作者按：目前鮮見(jiàn)專(zhuān)門(mén)研討建設(shè)工程合同爭(zhēng)議處理中如何具體適用行業(yè)慣例和交易習(xí)慣的相關(guān)成果。本文在分析《民法典》有關(guān)交易習(xí)慣規(guī)定以及現(xiàn)有有關(guān)建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟裁判文書(shū)的基礎(chǔ)上，對(duì)交易習(xí)慣適用于建設(shè)工程合同糾紛訴訟（仲裁）處理中的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行初步探討，供同業(yè)參考。
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一、引言
交易習(xí)慣是由商人在長(zhǎng)期的商事交易中逐漸形成的一套規(guī)范，它被用來(lái)分配商人之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決商人之間的利益沖突。交易習(xí)慣并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性；交易習(xí)慣作為一種社會(huì)規(guī)則，客觀上規(guī)范和引導(dǎo)著商人的行為[1]?！睹穹ǖ洹返谑畻l規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！币虼耍灰琢?xí)慣作為上述法律規(guī)定涉及的習(xí)慣（包括交易習(xí)慣以及交易活動(dòng)之外的其他民事法律行為中的民商事習(xí)慣）的一個(gè)重要類(lèi)別，具有填補(bǔ)法律缺失的重要作用。鑒于建設(shè)工程合同活動(dòng)與一般民商事合同活動(dòng)相比，具有參與主體更廣泛、活動(dòng)內(nèi)容更復(fù)雜、履約時(shí)間更長(zhǎng)久、履約變化更多發(fā)的特點(diǎn)，而在法律層面對(duì)于建設(shè)工程合同交易規(guī)則的規(guī)定相對(duì)有限，解決建設(shè)工程合同糾紛具體問(wèn)題時(shí)，當(dāng)事人以及裁判者時(shí)常感受到法律的缺位。因此，大量行業(yè)慣例、當(dāng)事人在交易過(guò)程中的習(xí)慣做法（為表述簡(jiǎn)便計(jì)，除非另有特別說(shuō)明，以下統(tǒng)稱(chēng)交易習(xí)慣）充斥于建設(shè)工程合同活動(dòng)的全過(guò)程。建設(shè)工程合同活動(dòng)的交易習(xí)慣具有明顯的行業(yè)特點(diǎn)，有些習(xí)慣有別于其他類(lèi)型的交易習(xí)慣；有些習(xí)慣與法律、行政法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件的規(guī)定不一致，或者與這些規(guī)定之間是否構(gòu)成沖突存在不同觀點(diǎn)。經(jīng)筆者檢索，除已故何伯森教授編著的《工程項(xiàng)目管理的國(guó)際慣例》一書(shū)外，目前鮮見(jiàn)專(zhuān)門(mén)論述國(guó)內(nèi)建設(shè)工程行業(yè)慣例和交易習(xí)慣的相關(guān)文獻(xiàn)。本文在分析《民法典》有關(guān)交易習(xí)慣規(guī)定以及現(xiàn)有有關(guān)建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟裁判文書(shū)的基礎(chǔ)上，對(duì)交易習(xí)慣適用于建設(shè)工程合同糾紛訴訟（仲裁）處理中的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行初步探討，供同業(yè)參考。
二、可適用的交易習(xí)慣的確認(rèn)應(yīng)具備的條件
現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的交易習(xí)慣并非均被法律認(rèn)可。從《民法典》第十條的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法律認(rèn)可作為民商事糾紛處理合法依據(jù)的交易習(xí)慣須滿(mǎn)足下列條件：第一，法律沒(méi)有規(guī)定；第二，不違背公序良俗。不過(guò)，筆者注意到最高法院通過(guò)司法解釋?zhuān)矗骸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?，以下?jiǎn)稱(chēng)《合同法解釋二》）明確的合同法上所稱(chēng)的交易習(xí)慣與《民法典》第十條的規(guī)定在字面上并不一致。根據(jù)《合同法解釋二》第七條第一款的規(guī)定，合同法所稱(chēng)的交易習(xí)慣是指不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，或者當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。因而，《合同法解釋二》下構(gòu)成交易習(xí)慣的適法性條件則是：不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。《民法典》與《合同法解釋二》對(duì)交易習(xí)慣適法性條件表述的不同是否導(dǎo)致其含義存在實(shí)質(zhì)差異？筆者認(rèn)為：
首先，就兩者涉及法律規(guī)定的內(nèi)容而言，習(xí)慣所涉內(nèi)容如在法律中已有規(guī)定，當(dāng)兩者內(nèi)容實(shí)質(zhì)性一致時(shí)，即便法律規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定（對(duì)應(yīng)于法律規(guī)范類(lèi)型中的任意性規(guī)范），則相關(guān)內(nèi)容的適用應(yīng)屬于適用法律規(guī)定，而非適用交易習(xí)慣。當(dāng)兩者內(nèi)容存在實(shí)質(zhì)性沖突時(shí)，在《民法典》的規(guī)定中，只要屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定（對(duì)應(yīng)于法律規(guī)范類(lèi)型中的禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范），均構(gòu)成當(dāng)事人的義務(wù)內(nèi)容（措辭中一般包含“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等），糾紛處理時(shí)亦應(yīng)適用法律規(guī)定；如相互沖突的內(nèi)容屬于法律的非強(qiáng)制性規(guī)定（措辭中一般包含“可以”、“有權(quán)”等），在當(dāng)事人未合意排除適用交易習(xí)慣時(shí)，則糾紛處理時(shí)可以?xún)?yōu)先適用交易習(xí)慣；而根據(jù)《合同法解釋二》的規(guī)定，交易習(xí)慣均可優(yōu)先于法律的非強(qiáng)制性規(guī)定被適用。可見(jiàn)，《民法典》第十條與《合同法解釋二》第七條在交易習(xí)慣的適法性條件上“法律沒(méi)有規(guī)定”與“不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定” 雖然用詞不同，但其含義并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異。
其次，就有關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的情況而言，考慮到《民法典》中所稱(chēng)作為法律依據(jù)的“法律”一詞均為狹義，不包括行政法規(guī)（需要以法律和行政法規(guī)或者法規(guī)共同作為法律判別依據(jù)時(shí)，均表述為法律、行政法規(guī)，或者法律、法規(guī)），因此，在嚴(yán)格的文義解釋情形下，《民法典》未排除在行政法規(guī)等已有規(guī)定的情況下仍可以適用交易習(xí)慣，無(wú)論交易習(xí)慣的內(nèi)容與行政法規(guī)的規(guī)定是否沖突，亦無(wú)論行政法規(guī)的規(guī)定是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定。而根據(jù)《合同法解釋二》的規(guī)定，交易習(xí)慣亦不得與行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突，否則不能適用于糾紛處理；但是與行政法規(guī)的非強(qiáng)制性規(guī)定相沖突的交易習(xí)慣仍可適用于合同糾紛處理。由此可見(jiàn)，與《民法典》第十條相比，《合同法解釋二》第七條似乎擴(kuò)大化地排除了涉及行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)交易習(xí)慣的適用。然而，適用交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的民事法律行為有效為前提。根據(jù)《民法典》第一百三十五條有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定，違反行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外，亦即：被適用的交易習(xí)慣不得違反行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而對(duì)于行政法規(guī)中的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，一般不會(huì)導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效，因而交易習(xí)慣如違反行政法規(guī)中的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，通常并不無(wú)效。可見(jiàn)，與《民法典》第十條相比，《合同法解釋二》第七條雖然增加了“不違反行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”，但結(jié)合對(duì)《民法典》第一百三十五條第一款中“行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的理解，其并未實(shí)質(zhì)性突破《民法典》第十條的含義范圍。
最后，《合同法解釋二》第七條未規(guī)定對(duì)違背公序良俗的交易習(xí)慣的排除適用，與《民法典》第十條“適用交易習(xí)慣，不得不違背公序良俗”的規(guī)定不一致，也與《民法典》第一百五十三條第二款“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效”的規(guī)定不協(xié)調(diào)。
考慮到《民法典》第十條沿襲于《民法總則》第十條，而《合同法解釋二》施行時(shí)（二零零九年），《民法總則》尚未頒行（頒行時(shí)間二零一七年），當(dāng)時(shí)施行的《民法通則》和《合同法》均未規(guī)定適用交易習(xí)慣的限制條件。因而《合同法解釋二》第七條有助于司法適用中統(tǒng)一對(duì)于交易習(xí)慣的理解。然而，在《民法總則》二零一七年十月一日施行后，特別是《民法典》自二零二一年一月一日施行后，隨著《合同法》被廢止，《合同法解釋二》亦應(yīng)整體被廢止，而代之以有關(guān)《民法典》的新的司法解釋?！逗贤ń忉尪返谄邨l因與《民法典》第十條規(guī)定的含義存在上述差異，建議在《民法典》新的司法解釋中做相應(yīng)調(diào)整。
基于交易習(xí)慣具有零散、繁雜、不成文、不系統(tǒng)、非行業(yè)人士或者交易當(dāng)事人未必知曉等特點(diǎn)，難以苛刻地要求糾紛裁判者必須對(duì)其了解和熟悉。因此，《合同法解釋二》第七條第二款規(guī)定，對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。該規(guī)定表明，我國(guó)司法將交易習(xí)慣作為一般應(yīng)由當(dāng)事人舉證的客觀事實(shí)，而非訴訟參與者應(yīng)知的法律規(guī)則。
綜上，筆者認(rèn)為，交易糾紛的訴訟（仲裁）處理中，確認(rèn)一項(xiàng)可適用的交易習(xí)慣，須具備下列條件：
第一，當(dāng)事人已舉證證明在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘呓灰姿鶎兕I(lǐng)域、行業(yè)存在一項(xiàng)做法，且該做法為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道，或者存在一項(xiàng)當(dāng)事人雙方使用的做法；
第二，當(dāng)事人已舉證證明該項(xiàng)做法的存在并非個(gè)別的，偶發(fā)的，具有慣常性；
第三，該慣常性做法與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性；
第四，該慣常性做法針對(duì)系爭(zhēng)交易具有合理性；
第五，該慣常性做法不違背現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及公序良俗，且不屬于民法典規(guī)定的其他無(wú)效民事法律行為。
三、建設(shè)工程合同交易中適用交易習(xí)慣的法律規(guī)定
建設(shè)工程合同交易中適用交易習(xí)慣的法律規(guī)定集中于《民法典》中。經(jīng)筆者檢索，與建設(shè)工程相關(guān)的其他法律、行政法規(guī)中未見(jiàn)適用交易習(xí)慣的規(guī)定?！睹穹ǖ洹分械囊?guī)定可分為兩部分：普遍適用于一般合同交易的規(guī)定，集中在《民法典》總則編以及合同編通則分編；以及可參照適用于建設(shè)工程合同交易的合同編通則分編買(mǎi)賣(mài)合同章、借款合同章。
（一）普遍適用于一般合同交易的規(guī)定
《民法典》除前述第十條有關(guān)習(xí)慣（包括交易習(xí)慣和其他涉及民事法律后果的習(xí)慣）可補(bǔ)充適用于法律未作規(guī)定情形的一般規(guī)定之外，在涉及一般合同交易時(shí)還包括下列具體規(guī)定：
第一，交易習(xí)慣適用于合同締結(jié)。
1. 意思表示的形成（第一百四十條第二款：沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示）；
2. 意思表示的解釋?zhuān)ǖ谝话偎氖l第一款：有相對(duì)人的意思表示的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義。第二款：無(wú)相對(duì)人的意思表示的解釋?zhuān)荒芡耆心嘤谒褂玫脑~句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定行為人的真實(shí)意思）；
3. 承諾的作出（第四百八十條：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出；但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外）、承諾的生效（第四百八十四條：承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效）。
其中，意思表示的形成和解釋的規(guī)定，也適用于除合同行為之外的其他民事法律行為。
第二，交易習(xí)慣適用于合同履行。
1. 合同履行中的附隨義務(wù)（第五百零九條第二款:當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)）;
2. 已生效合同內(nèi)容的解釋、確定（第五百一十條：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定）；
3. 多標(biāo)的擇一債務(wù)履行的選擇權(quán)（第五百一十五條：標(biāo)的有多項(xiàng)而債務(wù)人只需履行其中一項(xiàng)的，債務(wù)人享有選擇權(quán)；但是，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外）；
4. 合同終止后的附隨義務(wù)（第五百五十八條??債權(quán)債務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信等原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)）。
由此可見(jiàn)，從合同締結(jié)的要約承諾、合同條款的解釋?zhuān)胶贤穆男幸约昂蠛贤x務(wù)，交易習(xí)慣具有在合同活動(dòng)全過(guò)程中補(bǔ)充適用的法律效力。
（二）可參照適用于建設(shè)工程合同交易的規(guī)定
根據(jù)《民法典》第六百四十六條的規(guī)定，法律對(duì)建設(shè)工程合同沒(méi)有規(guī)定的，可以參照適用買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規(guī)定。因此，建設(shè)工程合同的承包人向發(fā)包人交付建設(shè)工程承包成果時(shí)，依照民法典第八百零八條（建設(shè)工程合同章沒(méi)有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定）和第七百八十條（承攬人完成工作的，應(yīng)當(dāng)向定作人交付工作成果，并提交必要的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明）的規(guī)定，應(yīng)提交必要技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明。如果合同對(duì)于承包人應(yīng)提交文件的內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明，承包人仍應(yīng)當(dāng)參照適用《民法典》第五百九十九條（出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買(mǎi)受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料）的規(guī)定，依照交易習(xí)慣提交供發(fā)包人完成建設(shè)工程竣工備案驗(yàn)收的所需的應(yīng)由承包人提供的工程質(zhì)量過(guò)程檢驗(yàn)、隱蔽工程驗(yàn)收、建材設(shè)備生產(chǎn)施工安裝質(zhì)量驗(yàn)收、工程變更及其檢驗(yàn)、工程質(zhì)量事故處理等工程技術(shù)資料和工程保修文件等。
此外，在建設(shè)工程合同中，如果對(duì)工程價(jià)款遲延支付或者墊資及其利息約定不明產(chǎn)生糾紛，除司法解釋另有規(guī)定外，可以參照適用《民法典》借款合同章第六百八十條第三款的規(guī)定，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場(chǎng)利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒(méi)有利息。
四、交易習(xí)慣在建設(shè)工程合同糾紛處理中的適用現(xiàn)狀
筆者通過(guò)無(wú)訟案例庫(kù)（www.itslaw.com），以案由“建設(shè)工程合同糾紛”、搜索詞“慣例”、文書(shū)性質(zhì)“判決”、法院層級(jí)“最高人民法院”+“高級(jí)人民法院”，審級(jí)“二審”+“再審”進(jìn)行檢索（檢索日期：2020年11月15日），獲得生效判決文書(shū)67份，其中符合本文寫(xiě)作目的的判決書(shū)45份。在該45份判決中，最高法院和高級(jí)法院兩級(jí)法院適用交易習(xí)慣進(jìn)行說(shuō)理論證的判決書(shū)18份（其中13份為法院主動(dòng)適用，5份為分析當(dāng)事人適用交易習(xí)慣的主張是否成立）；當(dāng)事人一方要求適用而法院判決說(shuō)理未涉及交易習(xí)慣的判決書(shū)27份。
上述45份生效判決中對(duì)于交易習(xí)慣的適用可歸納成下列主要情形：
第一，以合同內(nèi)容文義結(jié)合交易習(xí)慣確定合同系爭(zhēng)內(nèi)容含義。如最高法院（2014）民一終字第181號(hào)、（2001）民一終字第33號(hào)、甘肅高院（2016）甘民終374號(hào)判決。
第二，以交易習(xí)慣否定當(dāng)事人證據(jù)的真實(shí)性、主張或者抗辯的合理性。如四川高院（2019）川民再590號(hào)、（2016）川民終493號(hào)、江蘇高院（2017）蘇民再89號(hào)判決。
第三，以交易習(xí)慣結(jié)合當(dāng)事人的履行行為或者其他事實(shí)，加強(qiáng)當(dāng)事人證據(jù)真實(shí)性論證。如山東高院（2017）魯民終1642號(hào)、廣東高院（2013）粵高法民終字第42號(hào)判決。
第四，以交易習(xí)慣推定合同性質(zhì)、合同約定之外的當(dāng)事人的權(quán)利或義務(wù)內(nèi)容。如湖北高院（2018）鄂民終226號(hào)、（2015）鄂民監(jiān)二再終字第00073號(hào)、內(nèi)蒙古高院（2016）內(nèi)民再59號(hào)、浙江高院（2010）浙民終字第25號(hào)、上海高院（2009）滬高民一（民）終字第53號(hào)判決。
第五，以交易習(xí)慣結(jié)合當(dāng)事人行為認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利行使或義務(wù)履行的時(shí)間。如背景高院（2019）京民終1470號(hào)、云南高院（2013）云高民一終字第169號(hào)、浙江高院（2010）浙民再字第64號(hào)判決。
（未完待續(xù)）
[1]樊濤：我國(guó)民商事司法中的交易習(xí)慣，法律適用，2014年第2期。
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