摘要：有限責任公司公司成立前股東簽訂的設(shè)立公司股東協(xié)議具有合同的法律性質(zhì),雖然公司成立后股東簽署了的公司章程，但股東協(xié)議拘束締約人,公司章程拘束公司全體股東以及董事、監(jiān)事等。公司成立之后,股東協(xié)議并不當然被公司章程所取代,在沒有被修改、變更、解除之前,股東協(xié)議的效力并不因公司的成立而自然終止。
一、問題由來
陳某與趙某于2014年2月23日簽訂《合作協(xié)議書》一份，約定雙方共同出資合作建立生產(chǎn)肉松餅系列產(chǎn)品生產(chǎn)工廠，雙方約定，在合作投資生產(chǎn)過程中，任何一方不得再投資生產(chǎn)完全同類的食品工廠，如一方違約，應(yīng)賠償守約方人民幣15萬元。協(xié)議簽訂后，雙方根據(jù)協(xié)議約定進行投資、生產(chǎn)。2014年9月18日，雙方將投資的工廠向工商部門申請工商登記，成立A公司，經(jīng)營范圍為制造、銷售糕點、面包。2014年11月7日，陳某向工商部門申請設(shè)立B公司，經(jīng)營范圍為糕點加工。2015年6月，趙某發(fā)現(xiàn)陳某擅自設(shè)立B公司后，向法院提起訴訟，要求陳某支付違約金人民幣15萬元，一審法院審理后認為，陳、趙雙方簽訂的協(xié)議書合法有效，陳某的行為違反了協(xié)議的約定，因此判令陳某向趙某支付違約金人民幣15萬元。陳某不服該判決，提起上訴，二審法院認為，一審法院認定事實不清，將案件發(fā)回一審法院重審。重審后，趙某增加訴訟請求，要求陳某除支付違約金15萬元外，還應(yīng)承擔A公司因陳某違約造成的經(jīng)濟損失合計9萬元。一審法院經(jīng)審理認為，陳、趙已根據(jù)《合作協(xié)議書》成立A公司，陳某又成立B公司經(jīng)營與A公司同類產(chǎn)品，違反了法律規(guī)定，應(yīng)賠償A公司經(jīng)濟損失，但趙某未能證明已向公司監(jiān)事書面請求提起訴訟，亦未能證明不立即起訴將會使公司利益受到難以彌補的損害，無權(quán)以自己的名義直接提起訴訟，故駁回趙某的起訴。
筆者介入該案件后認為，趙某與陳某簽訂的《合作協(xié)議書》未經(jīng)修改、變更或解除，雙方也未約定該協(xié)議因為成立公司而失效，雙方簽訂的《合作協(xié)議書》仍合法有效，對雙方具有約束力。趙某第一個訴訟請求系根據(jù)雙方簽訂的《合作協(xié)議書》提起，陳某行為違反該協(xié)議約定，應(yīng)當承擔違約責任，該項訴訟請求應(yīng)當?shù)玫街С?，故建議提起上訴，目前案件二審正在審理中。
二、公司成立前股東簽訂的合作協(xié)議的法律性質(zhì)
有限責任公司股東在公司成立前或成立后對某些事項簽訂協(xié)議普遍存在，公司成立前股東簽訂的協(xié)議，一般稱為發(fā)起人協(xié)議、認股協(xié)議、公司設(shè)立協(xié)議、投資協(xié)議、合作協(xié)議等，本文對上述協(xié)議統(tǒng)一稱為“股東協(xié)議”。公司成立前股東簽訂的股東協(xié)議，是在公司設(shè)立階段由設(shè)立人相互之間就公司設(shè)立的有關(guān)事項以及設(shè)立人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所達成的協(xié)議。通說認為，設(shè)立協(xié)議是一種合伙契約。梳理一下，筆者認為公司成立前股東簽訂的股東協(xié)議具有以下法律性質(zhì)。
1、股東協(xié)議在本質(zhì)上是一種合同。
共同法律行為，又稱為協(xié)議行為，是基于兩個或兩個以上共同的意思表示一致而成立的法律行為，例如，設(shè)立公司的章程行為、合伙合同。由于公司成立前簽訂的股東協(xié)議具有合伙契約的性質(zhì)，從這個角度來看，有人認為，公司成立前股東簽訂的股東協(xié)議是一種共同法律行為。
合同或協(xié)議，是平等的當事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文書。合同作為一種民事法律行為，是當事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，是兩個以上的意思表示相一致的協(xié)議。 根據(jù)《民法通則》第85條規(guī)定，合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護?！逗贤ā?span>第2條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
在公司成立前，股東關(guān)系類似于合伙關(guān)系，股東協(xié)議類似于合伙協(xié)議，但只能說二者之間有共同點，二者并不完全相同。股東協(xié)議與合伙協(xié)議一般具有關(guān)于雙方出資、股份比例、經(jīng)營范圍、管理架構(gòu)、表決等章程性的內(nèi)容，但股東協(xié)議同樣具有設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。因此，筆者認為，公司成立前股東簽訂的股東協(xié)議，應(yīng)是一種雙方法律行為，雙方法律行為的典型形式是合同，股東協(xié)議在本質(zhì)上是合同，應(yīng)受《合同法》的調(diào)整。
2、股東協(xié)議是作為平等主體股東之間的合同。
民事主體是一個特定的法律范疇，是指依照法律規(guī)定能夠參與民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人。作為民事法律關(guān)系的主體，必須具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。
因此，結(jié)合《合同法》規(guī)定，公司成立前簽訂的股東協(xié)議的股東應(yīng)當是平等主體，同時，簽訂協(xié)議的股東應(yīng)當具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。具體來講，公司成立前簽訂股東協(xié)議的自然人應(yīng)具有完全行為能力。雖然《公司法》并未對自然人作為股東的行為能力做出明確要求，但是，按照《民法通則》的基本規(guī)定，自然人作為公司股東應(yīng)當具備完全行為能力，才能有效地進行相關(guān)投資協(xié)議的簽訂、章程的簽署、出資的繳納等法律行為。同時，簽訂股東協(xié)議法人應(yīng)是可以從事營利性活動的法人。
3、股東協(xié)議是股東就共同經(jīng)營事項設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。
股東在公司成立前簽訂的股東協(xié)議是在股東就共同經(jīng)營事項協(xié)商一致而簽訂的協(xié)議。在股東協(xié)議中，共同投資者可以就公司成立事宜設(shè)立包括出資比例及方式、分紅、分工管理等民事權(quán)利義務(wù)，同時也約定共同投資者（股東）在公司設(shè)立及公司成立后可能發(fā)生的違約情形，以及對違約行為進行制裁等約束性內(nèi)容。
股東協(xié)議作為當事人共同意思表達一致的合同，其目的在于約定公司成立事宜、確定公司內(nèi)部經(jīng)營管理與股東之間的經(jīng)濟利益和控制權(quán)的分配等關(guān)系，本質(zhì)上是反映交易關(guān)系的。但是，股東協(xié)議又不是一般的合同，而是股東之間就共同經(jīng)營等有關(guān)事項的交易關(guān)系，它是游離于《公司法》并要受到《公司法》制約的協(xié)議。換言之，股東協(xié)議是股東之間合同自由原則下的協(xié)議，同時也是《公司法》基本政策和基本制度框架下股東就共同經(jīng)營事項設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。
三、公司設(shè)立前股東協(xié)議的法律效力
1、公司設(shè)立前簽訂的股東協(xié)議并不因公司的成立而自然失效，除非簽約的主體對合同失效作出特別的約定。
“法無禁止即自由”，平等民事主體之間契約自由，股東協(xié)議本質(zhì)上屬于合同，只要不違反法律的強制性規(guī)定，股東協(xié)議均合法有效。由于股東協(xié)議的簽訂涉及到股東或者共同投資者利益的協(xié)調(diào)，對于經(jīng)濟秩序的形成起著不可忽視的作用，因此其必須遵守《合同法》的相關(guān)規(guī)定，這也是由股東協(xié)議的合同本質(zhì)及其潛在的對經(jīng)濟、社會的重要性所決定的。其次，公司成立前簽訂的股東協(xié)議目的是共同經(jīng)營及為設(shè)立公司作前期的準備，股東協(xié)議應(yīng)當遵守《公司法》的規(guī)定。
有人認為“合同履行是合同終止的基本原因，公司的設(shè)立過程就是履行設(shè)立協(xié)議的過程，公司的成立就是履行設(shè)立協(xié)議的結(jié)果，并標志著公司設(shè)立過程的結(jié)束和設(shè)立協(xié)議的終止。公司成立時，設(shè)立協(xié)議可能已全部履行，但也可能是部分履行，有些條款，特別是關(guān)于公司成立之后的法律事項，如關(guān)于公司合并、分立、解散、清算等事項的約定尚不可能履行，但由于這些事項作為公司組織自身的法律關(guān)系已轉(zhuǎn)成公司法規(guī)范的對象，或成為公司章程規(guī)定的內(nèi)容，因而設(shè)立協(xié)議中未履行的條款也同樣終止。需要指出，如果對于相同的法律事項，設(shè)立協(xié)議與公司章程有不同的規(guī)定，無疑設(shè)立協(xié)議應(yīng)讓位于公司章程，自然失效。如果設(shè)立協(xié)議中有公司章程未涉及但又屬公司存續(xù)或解散之后可能會遇到的事項，相應(yīng)的條款可繼續(xù)有效，但效力只應(yīng)限于簽約的發(fā)起人”。該觀點是當前公司法學(xué)界的主流觀點。
上述觀點前半部認為公司成立前簽訂的股東協(xié)議經(jīng)設(shè)立公司即為履行完畢，因此合同終止；該觀點后半部又認為，設(shè)立協(xié)議中有公司章程未涉及但又屬公司存續(xù)或解散之后可能會遇到的事項，相應(yīng)的條款可繼續(xù)有效，但效力只應(yīng)限于簽約的發(fā)起人。筆者同意該觀點。
具體到本文引用的案例中，《合作協(xié)議書》系由雙方當事人簽訂，雖后來依據(jù)協(xié)議成立公司，但該協(xié)議書中約定的部分內(nèi)容超出了公司《章程》的范圍，又不違反法律的強制性規(guī)定，屬于當事人意思自治范圍，并不因為公司的成立而自然終止，應(yīng)當合法有效，對簽約人具有約束力。
2、股東協(xié)議僅對簽約的股東有效。
如上所述，股東協(xié)議實質(zhì)上是股東間簽訂的合同，因此原則上應(yīng)當具有債權(quán)效力，拘束簽訂股東協(xié)議的當事人。如果有一方違反股東協(xié)議，其他合同方有權(quán)向該違約方請求違約的損害賠償。當然，在公司設(shè)立過程中，可能存在新的股東加入，如果股東協(xié)議并非由全體股東簽訂，根據(jù)合同的相對性原則，股東協(xié)議原則上對于未簽訂的股東不發(fā)生法律效力。
3、股東協(xié)議具有合同的法律性質(zhì)，公司章程是公司的基本文件，公司成立后，公司章程并不當然地取代股東協(xié)議，股東協(xié)議仍然有效。
從法律性質(zhì)上來講，股東協(xié)議是在公司設(shè)立階段由設(shè)立人相互之間就公司設(shè)立的有關(guān)事項以及設(shè)立人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所達成的協(xié)議，股東協(xié)議具有合同的法律性質(zhì)。公司章程是公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營管理制度等重大事項的基本文件，也是公司必備的規(guī)定公司組織及活動基本規(guī)則的書面文件。公司章程是股東共同一致的意思表示，載明了公司組織和活動的基本準則，是公司的憲章。
從法律效力而言，共同投資者在公司成立前以設(shè)立公司為目的所簽訂的股東協(xié)議是合同行為，根據(jù)合同相對性原則，其只約束簽訂該協(xié)議的投資者（股東），調(diào)整的是投資者之間的內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系；效力時間上，股東協(xié)議的效力貫穿于公司設(shè)立的整個過程，公司的成立并不預(yù)示著股東協(xié)議就此終止。公司章程調(diào)整的是股東之間、股東和公司之間、公司高管的法律關(guān)系；公司章程的效力從公司成立后直至公司注銷時終止，即公司存續(xù)的整個過程。
從內(nèi)容而言，股東協(xié)議與公司章程內(nèi)容也不完全一致，公司成立前簽訂的股東協(xié)議是股東為共同投資成立公司約定的事項，即包括股東出資、分工、費用墊付、設(shè)立前交易行為、公司成立前的事項，也包括未來公司治理結(jié)構(gòu)、公司經(jīng)營過程中股東違約等公司本體事項，還包括公司不成立時的后果分擔等內(nèi)容事項。公司章程主要規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營管理制度等重大事項。在客觀上，股東協(xié)議內(nèi)容必然寬泛于公司章程規(guī)范的內(nèi)容。
比較股東協(xié)議與公司章程存在的上述不同點，也可以從另一個角度得出結(jié)論，即公司成立后，公司章程并不能當然地取代股東協(xié)議，股東協(xié)議對簽約人仍然具有法律效力，各簽約人仍應(yīng)當遵守股東協(xié)議的約定。
結(jié)論：公司成立前股東簽訂的股東協(xié)議，即使因股東根據(jù)該協(xié)議進行了公司登記，股東協(xié)議得到履行，若簽約方并未約定協(xié)議在公司成立后失效，或該協(xié)議被修改、變更、解除，股東協(xié)議并不當然失效或終止。如果對于相同的法律事項，股東協(xié)議與公司章程存在不同的約定，股東協(xié)議的該部分內(nèi)容應(yīng)讓位于公司章程，自然失效；如果股東協(xié)議中有公司章程未涉及的，但又屬公司存續(xù)經(jīng)營過程中或解散之后可能會遇到的事項，相應(yīng)的條款繼續(xù)有效，但效力只應(yīng)限于簽約的股東，各簽約股東仍應(yīng)遵守該協(xié)議的約定。
法官的觀點：本文所引用的案例在本文寫完后的2017年12月4日作出判決，法官認為，陳某與趙某于簽訂《合作協(xié)議書》，約定，在合作投資生產(chǎn)過程中，任何一方不得再投資生產(chǎn)完全同類的食品工廠，否則違約方賠償對方15萬元，趙某可就陳某另行投資開辦食品廠的行為根據(jù)《合作協(xié)議書》的約定向法院起訴。故法官觀點與筆者相同，即：公司成立之后,股東協(xié)議并不當然被公司章程所取代,在沒有被修改、變更、解除之前,股東協(xié)議仍然對股東具有約束力。
注：本文僅代表作者本人觀點，不代表北京中銀（泉州）律師事務(wù)所觀點。
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