權(quán)等絕對權(quán)具有較大的公示性特征；而相對權(quán)往往不具有公示性。

（二）絕對權(quán)與相對權(quán)的具體權(quán)利

從目前我國學(xué)界的普遍認識來看，絕對權(quán)包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和部分身份權(quán)，主要是各種支配權(quán)；而相對權(quán)主要是指債權(quán)和各種請求權(quán)，這里的債權(quán)是指基于合同、侵權(quán)、不當?shù)美?、無因管理和締約過失等產(chǎn)生的請求權(quán)，另外，筆者也認為，在承認抗辯權(quán)是一種獨立的權(quán)利種類的前提下，抗辯權(quán)屬于相對權(quán)的一種，因為只有特定人對某人進行權(quán)利主張時，該某人才享有針對特定人的抗辯權(quán)，其效力所及范圍限定在特定人。

但是一些權(quán)利的屬性則需要進行進一步的辨析，例如支配權(quán)、形成權(quán)、期待權(quán)等權(quán)利是屬于絕對權(quán)還是相對權(quán)？絕對權(quán)和相對權(quán)性質(zhì)是否能夠絕對區(qū)分？筆者將在最后一部分進行集中討論。

四、區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)的意義

（一）對于構(gòu)建民法體系的意義

如上所述，起源于羅馬法的絕對權(quán)與相對權(quán)在大陸法系國家得以繼承和發(fā)展，其中最典型的國家就是德國，關(guān)于絕對權(quán)和相對權(quán)分類思路，至今仍為德國法所貫徹。

根據(jù)學(xué)者的研究，絕對權(quán)與相對權(quán)的分類對于德國民法體系的建立影響巨大，是《德國民法典》債編和物編分立的基礎(chǔ)，還要德國學(xué)者稱“德國法典編纂的體系特點既不在于五編制，亦非前置總則之體力，而是物法與債法的截然區(qū)分”，由此可見，絕對權(quán)與相對權(quán)之區(qū)分，對于德國民法具有根本意義，可以說是最重要的權(quán)利分類了。[14]也就是說，絕對權(quán)與相對權(quán)的分類對于物債二元劃分的產(chǎn)生有巨大的影響。

而德國民法典的這種思維也在很大程度上影響了日本和臺灣地區(qū)的民法，而我國學(xué)者在構(gòu)建民法體系時也受到日本、臺灣地區(qū)學(xué)者的影響，因此我國關(guān)于民法體系的構(gòu)建上也受到了物債二元劃分思想的影響，很多學(xué)者均支持該種分類方法，在他們的著作中也多據(jù)此進行權(quán)利的基本分類，已如前述。

（二）對于司法實踐的意義

在我國的司法實踐中，絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分具有一定的指導(dǎo)意義，主要是在侵權(quán)領(lǐng)域?qū)Ψü俚牟门芯哂兄卮蟮闹笇?dǎo)意義。從目前來看，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉了受保護的各種“民事權(quán)益”，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益，有學(xué)者認為，這些民事權(quán)益均大致可歸入絕對權(quán)之列，而以債權(quán)為典型的相對權(quán)則被排除在外。[15]因此，法官判斷權(quán)利人是否能主張?zhí)囟ㄈ饲址钙錂?quán)利時，可以先判斷涉案權(quán)利是絕對權(quán)還是相對權(quán)，如果是絕對權(quán)則一般可以對侵權(quán)人主張侵權(quán)責(zé)任，但是如果是相對權(quán)的話，一般不能主張侵權(quán)責(zé)任。

例如在“上海第九城市信息技術(shù)有限公司等與迭戈·阿曼多·馬拉多納等肖像權(quán)糾紛案”中，法院認為“從權(quán)利救濟的角度分析，人格權(quán)是權(quán)利主體享有可以對抗一切人的絕對權(quán)，當其圓滿狀態(tài)被妨害時，權(quán)利主體可以要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任”，支持了原告要求被告承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的請求；又例如在“上海費雷服飾有限公司與上海舒婷時裝有限公司案”中，二審法院認為“包括商標在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)在性質(zhì)上屬于一種絕對權(quán)、對世權(quán)，其義務(wù)主體為不特定多數(shù)人，負有不作為法定義務(wù)。從絕對權(quán)、對世權(quán)的角度分析，包括商標在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民法上的物權(quán)法律地位相同，確認物權(quán)的請求權(quán)應(yīng)該不受訴訟時效的限制”，因此確認商標在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的請求權(quán)同樣不受訴訟時效的限制。

由此可見，絕對權(quán)與相對權(quán)之區(qū)分在指導(dǎo)司法實踐方面也具有一定的意義，在法官的說理過程中也起到理論支撐作用。

（三）小結(jié)

筆者在前兩部分，根據(jù)所學(xué)知識以及實踐的角度，總結(jié)了絕對權(quán)與相對權(quán)劃分的意義。但是，總的來看，絕對權(quán)與相對權(quán)二分法的劃分對于當代中國來說似乎意義并不是那么大：從民法體系的構(gòu)建角度來看，確實，在學(xué)術(shù)上，我國大部分學(xué)者均主張絕對權(quán)與相對權(quán)劃分，但是我國在立法體系上并非完全與物債二元劃分的國家意志，而且實際上已經(jīng)開創(chuàng)了一些自己獨特的民事法律體系，例如增加了侵權(quán)責(zé)任編，這也被許多國家贊許，但是這并未用到絕對權(quán)、相對權(quán)的分類方法；而從司法實踐的角度來說，雖然法官說理的時候有時會用到絕對權(quán)、相對權(quán)理論，但實際上似乎只是起到了增加專業(yè)術(shù)語的作用和一定的理論支持作用，即使不使用絕對權(quán)、相對權(quán)理論，也可以通過法律的規(guī)定來解決是否保護特定權(quán)利的問題。

因此，絕對權(quán)與相對權(quán)二分的方法對于當代中國來說，意義或許并非很大。

五、《民法總則》與權(quán)利分類

我國《民法總則》第五章是“民事權(quán)利”，是通過對具體權(quán)利的列舉來對各種權(quán)利進行總括性的規(guī)定，并沒有明確絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分。而一些學(xué)者的民法典草案中也是如此，并沒有明確進行絕對權(quán)與相對權(quán)的定義。例如王利明主編的《中國民法典草案建議稿及其說明》中，在總則編中沒有專門的一章對民事權(quán)利進行規(guī)定，而是把人格權(quán)、物權(quán)、繼承權(quán)債權(quán)規(guī)定在了不同的章節(jié)之中。在其說明部分中，認為物權(quán)具有對抗第三人的效力，即物權(quán)具有對世性，除物權(quán)人以外，其他任何人都對物權(quán)人的權(quán)利負有不可侵害和妨害的義務(wù)，因此物權(quán)是一種典型的對世權(quán)。[16]又例如梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿附理由》中，在總則編中也并沒有專門的一張對民事權(quán)利進行規(guī)定，同樣是直接在分編中規(guī)定各種權(quán)利。而從比較法的視野來看，德國民法典、臺灣地區(qū)民法都沒明確規(guī)定絕對權(quán)與相對權(quán)。

我國《民法總則》第五章對民事權(quán)利進行了特別的規(guī)定，但顯然沒有明確絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分：第一百零九條、第一百一十條、第一百一十一條、第一百一十二條，是對人身權(quán)的規(guī)定；第一百一十三條是對財產(chǎn)權(quán)的總括規(guī)定；第一百一十四條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百一十七條，是對物權(quán)的規(guī)定；第一百一十八條、第一百一十九條、第一百二十條、第一百二十一條、第一百二十二條，是對債權(quán)的規(guī)定；第一百二十三條是對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；第一百二十四條是對繼承權(quán)的規(guī)定；第一百二十五條是對股權(quán)和其他投資性權(quán)利的規(guī)定；此外還有第一百二十六條作為民事權(quán)利的兜底條款。從這些條款的內(nèi)容、排列來看，可以觀察和推測出立法者的立法意圖，實際上，第一百零九條到第一百一十二條是對人身權(quán)，即非財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，而從第一百一十三條到第一百二十二條是對物權(quán)和債權(quán)，即財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；至于第一百二十三條到第一百二十五條則是對既可有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容又可以有非財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的權(quán)利進行規(guī)定，即復(fù)合權(quán)的規(guī)定，因為知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)等實際上都有身份權(quán)的內(nèi)容，例如知識產(chǎn)權(quán)中的署名權(quán)是著作人身權(quán)，繼承權(quán)中的親權(quán)屬于人身權(quán)，股權(quán)中的表決權(quán)也屬于股東的身份權(quán)等等。

從《民法總則》第五章的整體結(jié)構(gòu)來看，立法者并沒有采用絕對權(quán)與相對權(quán)二分的方法來構(gòu)建，而是采用了財產(chǎn)權(quán)、非財產(chǎn)權(quán)和復(fù)合權(quán)的分類方法來構(gòu)建我國民事權(quán)利的體系，這與我國《民法通則》是一脈相承的。此外，對物權(quán)的描述方式是“權(quán)利人對特定物享有的權(quán)利”，而沒有強調(diào)權(quán)利主體與其他主體的關(guān)系，這似乎是立法上對于絕對權(quán)與相對權(quán)二分一定程度上的又一次否認，因為沒有對絕對權(quán)的對人的效力影響范圍進行描述，這使得我們不得不再一次思考絕對權(quán)與相對權(quán)二分法在我國是不是一種基本的權(quán)利分類方法。

六、筆者關(guān)于絕對權(quán)與相對權(quán)區(qū)分理論的意見

（一）對絕對權(quán)與相對權(quán)二分的質(zhì)疑

1.絕對權(quán)與相對權(quán)二分法之現(xiàn)實矛盾

在我國學(xué)界，實際上有不少學(xué)者認為絕對權(quán)與相對權(quán)二分的方法是存在矛盾的，其中一種觀點是認為“任何權(quán)利均具有不可侵性”，這意味著即使是相對權(quán)，也是如物權(quán)般不容許第三人侵害的，例如若是唆使他人破壞合同，即構(gòu)成侵權(quán)，所以債權(quán)有如物權(quán)，同受侵權(quán)法保護。[17]

而實際上，在我國的司法審判實踐中，也確實有債權(quán)受到第三人的侵害而受到法院保護的案例，即“上海普鑫投資管理咨詢有限公司訴中銀國際證券有限責(zé)任公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”。在該案中二審法院認為，“債權(quán)系債權(quán)人與債務(wù)人間相對性的權(quán)利，不易為外部獲知，如要求外部的行為人對債權(quán)保護負有注意義務(wù)，則行為人難免遭受不測之損害，社會公眾亦將因?qū)ζ渥陨硇袨樗赡墚a(chǎn)生的后果無法預(yù)見而致其行為自由受到過度約束，在被害人保護與社會一般行為自由的法益衡量上有失均衡，故債權(quán)不應(yīng)與絕對權(quán)受同等程度之法律保護。但是債權(quán)并非被完全排除在侵權(quán)法的保護范圍之外，如果行為人明知他人存在或有可能存在的債權(quán)，而惡意加以侵害的，即無上述遭受不測損害之虞，此種情形下，使行為人對其積極追求的損害后果承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，始能實現(xiàn)侵權(quán)法平衡法益的制度功能，保護合法權(quán)益、嚇阻違法行為。”這說明法院在特殊情況下承認了債權(quán)人是可以向債務(wù)人以外的侵權(quán)人主張侵害債權(quán)的侵權(quán)責(zé)任的。

從比較法的視野來看，在德國如果是以違反善良風(fēng)俗的方法侵害他人的權(quán)利，如“唆使他人破壞契約”，債權(quán)人也是可以主張侵權(quán)責(zé)任的。[18]

對于這一種現(xiàn)象，筆者認為可以從兩方面進行解釋。一方面，債權(quán)人可以向債務(wù)人以外的人主張侵害債權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，需要得到嚴格的限定，例如上述法院判決中說的“行為人明知他人存在或有可能存在的債權(quán)，而惡意加以侵害的”或者《德國民法典》中所提到的“違反善良風(fēng)俗的方法”，因為債權(quán)并不像物權(quán)那樣具有可供外部識別的標志，第三人對債權(quán)的存在往往一無所知；另一方面，債權(quán)人向債務(wù)人以外的人主張侵害債權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，并不源自債權(quán)本身的內(nèi)容，而是對侵權(quán)人侵害權(quán)利的行為的懲罰，話句話說，是通過特殊的處理賦予了債權(quán)對抗債務(wù)人以外的第三人的效力，而且這種處理是極其特殊的情況，需要嚴格限定，已如前述。但筆者認為，這種現(xiàn)象的還是在一定程度上動搖了絕對權(quán)、相對權(quán)二元劃分存在的基礎(chǔ)與意義。

此外，還有一種觀點也在挑戰(zhàn)絕對權(quán)、相對權(quán)二分法，主要是通過債權(quán)物權(quán)化問題來挑戰(zhàn)，如預(yù)告登記制度、“買賣不破租賃”制度中，賦予了債權(quán)以物權(quán)的效力，得以對抗不特定的第三人，這時債權(quán)就具有了絕對權(quán)的效力。朱慶育教授認為，債權(quán)的物權(quán)化效力，無非是針對某些特殊債權(quán)的特殊處置，并不具有一般意義。[19]換句話說，這些債權(quán)的性質(zhì)是相對權(quán)，它們之所以會具有物權(quán)化的效力并非來自于權(quán)利本身，而是來自于特殊的制度安排，賦予了它們絕對權(quán)的效力，但是這種賦予本身并不會影響絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分之存在和意義。

2.絕對權(quán)與相對權(quán)二分法對中國之作用

筆者在第二部分探討了區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)的意義，主要是對于構(gòu)建民法體系以及對于司法實踐的意義。如今中國已經(jīng)建立起了一套較為成熟的民法體系，絕對權(quán)與相對權(quán)二分法對于民法體系建構(gòu)的意義似乎對于中國來說不太重要；而司法實踐方面的意義，雖然存在，但是并沒有發(fā)揮非常巨大的作用，而且在實踐中也出現(xiàn)了突破絕對權(quán)與相對權(quán)二分法確立的基本原則的案例，這也說明司法實踐方面的意義對于中國來說并沒有非常重大的意義?；蛟S我們中國應(yīng)該尋找一種更為有意義的權(quán)利分類方法來描述和完善我國的民法體系，另一方面也能更好地知道我國的司法實踐，但因為筆者能力有限，無法提出更好的建議。

但是，筆者認為，絕對權(quán)與相對權(quán)二分的權(quán)利分類方法具有悠久的歷史積淀，而且其本身在一般情況下是能夠?qū)ξ覀冄芯亢土私鈾?quán)利性質(zhì)，建立特定理論體系提供基礎(chǔ)的，所以不應(yīng)該完全否認絕對權(quán)與相對權(quán)二分的存在和意義，但是另一方面，不應(yīng)強調(diào)絕對權(quán)與相對權(quán)是我國基本的權(quán)利分類方法。

（二）絕對權(quán)、相對權(quán)與特定權(quán)利的關(guān)系

經(jīng)過前面的分析，筆者是認為絕對權(quán)與相對權(quán)的分類方法是具有一定的意義的，雖然不應(yīng)該強調(diào)是我國基本的權(quán)利分類方法，仍可以對該權(quán)利分類方法的具體問題進行進一步討論。

1.與支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)的關(guān)系

如前所述，絕對權(quán)的典型之一是支配權(quán)，而有學(xué)者認為相對權(quán)可以包括請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)。對于前半部分，筆者比較認同，絕對權(quán)是針對一切人產(chǎn)生效力的權(quán)利，但并不以對客體的支配為前提，[20]而支配權(quán)則由于其對客體的支配，而必然產(chǎn)生對一切人的效力，因此必然屬于絕對權(quán)，[21]所以絕對權(quán)包含支配權(quán)卻不必然等于支配權(quán)。

此外，筆者也認同相對權(quán)是包含請求權(quán)和抗辯權(quán)的，因為請求權(quán)必然是請求特定人作為或不作為，而抗辯權(quán)也是針對特定人所行使的，其實現(xiàn)方式都是針對特定人的。但是是否所有的形成權(quán)都屬于相對權(quán)則存疑，在筆者看來，有的形成權(quán)屬于相對權(quán)，而有的形成權(quán)則屬于絕對權(quán)，判斷的依據(jù)仍然是看其實現(xiàn)的方式或者說效力所及的范圍，像撤銷權(quán)、追認權(quán)、共有物分割請求權(quán)、離婚請求權(quán)等形成權(quán)，都是針對特定的主體來行使的；而像放棄物權(quán)、物權(quán)取得權(quán)等，卻沒有針對特定的主體來行使，因為某個權(quán)利主體放棄絕對權(quán)時，并不是僅僅對某一特定的主體行使，而是對所有的主體行使，即本來對抗所有主體的絕對權(quán)效果在法律上滅失了，而物權(quán)取得權(quán)，例如在權(quán)利主體完成某一建筑的建造等事實行為時，就獲得了物權(quán)，而該獲得物權(quán)的效果是針對所有主體的，即產(chǎn)生了一個針對所有第三人的絕對權(quán)的法律效果。

2、與期待權(quán)的關(guān)系

如前所述，期待權(quán)是指其實現(xiàn)條件尚未完全具備，權(quán)利人尚不能行使，需要待一定條件具備才可行使的權(quán)利，那這種權(quán)利實現(xiàn)可以針對不特定的主體嗎？筆者認為有的期待權(quán)的實現(xiàn)只能針對特定的主體，但是有的期待權(quán)則可以針對不特定的主體。

如果期待權(quán)發(fā)生在債權(quán)之上，這種情況很容易理解。例如在附生效條件合同中，往往一方當事人甚至雙方對合同的生效都具有期待利益，如果其中一方或者其他第三人不正當?shù)卮龠M或者阻止生效條件的達成以使得合同無法生效，另一方只能向該方主張合同生效條件與另一方或其他第三人的行為效果相反，而不能向第三人主張期待權(quán)。

如果期待權(quán)發(fā)生在物權(quán)之上呢？舉例來看，在所有權(quán)保留制度中，買受人在付清全部價款之前，僅對標的物的所有權(quán)享有期待權(quán)，所有權(quán)仍屬于出賣人，但是在買受人已經(jīng)支付了一定金額的貨款后，假如出賣人將該標的物賣給了其他第三人，而且第三人并非善意第三人的話，其期待權(quán)是可以對抗不特定的非善意第三人，要求取回該標的物。這就體現(xiàn)了期待權(quán)的實現(xiàn)方式是可以針對不特定的第三人的。

3.是否需要復(fù)合權(quán)？

在現(xiàn)實中，有些權(quán)利在不同的情況下既可能是絕對權(quán)，也可能是相對權(quán)，那么是不是意味著在絕對權(quán)與相對權(quán)之外還存在另一種權(quán)利，即復(fù)合權(quán)呢？筆者認為，應(yīng)當分兩個層次來討論這個問題。

一方面，從描述權(quán)利性質(zhì)的層次來看，實際上無需再創(chuàng)造“復(fù)合權(quán)”，因為這在一定程度上又否定了絕對權(quán)、相對權(quán)區(qū)分的意義所在了，絕對權(quán)、相對權(quán)是對于權(quán)利的性質(zhì)進行描述的一種方法，如果某一權(quán)利具有絕對權(quán)的性質(zhì)則為絕對權(quán)，具有相對權(quán)的性質(zhì)則為相對權(quán)，如果不同的情況下一個權(quán)利體現(xiàn)出兩種性質(zhì)，則可以說是兼具絕對權(quán)與相對權(quán)的性質(zhì)，而無需創(chuàng)造“復(fù)合權(quán)”來描述該類權(quán)利。

另一方面，從權(quán)利分類的周延性層面來看，則需要創(chuàng)造“復(fù)合權(quán)”，因為同時具有兩種性質(zhì)的權(quán)利，放在哪一種性質(zhì)的分類中都是欠缺合理性的，導(dǎo)致這種類型的權(quán)利無法在這種分類方法下得到一個周延的安放，因此就需要在絕對權(quán)與相對權(quán)之外，提出“復(fù)合權(quán)”的概念，來放置兼具兩種性質(zhì)的權(quán)利。

七、結(jié)論

從各個方面對絕對權(quán)和相對權(quán)二分進行研究之后，筆者認為，對絕對權(quán)與相對權(quán)進行區(qū)分在于是以權(quán)利的效力所及范圍以及實現(xiàn)方式來進行分類的，即絕對權(quán)的實現(xiàn)方式是無需依賴于他人的、直接的、無條件的，效力所及范圍是對世的；而相對權(quán)的實現(xiàn)方式是需要依賴于他人的、有條件的，效力所及范圍是對特定人的。

絕對權(quán)與相對權(quán)二分的權(quán)利分類方法，歷史悠久，為一些國家的民法體系的建立提供了理論支撐，對于人們和裁判者確定能夠主張權(quán)利的對象提供了一定的指導(dǎo)。但是，隨著社會的發(fā)展，社會的法律制度和人們的法律觀念逐漸發(fā)生變化，絕對權(quán)和相對權(quán)二分法出現(xiàn)了與現(xiàn)代不相適應(yīng)的地方，所以我們應(yīng)該思考，該二分法的作用和意義是否仍然值得我們將其作為權(quán)利分類的基本方法？筆者認為從目前來看，至少在我們中國今天，絕對權(quán)與相對權(quán)的劃分不能稱為基本權(quán)利分類方法，而且立法者在法律文本上也沒有體現(xiàn)這一分類方法。但盡管如此，我們也不能否認這一分類方法的意義，把它作為一種權(quán)利分類的方法進行研究。