來源：《刑事審判參考》128輯
指導(dǎo)案例［第1421號］何上候等人詐騙案——利用傳銷性質(zhì)組織實施網(wǎng)絡(luò)交友詐騙的犯罪數(shù)額如何認定
一、基本案情
被告人何上候，男，1998年××月××日出生。2018年9月7日被逮捕。
被告人劉丹丹，女，1998年××月××日出生。2018年9月7日被逮捕。
被告人胡向平，男，1991年××月××日出生。2018年12月8日被取保候?qū)彙?/span>
（其他被告人情況略）
浙江省樂清市人民檢察院指控被告人何上候、楊傳向、徐婭、孫鵬、唐關(guān)先、李艷、陶有昌、普玉蓉、吳邦玉、趙永春、趙嘉明、李慶楠、聶章港、劉丹丹、胡向平、鄔仕凱、邱學云、曾付豪、敖成凱、何瑞迪、于洪軍犯詐騙罪，向樂清市人民法院提起公訴。
（非法拘禁罪的指控、事實及判決略）
樂清市人民法院經(jīng)審理查明：2015年至2018年期間，被告人何上候、楊傳向、徐婭、于洪軍、孫鵬、唐關(guān)先、李艷、陶有昌、普玉蓉、吳邦玉、趙永春、趙嘉明、李慶楠、聶章港、劉丹丹、胡向平、鄔仕凱，邱學云、曾付豪、敖成凱、何瑞迪等人先后加入“廣東姬珮詩化妝品有限公司”，該公司實行統(tǒng)一管理、集體吃住，分工明確，公司并無工商注冊和生產(chǎn)、銷售化妝品，通過拉人繳納2900元會費的模式及網(wǎng)絡(luò)聊天交友詐騙的方式運作。該公司組織嚴密，在江西省宜春市設(shè)立多個窩點，每個窩點大概20余名業(yè)務(wù)員，公司分總經(jīng)理、經(jīng)理、網(wǎng)上大主任、主任、主管、業(yè)務(wù)員等級別。被公安機關(guān)查獲時，何上候是江西省宜春市袁州區(qū)東風大街202號3-501室窩點主任，楊傳向、徐婭是江西省宜春市袁州區(qū)明月北路天福樓2棟2單元602室窩點主任，孫鵬為主管，其余被告人均為業(yè)務(wù)員。在生活上，該公司安排窩點主任負責業(yè)務(wù)員的生活飲食起居，由公司購買生活必備用品。公司規(guī)定每個業(yè)務(wù)員需要每日上交7元伙食費，伙食費從詐騙所得中扣除。在業(yè)務(wù)上，成員加入公司后，公司對成員進行上課培訓(xùn)，傳授詐騙方法，員工以傳幫教的方式相互研究、學習詐騙手段。公司規(guī)定成員必須使用微信、QQ等通訊軟件與網(wǎng)友通過聊天交友的方式騙取信任，業(yè)務(wù)員之間互相配合冒充不同角色，以毀壞別人物品、生病需要治療等各種“劇本”，索要話費、路費、生活費、醫(yī)療費等各種理由騙取網(wǎng)友錢財。每個業(yè)務(wù)員詐騙的錢財通過主任上交公司，用于維持公司正常運作。為逃避工商部門、公安部門的打擊，公司內(nèi)部大部分成員使用假名字，成員頻繁更換窩點及詐騙使用的手機、微信、QQ。
被告人何上候從2015年9月24日加入詐騙集團，2018年三四月升為主任，其參與期間集團詐騙總金額至少281157.67元，擔任主任期間集團詐騙總金額至少226761.24元。楊傳向從2016年7月加入詐騙集團，2017年一二月份升為主任，其參與期間集團詐騙總金額至少281157.67元。徐婭從2017年11月加入詐騙集團，2018年2月升為主任，其參與期間集團詐騙總金額至少249656.34元，其擔任主任期間集團詐騙總金額至少240003.83元。于洪軍從2017年7月25日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少262717.55元。孫鵬從2016年7月7日加入詐騙集團，2017年10月升為主管，協(xié)助主任管理窩點事務(wù)，其參與期間集團詐騙總金額至少281157.67元。唐關(guān)先從2016年4月加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少281157.67元（其中2017年10月之前集團詐騙總金額21900余元）。李艷從2017年5月加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少272230.47 元：陶有昌從2017年3月加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少27947.61元。普玉蓉從2016年6月7日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少281157.67元。吳邦玉從2017年7月加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少26297.76 元。趙永春從2017年6月加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少267761.76元。趙嘉明從2017年9月26日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少25868.31元。李慶楠從2017 年9月20日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙金額至少259378 31元。聶章港從2018年4 月18日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少187876.02 元，劉丹丹從2018年6月24日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少108044.38.元，胡向平從2017年10月加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少257652.07元，鄔仕凱從 2017年12月25日加入犯罪集團，其參與期間集團詐騙總金額至少240590.56元。邱學云從2017年9月7日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少259863.35 元，曾付襲從2018年2月9日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少230613.14元。敖成凱從 2018 年2月19日加入詐騙集團，其參與期間集團詐騙總金額至少229086.15元。何瑞迪從2018 年6月13日加入詐騙集團、其參與期間集團作編總金額至少137710.38 元。另查明，案件審理期間，于洪軍退贓1661元，胡向平退贓 1300元，邱學云退贓73.38元，曾付豪退贓682.18元，敖成凱退贓614.92元，何瑞迪退贓1287.85元。
樂清市人民法院認為，被告人何上候、楊傳向、徐婭、于洪軍、孫鵬、唐關(guān)先、李艷、陶有昌、普玉蓉、吳邦玉、趙永春、趙嘉明、李慶楠、聶章港、劉丹丹、胡向平、鄔仕凱、邱學云、曾付豪、敖成凱、何瑞迪以非法占有為目的，通過網(wǎng)絡(luò)移動通信工具，虛構(gòu)事實，騙取他人財物，數(shù)額巨大，行為均已構(gòu)成詐騙罪。本案各被告人伙同他人為共同實施犯罪組成較為固定的犯罪組織，系犯罪集團。綜合本案犯罪事實、情節(jié)、危害后果及被告人認罪悔罪表現(xiàn)，依照刑法第二百六十六條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款及第三款、第七十三條第二款及第三款、第七十六條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人何上候犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一萬六千元；
二、被告人劉丹丹犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣四千元；
三、被告人胡向平犯詐騙罪，判處有期徒刑一年八個月，緩刑二年，并處罰金人民幣六千元。
（其他被告人判決情況略）
宣判后，被告人未上訴，檢察機關(guān)未抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
各被告人實施詐騙犯罪的數(shù)額應(yīng)當如何認定？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對各被告人實施網(wǎng)絡(luò)交友詐騙的行為構(gòu)成刑法上的詐騙罪并無異議，但對影響各被告人定罪及刑事責任問題的犯罪數(shù)額如何認定存在不同意見：一種觀點認為，應(yīng)以被告人參與或獨立作案的數(shù)額認定；另一種觀點認為，應(yīng)以被告人參與期間團伙總體的犯罪數(shù)額作為其個人的犯罪數(shù)額。我們同意第二種觀點。具體分析如下：
（一）本案屬于集團犯罪
刑法第二十六條第二款規(guī)定，三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。集團犯罪是指由犯罪集團實施的犯罪。不同犯罪集團相關(guān)特征的顯性程度有所不同，具體可以從組織性、人員數(shù)量、犯罪手段以及團伙意志等方面對集團犯罪進行分析。
就本案而言，集團犯罪的特征較為明顯。（1）組織性方面，該團伙分總經(jīng)理、經(jīng)理、網(wǎng)上大主任、主任、主管、業(yè)務(wù)員等級別，業(yè)務(wù)員的業(yè)務(wù)由主管進行管理，生活由窩點主任負責，并統(tǒng)一購買生活必備用品，對入伙成員收繳其個人手機、身份證、銀行卡，發(fā)放作案用手機，為新入伙成員進行詐騙方法的學習培訓(xùn)，俗稱“開上線會”，安排3至4人一組，通過組內(nèi)員工傳幫教方式互相研究、學習詐騙方法，對新人伙但不愿意入伙的人員，安排專門人員24小時跟隨，迫使其交納入伙費等。（2）人員數(shù)量方面，該團伙在江西省宜春市設(shè)有數(shù)十個窩點，每個窩點約20個業(yè)務(wù)員。本案的辦理中，偵查機關(guān)一次性抓獲了60余名犯罪嫌疑人。（3）犯罪手段方面，該團伙的犯罪手段表現(xiàn)為騙人入伙和交友詐騙兩個階段，騙人入伙主要采取介紹工作等方式，將人騙至窩點，強迫收取2900元入伙費；交友詐騙主要通過冒充異性獲取被害人信任，與被害人交友，繼而索要話費、路費、生活費、救濟費等。（4）團伙意志方面，該團伙犯罪意志集中，犯罪目的明確、穩(wěn)定，就是通過傳銷和交友兩種方式騙取錢財。
綜合以上特征，可以明顯看出，本案主要犯罪分子通過公司化運作，招募并控制多人，以傳銷和交友詐騙兩套手段，形成了與實施犯罪相關(guān)的嚴格、成熟的規(guī)程，符合集團犯罪的特征。
（二）集團成員犯罪數(shù)額的確定
1.本案犯罪集團成員的犯罪行為存在一定程度的交叉，傳統(tǒng)的犯罪數(shù)額認定方式適用起來較為困難
實踐中，犯罪集團成員的作案方式五花八門。常見的有統(tǒng)合分工式作案、流水線式作案、幫派式作案等。統(tǒng)合分工式作案比如電商代運營合同詐騙案件，集團內(nèi)部分廣告部、銷售部、售后部等部門，這些部門互相分工，共同實施合同詐騙行為。流水線式作案如招聘詐騙案，犯罪嫌疑人通過通訊軟件組織形成詐騙集團，由“外宣”發(fā)布虛假兼職招聘信息，通過“客服”以話術(shù)詐騙受害人，讓受害人交納會員費、入職費等費用，再通過“后臺組”以培訓(xùn)費、退培訓(xùn)費押金等名義繼續(xù)實施詐騙。幫派式作案主要存在于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織類的犯罪中。
本案中，犯罪集團成員的作案方式是一種交叉組合兼獨立的作案方式。一開始集團成員之間采取的是組合兼獨立的方式作案。3至4人組成一個小組，小組成員既獨立實施交友詐騙，騙取網(wǎng)友的錢財，又按照“劇本”“打技巧”共同實施交友詐騙，在“打技巧”時，偶爾會讓小組外的成員幫忙扮演角色。后犯罪集團為逃避打擊，升級了作案手段，采取了交叉組合兼獨立的作案方式。仍然是3至4人組成一個小組實施詐騙，不同的是，小組成員經(jīng)常流動，從一個窩點變換到另一個窩點，同時經(jīng)常更換作案人員作案用的手機或手機微信賬號，小組成員之間也經(jīng)常進行人員變換。這種情形給司法機關(guān)認定某一被告人直接實施的犯罪數(shù)額帶來了極大的困難。由于部分被告人有變換窩點情況，不能按照窩點認定犯罪數(shù)額；由于被告人之間交叉使用手機或微信賬號，也不能根據(jù)手機賬號對應(yīng)被告人作案數(shù)額；由于被告人既有獨立實施交友詐騙，也有組合實施交友詐騙，也不能籠統(tǒng)地對被告人分區(qū)按小組認定犯罪數(shù)額。以上犯罪數(shù)額的認定困難，使得司法實踐亟須一種既符合刑法理論和法律規(guī)定，又相對而言具備可操作性的犯罪數(shù)額認定方式。
2.通過確立集團犯罪的成員均構(gòu)成犯罪的基本原則，將成員參與期間集團的犯罪數(shù)額作為認定成員犯罪數(shù)額的基礎(chǔ)
一般團伙犯罪具有臨時性、組織松散性特征，如聚眾斗毆罪與聚眾擾亂公共場所秩序罪，犯罪嫌疑人之間雖然結(jié)伙，有的還進行了一定的組織預(yù)謀，但是該類犯罪總體上能夠以主、從犯的共同犯罪原理予以認定。而集團犯罪是在集團首腦領(lǐng)導(dǎo)下，基于類似公司制或幫會制的規(guī)章制度，為了明確的犯罪目的，聚攏一幫犯罪人員，按照專業(yè)的分工實施犯罪。隨著集團犯罪案件的多發(fā)，尤其是網(wǎng)絡(luò)集團犯罪案件的劇增，有必要重視集團成員之間有機統(tǒng)一體、共同體特征。從犯罪構(gòu)成的角度而言，集團犯罪的成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪。同樣，在認定集團成員具體的刑事責任時，尤其是犯罪客觀方面的犯罪數(shù)額時，也應(yīng)將整個犯罪集團視為一個整體，逐一查實受整個犯罪集團詐騙的被害人情況及被騙財產(chǎn)數(shù)額，以此作為集團構(gòu)成犯罪的依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，再認定各被告人在集團犯罪中的主犯、從犯地位，對各個被告人進行量刑上的個別評價。
本案中，各被告人的行為均屬于集團犯罪的一部分，各被告人均直接實施對被害人的詐騙行為，可以將集團犯罪數(shù)額作為認定各被告人的犯罪數(shù)額。由于不同被告人加入集團的時間不同，故應(yīng)以各被告人加入集團的時間作為起算點，分別計算各被告人加入集團后集團總的犯罪數(shù)額。對于中途退出的普通集團成員，原則上犯罪數(shù)額計算至其退出時點，因為后續(xù)集團的犯罪與其參與行為無刑法上的因果關(guān)系，對于中途退出的集團骨干成員，因為骨干成員的參與行為，其危害后果能夠繼續(xù)延伸，故除非其采取措施盡力消除其行為對犯罪集團的影響和作用，如及時向公安機關(guān)報警等，否則犯罪數(shù)額不計算至其退出時點。
同時，為解決個別參與人員參與時間較短、犯罪數(shù)額畸高的問題，在司法實踐中應(yīng)當注意以下兩點：一是貫徹寬嚴相濟的刑事政策，對于參與時間明顯較短的，我們認為其產(chǎn)生犯罪的主觀故意尚未形成，一般不認定犯罪。比如本案中的參與人員大多是被以介紹工作等借口騙至犯罪集團之中，一開始主觀上對進行交友詐騙持反對態(tài)度，甚至個別人員反對的意愿十分強烈，在獲得一定的機會之后，便逃離了犯罪集團。因此，在認定參與人員均構(gòu)成犯罪的時候，應(yīng)排除參與時間較短，主觀故意尚不明確的參與人員。二是注意結(jié)合參與人員直接實施詐騙行為進行評價。對于未直接實施詐騙（如“公司”行政人員），或直接實施詐騙數(shù)額較小、行為較少的參與人員，應(yīng)當認定為從犯，對其從輕、減輕或者免除處罰。
（撰稿：浙江省樂清市人民檢察院胡公樞；審編：最高人民法院刑二庭韓維中）
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