《民法典（草案）》侵權(quán)責任編第1254條規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償?！薄拔飿I(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人應當采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權(quán)責任。”“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，有關(guān)機關(guān)應當依法及時調(diào)查，查清責任人?！边@一對建筑物拋擲物、墜落物損害責任的規(guī)定，與《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定相比，有了重大改變，是確定高空拋擲物損害責任的新規(guī)則?！睹穹ǖ洌ú莅福非謾?quán)責任編為何對此作重大修改，其中包含的內(nèi)容是什么，在實踐中應當怎樣適用，本文提出筆者的研究結(jié)論。
一
《侵權(quán)責任法》第87條為什么要規(guī)定高空拋擲物損害責任
在以往的民法規(guī)范和司法解釋中，沒有規(guī)定過高空拋擲物損害責任規(guī)則。不僅《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定中沒有規(guī)定這種特殊侵權(quán)責任，而且在以后的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》以及其他司法解釋中，也沒有關(guān)于高空拋擲物損害責任的規(guī)定。
直到在社會生活中出現(xiàn)了這種糾紛，成為司法實踐的案例，才使學者和法官對這種侵權(quán)行為類型開始重視。2000年5月10日凌晨1時許，重慶居民郝躍步行至學田灣正街65號、67號樓下時，被一個從樓上扔下來、至今找不到物主的煙灰缸將頭部砸傷。由于查不到真正的加害人，受害人的代理人向法院起訴，法院在一片爭議聲中判決樓上居住的有可能實施該種行為的22家住戶連帶賠償17萬多元。這個案例引起全國民法學者和法官的關(guān)注，也引起社會的關(guān)注。隨后，濟南發(fā)生建筑物中拋出菜板子致死受害人的案件，全樓56戶居民全部被列成被告起訴，一審法院參照煙灰缸案的做法，判決全體居民承擔連帶賠償責任，二審法院駁回了原告的訴訟請求，理由是加害人不明。
這樣的高空拋擲物損害責任糾紛案件引起了民法學者的興趣，綜合起來，主要的觀點有三：一是支持重慶法院判決的做法，主張應當規(guī)定承擔連帶責任的規(guī)則；二是反對重慶法院的判法，支持濟南中級法院的判決；三是采取折中態(tài)度，應當由有可能造成損害的人予以適當補償。
立法機關(guān)對這一特殊侵權(quán)責任類型表現(xiàn)了很高的熱情。在2002年審議的《民法（草案）》第56條規(guī)定：“從建筑物中拋擲的物品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害，不能確定具體的侵權(quán)人的，由建筑物的全體使用人承擔侵權(quán)責任，但使用人能夠證明自己不是具體侵權(quán)人的除外?！边@個條文的內(nèi)容與重慶煙灰缸案的裁判結(jié)果有所區(qū)別，但是，在基本思路上相差不多。盡管這不是正式的法律規(guī)定，而且這個草案經(jīng)過人大常委會的一次審議后便重新開始制定民法單行法，但是這個規(guī)定的影響卻是巨大的。
與之相反，最高人民法院對這種典型案例并沒有太大的興趣。在第一個案例發(fā)生時，最高人民法院正在起草《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對這樣的案例究竟應當適用何種規(guī)則處理，毫無疑問地擺在司法解釋起草者的面前。但是，在2003年頒布、2004年5月1日實施的這部司法解釋中，卻沒有規(guī)定這類案件的法律適用規(guī)則，而另一個備受關(guān)注的上海銀河賓館案件所反映出來的違反安全保障義務損害責任的法律適用規(guī)則，卻醒目地規(guī)定在該司法解釋的第6條，排在該司法解釋規(guī)定特殊侵權(quán)責任法律適用規(guī)則的第一條，及時統(tǒng)一了對這類案件的法律適用規(guī)則。兩相對照，可以明顯地看出，最高人民法院顯然對重慶煙灰缸案的法律適用規(guī)則沒有把握，不愿意、也不想在這部司法解釋中作出統(tǒng)一的裁判規(guī)則。
在學者專家起草的侵權(quán)責任法建議稿中，大體上都對這個情形作了規(guī)定。例如：王利明教授主編的《中國民法典草案建議稿》第1973條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品致人損害，拋擲人承擔民事責任?！薄安荒艽_定誰為拋擲人的，由建筑物的所有人或者全體使用人承擔民事責任。但能夠證明沒有拋擲該物品的人不承擔責任?！绷夯坌侵骶幍摹吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿》沒有對這種侵權(quán)行為類型作出規(guī)定。筆者主持的《中華人民共和國侵權(quán)責任法草案建議稿》第97條只規(guī)定了懸掛物、墜落物損害責任，沒有設計拋擲物損害責任的規(guī)則。
在接下來的制定《侵權(quán)責任法》的過程中，立法機關(guān)對這種侵權(quán)責任類型仍然表現(xiàn)了很高的熱情，在每一次的審議稿中都有規(guī)定?；貞洝肚謾?quán)責任法》起草過程，每到立法專家研討會討論這個規(guī)則時，都有尖銳對立的意見進行激烈爭論，主要的意見集中在三種觀點上。一是王利明教授的意見，他認為這個規(guī)則的基本內(nèi)容是好的，是可以采納的。二是張新寶教授的意見，他認為這樣的規(guī)定是不正確的，是對沒有實施侵權(quán)行為的人強加給侵權(quán)賠償責任，違反民法的基本原理。筆者認為應當適當折中，不是賠償而是補償，不是連帶責任而是各負其責。經(jīng)過反復斟酌，最后確定的條文經(jīng)過2009年12月26日全國人大常委會會議表決通過，成為《侵權(quán)責任法》第87條?！肚謾?quán)責任法》正式公布之后，有兩種對立的態(tài)度。有一位權(quán)威的民法學者認為，該法第87條是一個充滿了社會主義道德精神的條文，體現(xiàn)了高度的社會主義道德精神。一位高級人民法院的法官在通過《侵權(quán)責任法》的當天給筆者打電話，嚴厲譴責這個條文是一個違反法理和侵權(quán)法精神的規(guī)則。筆者對第87條規(guī)定的看法是，這個條文既不是充滿社會主義道德精神的規(guī)定，也不是完全違反法理的侵權(quán)法規(guī)則，而是在我國國民整體素質(zhì)不高的現(xiàn)實情況下，不得不采取的一個過渡性的規(guī)則。說這個話的原因是，在2006年6月出訪德國與德國法官座談侵權(quán)責任規(guī)則時，當提到高空拋擲物損害責任話題時，德國法官質(zhì)疑說，住在高層建筑上的居民為什么要向樓下拋擲物品呢？接著又問，既然自己在高層建筑上拋擲物品致人損害，為什么自己不承認自己實施的行為呢？德國人不會這樣的。我們趕緊打住話題，避免丟人。事實上，如果國民素質(zhì)都達到了不在高層建筑上拋擲物品，一旦出現(xiàn)這樣的情況也能夠自己承認并對受害人承擔責任的水平，就不需要《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定了。所以，該條文是面對現(xiàn)實而不得不規(guī)定的規(guī)則，具有過渡性質(zhì)。
在社會層面，對《侵權(quán)責任法》第87條的反映是，這是一個“連坐”的法律，一人實施侵權(quán)行為，其他無辜的人實行連坐。這樣的說法也不無道理。
二
對《侵權(quán)責任法》第87條實施效果的評估和高空拋物屢禁不止的原因
（一）對《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定實施效果的評估
自2010年7月1日《侵權(quán)責任法》開始實施以來，已經(jīng)快10年了。10年里，規(guī)定高空拋擲物損害責任的第87條在社會實際生活中的效果如何，需要進行評估。
總的說來，高空拋擲物損害責任案件的絕對數(shù)并不多，當然也不可能有很多。就現(xiàn)有的幾十個案件看來，《侵權(quán)責任法》第87條適用的實際效果并不好。主要表現(xiàn)是：
第一，不能分清第85條和第87條規(guī)定之間的界限。《侵權(quán)責任法》第85條規(guī)定的是不動產(chǎn)以及不動產(chǎn)上的懸掛物、擱置物脫落、墜落損害責任；第87條規(guī)定的高空拋擲物損害責任，包括拋擲物和墜落物致人損害的情形。前者的主要特征是加害人明確，后者的主要特征是加害人不明。但是在法律適用中，有的法院判決將加害人明確的案件適用第87條，造成法律適用錯誤。
第二，對第87條規(guī)定的錯誤適用?！肚謾?quán)責任法》第87條在規(guī)定高空拋擲物損害責任的規(guī)則中，態(tài)度是比較嚴謹?shù)?，有嚴格的限制。例如，首先，從建筑物拋擲物品或者從建筑物上墜落物品造成他人損害，不符合這一要求的，不能適用這一規(guī)定；其次，是難以確定具體侵權(quán)人，能夠確定侵權(quán)人的也不能適用這一規(guī)定；再次，能夠證明自己不是侵權(quán)人的，應當排除在外，不承擔責任；最后，由有可能加害的建筑物使用人給予補償，不使用“責任”的說法，就說“給予補償”。但是，就是這樣清楚的規(guī)定，也還是在適用中出現(xiàn)錯誤。
第三，依照第87條規(guī)定判決后多數(shù)得不到執(zhí)行。對于高空拋物損害責任糾紛，即使法院判決承擔給予補償或者承擔連帶責任的判決，在實踐中也很難執(zhí)行，一是判決更多的人承擔給予補償，其實是沒有事實基礎的，法院在執(zhí)行上理不直、氣不壯；二是由于當事人對讓自己承擔補償責任不滿，即使拒不執(zhí)行，法院也難以強制執(zhí)行。最典型的是重慶煙灰缸案，法院判決將近20年了，郝躍僅獲得其中2名被告的全額賠償和1名被告的少額賠償，總計不到2萬元的執(zhí)行款。在其他此類案件中，也存在類似問題。
第四，社會效果不好，負面反映較多?！肚謾?quán)責任法》第87條規(guī)定的社會反映不夠正面，加之高空拋擲物損害案件時有發(fā)生，判決不能證明自己不是加害人的人就要承擔補償責任，被群眾普遍稱為“高空拋物連坐法”，是一人犯法、多人連坐的翻版。
（二）高空拋擲物損害事件屢禁不止的原因
從總體上說，《侵權(quán)責任法》第87條在司法實踐中應用的并不多，但是，由于這種行為的危險性太大，造成危害的影響過于嚴重，加之對這一條文存在的不同見解，因而在社會上有比較強烈的反映。為什么這類危險性重大事件屢禁不止、一再發(fā)生，主要原因是：
第一，我國部分民眾的素質(zhì)有待于提高，是發(fā)生高空拋擲物損害事件的主要原因。高空拋擲物品或者墜落物品具有極大的危險性人人皆知，但是，就有人敢于實施這樣具有高度危險性的行為，并且在實施了這種行為造成他人損害后敢于不承認是自己所為，以逃避責任，將責任推給他人負擔。對此，必須從根本上進行法治教育，要求人們遵守行為準則，禁止高空拋物，防止造成他人損害，減少以至于消滅高空拋擲物損害責任案件的發(fā)生。
第二，公安機關(guān)借故推脫偵查，也是高空拋物損害事件時常發(fā)生的重要原因。高空拋擲物損害責任案件的核心問題，是不能查明誰是真正的加害人，如果能夠查清造成損害的加害人，就不必實行補償責任的“連坐”。問題是，由于高空拋擲物損害責任規(guī)則規(guī)定在《侵權(quán)責任法》中，屬于民事案件無疑，因而，在發(fā)生這類案件時，即使向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)多以屬于民事案件而拒絕立案偵查，推出門了之。高空拋擲物損害責任案件輕則致人傷害，重則造成受害人死亡，哪一種情形都足以構(gòu)成刑事犯罪，都能夠成立故意傷害、過失殺人或者危害公共安全罪，只要動用刑事偵查手段進行偵破，基本上不會有查不清真正加害人的可能，能夠?qū)⒆镓煔w之于應當承擔責任的行為人。就像濟南發(fā)生的菜板子致死受害人案件，如果偵查機關(guān)立即介入、立案偵查，不難查出誰是真正的加害人，而對其追究刑事責任。民法規(guī)定某種行為應當追究民事責任，并不能否定構(gòu)成犯罪的行為也不是犯罪。公安機關(guān)借口高空拋擲物損害責任案件屬于民事案件而放棄偵查，使那些能夠偵查確定真正加害人的這類案件，就真的查不清真正加害人了，因而成了民事案件，不能追究刑事責任，而使民事補償責任的“連坐”成為現(xiàn)實。
第三，對于高空拋擲物損害責任案件只追究侵權(quán)責任而不追究刑事責任，使對違法行為人失去了刑事責任的威懾力，就特殊預防而言，使應當承擔刑事責任的犯罪分子逃避了刑事追究，就一般預防而言，則減弱了刑罰的一般預防功能，不能形成應有的社會教育效果，不僅不能實現(xiàn)教育群眾遵紀守法的效果，反而“鼓勵”更多的人實施該種違法行為，使這種違法行為屢禁不止，危害社會——因為總會有人依照法律的規(guī)定為其違法行為“背鍋”。
（三）對高空拋擲物損害責任規(guī)則的理論檢討
第一，高空拋擲物損害責任不是具有高尚社會主義道德精神的規(guī)則。有學者認為高空拋擲物損害責任規(guī)則是體現(xiàn)了高尚的社會主義道德精神的條文。這一認識是片面的。這種認識的基點在于，受害人受到損害后因不能證明真正的侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任救濟自己的損害，因而規(guī)定將不能證明自己沒有實施該種行為的人適當補償。從這一點上看，這種意見似乎有道理。但是，問題在于，一方面，這種適當補償并非他人自愿而為，而是被人起訴而被判決強制承擔，談何高尚呢？另一方面，道德義務不是法律義務，二者具有明確的區(qū)別界限，把道德義務上升到法律義務，這個義務也就不再是道德問題，而是法律問題了。在現(xiàn)實生活中，一些高空拋擲物損害責任案件判決適當補償責任后得不到執(zhí)行，就是不屬于道德而是法律問題的力證。
第二，將自己不是侵權(quán)人的舉證責任確定給無辜的人負擔有違常理。舉證責任的基本規(guī)則是“誰主張，誰舉證”，這一規(guī)則被《民事訴訟法》第64條第1款所確認，即：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”在高空拋擲物損害責任案件中，主張者是原告，即該種行為的受害人，應當由原告即受害人舉證證明被告是加害人而承擔侵權(quán)責任?！肚謾?quán)責任法》第87條確定的規(guī)則是，原告只要證明自己受到損害，被告有可能是造成損害的加害人而完成了舉證責任，轉(zhuǎn)由被告舉證證明自己不是侵權(quán)人。試想，如果證明自己在造成損害時家中無人，或者自己的家庭居所位于依據(jù)物理學的規(guī)律而不能實施這種加害行為的，能夠證明自己不是侵權(quán)人。但是，被告就是在自己的家里待著，其家在依據(jù)物理學規(guī)律能夠?qū)嵤┻@種行為的位置，那怎么能證明自己不是侵權(quán)人呢？其邏輯是，由于存在實施該種違法行為的可能性，不能證明自己沒有實施這種侵權(quán)行為，那就應當承擔法律規(guī)定的責任。正是由于這種舉證責任分配上的缺陷，就使高空拋擲物損害責任規(guī)則得以成立。推定總是要有一定的根據(jù)，沒有一定的事實根據(jù)，就要其承擔對自己不利的后果，在理論上總不是那么理直氣壯。
第三，高空拋物損害責任適當補償由不能證明自己不是加害人的被告分擔，是其最終責任歸屬，亦即被稱為“連坐”的法律依據(jù)。在侵權(quán)法理論上，責任承擔的基本規(guī)則是自己責任，即自己實施的行為造成他人損害，應當由自己承擔賠償責任；在行為人與責任人具有法律規(guī)定的特定關(guān)系時，才存在為他人的行為負責或者為自己管領(lǐng)下的物件造成的損害負責，這是替代責任，前者為對人的替代責任，后者為對物的替代責任。這不僅是《法國民法典》第1382條和第1384條適用范圍的基本分野，而且在羅馬法的私犯和準私犯中劃分中，也基本上是這樣區(qū)分的?？梢?，為他人的行為負責須具備承擔替代責任的要件，除此之外，原則上是不能確定一個人為另一個人的違法行為造成的后果承擔責任的。高空拋擲物損害責任顯然不是替代責任，而是由于加害人不明而由可能實施侵權(quán)行為的人給予補償。盡管是補償，仍然也需要有必要的事實基礎，而這里顯然不是替代責任的事實基礎，能夠確定承擔給予補償?shù)幕A在于自己不能證明自己不是侵權(quán)人，且其有實施這種行為的可能性，并被原告起訴。在這種情況下，適當?shù)胤謸鷵p失盡管是可行的，然而，總覺得其事實基礎不實在。
第四，公平因素的考量。公平是民法的基本原則。《民法典（草案）》總則編第6條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務。”公平原則貫徹民法的始終，如果一個權(quán)利義務關(guān)系確定的后果是不公平的，那么，這個規(guī)則就有可能是錯誤的。同樣，公平原則不僅要考慮一方當事人，而且要考慮法律關(guān)系的對方當事人，做到權(quán)利義務負擔的利益均衡，而不是顧此失彼，確定的利益關(guān)系不平衡。在高空拋擲物損害責任的規(guī)則中，由不能證明自己不是侵權(quán)人的人給予補償，從受害人的一方觀察，是符合公平原則的，受害人的損害是現(xiàn)實的，是應當?shù)玫窖a償救濟的，由不能證明自己不是侵權(quán)人的人給予補償，符合公平原則的要求。但是，從另一個角度，即從承擔給予補償責任的被告角度觀察，在被起訴的所有被告中，例如煙灰缸案件是22人，在菜板子案件是56人，只有一個人是真正的加害人，其他21人或者55人都是無辜的，只是由于這個真正的加害人故意隱瞞而不予現(xiàn)身，致使這些無辜的人要對受害人的損害給予補償。這是不公平的。也正是由于這種不公平，法院作出了給予補償?shù)呐袥Q后，就成為這些被告不愿意執(zhí)行甚至對抗執(zhí)行的原因。
第五，道義要素考量。學者認為，立法者實質(zhì)上選擇了苛加建筑物區(qū)分使用人以“拋擲、墜落物品來源消極說明義務”，且這種義務并非用以判斷過錯的注意義務，而是一種道德義務。作為道德義務的“拋擲、墜落物品來源消極說明義務”，就是在這種情形下，盡管法律沒有上升為法定披露義務和查明義務，但對于被侵權(quán)人遭受的潛在損害如此巨大，而建筑物區(qū)分使用人為履行此種道德義務付出的成本并非巨大，通過“風險-收益”分析而產(chǎn)生的一種促使建筑物區(qū)分使用人履行此種義務的道德驅(qū)動力。因而，第87條確定的給予補償屬于道義責任，而不是法律責任。這種解釋是有道理的，因為這種給予補償?shù)呢熑未_實存在法理層面的基礎，賦予其道義方面的責任，大體能夠說明義務或者責任的來源，卻也仍然存在說服力欠佳的問題。
（四）國外立法例及案例比較
在域外的立法中，有以下幾個國家的民法典對此是有規(guī)定的，主要是法國法系的民法典。一是，《埃塞俄比亞民法典》第2142條規(guī)定：“（1）如果損害是由數(shù)人中的某個人造成的，并且不能查明所涉及的哪個人是加害人，法院在衡平需要時，可命令由可能造成損害，并且在其中確定可找到加害人的那一群人共同賠償損害。（2）在此等情形，法院可命令依法無疑要對損害的不確定加害人承擔責任的人賠償損害?！倍?，《智利民法典》第2328條規(guī)定：“自建筑物的高層部分墜落或投擲的物件引起的損害，應歸責于一切居住于建筑物的該部分的人，賠償金在所有這些人中分攤，但損害事實經(jīng)證明僅可歸因于某人的過失或惡意時，該人應單獨承擔責任?！薄疤幱诮ㄖ锔咛幓蚱渌叩氐哪澄镉袎嬄浜蛽p害之虞時，建筑物或該地的所有人、承租人，或該物的所有人、使用人，都有義務搬掉該物；民眾中的任何人都有權(quán)請求搬掉該物。”三是，《巴西民法典》第938條規(guī)定：“居住在一棟樓或該樓的一部分里的人，對于從此樓掉落的或在不該擲出物品的地方被擲下來的物造成的損害承擔責任?！彼氖牵栋⒏⒐埠蛧穹ǖ洹返?118條規(guī)定：“旅店、公寓以及所有種類的公共機構(gòu)的所有權(quán)人，在其代理人或雇員對居住于該場所之人的物造成損害時，或在此等物失蹤時，即使證明自己不可能阻止損害的發(fā)生，亦負其責。”第1119條規(guī)定：“房屋的主人、全部或部分租賃房屋的承租人，在將物投擲于街道、他人土地或設有通行役權(quán)的自己的土地上，或者以可能墜落的危險方式懸掛或放置某物，從而對路經(jīng)者造成損害時，亦適用前條規(guī)定。兩人或兩人以上居住于該房屋時，如不知該行為來自哪一房間，所有居住之人均對造成的損害負責。如果知曉何人投擲該物，僅由該人承擔責任?！钡?121條規(guī)定：“旅店或公寓屬于兩個或更多所有權(quán)人時，或者存在兩個或兩個以上船長或船主時，或者房屋的主人、承租人為兩人或兩人以上時，不對損害賠償承擔連帶責任；此等人應按其享有的份額按比例負責，但證明該行為僅由其中之一引起時，應由有過失者對損害者負責。
在國外的案例中，一是有完全無法確定具體行為人的情形。如Larson v. St. Francis Hotel案，由于整個社會完全處于第二次世界大戰(zhàn)勝利的狂歡中，根本無法確定具體行為人，也不可能要求酒店管理人在這種情形下在每個房間安排一位服務人員進行監(jiān)督，因此酒店管理人不承擔責任。而每個房間的旅客由于不是負有“拋擲、墜落物品來源消極說明義務”的“建筑物使用人”，也不需要承擔補充性道義補償責任。二是具體行為人大體可確定在一定范圍之內(nèi)的情形。如在Holly v. Meyers Hotel and Tavern, Inc案，導致原告損害的可樂瓶可以確定是住在被告酒店一個套房中五個人中的一人所扔出的。在類似案情中，如果酒店管理人沒有明顯的過失，應該將該范圍內(nèi)的建筑物區(qū)分使用人確定為“拋擲、墜落物品來源消極說明義務”意義上的“可能加害的建筑物使用人”，適用第87條的規(guī)定。
通過以上分析比較，可以確定的是，現(xiàn)行高空拋擲物損害責任規(guī)則具有一定的可行性，但是，由于其法理基礎不夠充足，因此應當慎用。對此，更重要的是要提高國民素質(zhì)，加強對建筑物的管理，發(fā)生高空拋擲物品損害案件時，公安機關(guān)應當及時立案偵查，確定真正的加害人，對其予以刑事制裁，對通過刑事偵查手段也無法查清加害人的，方可適用高空拋擲物損害責任規(guī)則，責令由可能加害的建筑物使用人給予補償?；谶@種情況，《民法典（草案）》侵權(quán)責任編對高空拋擲物損害責任規(guī)則的改革，就是必要的和必然的。
三
侵權(quán)責任編第1254條對高空拋物損害責任規(guī)定的新規(guī)則
面對《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定存在的主要問題，最高人民法院于2019年10月21日發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，提出了詳細的要求。《民法典（草案）》侵權(quán)責任編第1254條對《侵權(quán)責任法》進行了全面修改，完善了高空拋物損害責任的規(guī)則。
（一）第1254條規(guī)定新規(guī)則的基本內(nèi)容
《民法典（草案）》第1254條是在《侵權(quán)責任法》第87條的基礎上進行重大修改形成的，原來條文的內(nèi)容成為本條中的一部分內(nèi)容。其基本規(guī)則是：
1. 禁止從建筑物中向外拋擲物品是每個人均須負擔的法定義務
本條開宗明義作了這個規(guī)定，是一項禁止性規(guī)定，是對建筑物拋擲物損害責任的基礎性規(guī)定。在建筑物中拋擲物品，是具有高度危險性的危害公共安全的違法行為，法律應當嚴格予以制止，因而，要求每一個人都負有這樣的法定義務。將禁止向建筑物外拋擲物品作為一項法定義務，具有重要意義。居民從建筑物向外拋擲物品，不僅是不道德、違反公序良俗的行為，更是違反法定義務的行為。將此作為法定義務，給所有的自然人都提出了一個明確的警示和要求，應當自覺遵守這一法定義務，并且為其違反法定義務而承擔法律責任奠定了基礎。
2.從建筑物拋擲物品或者墜落物品造成損害由侵權(quán)人承擔責任
“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任”，是說任何人違反“禁止從建筑物中拋擲物品”的規(guī)定，從建筑物中拋擲物品，或者建筑物上墜落物品，造成他人損害，都由侵權(quán)人承擔責任，侵權(quán)人就是拋擲物品的行為人，或者墜落物品的建筑物的所有人、管理人或者使用人。這符合《民法典（草案）》第1165條第1款規(guī)定的侵權(quán)責任一般規(guī)則的要求，具有違法行為、損害事實、因果關(guān)系和過錯的要件，應當承擔過錯責任。就拋擲物而言，拋擲物品是行為人的行為，該行為造成損害，不是物件責任，而是自己的拋擲行為所致?lián)p害的責任，應當承擔的是拋擲行為人的自己責任。建筑物上的墜落物責任，是對物的替代責任，與拋擲物品損害責任的行為性質(zhì)不同。建筑物的使用人、所有人、管理人的上述作為或者不作為的行為造成他人損害，當然要由他們自己承擔侵權(quán)責任。
第1254條作出這樣的規(guī)定，意在強調(diào)建筑物拋擲物品或者墜落物品損害責任是過錯責任，由有過錯的行為人承擔責任，而不是應當由可能造成損害的人予以補償。這樣的規(guī)定是非分明。
3.經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人才由可能加害的建筑物使用人給予補償
“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”，確定的仍然是《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定的規(guī)則。具體規(guī)則是：
第一，建筑物拋擲、墜落物品致人損害，能夠證明自己不是侵權(quán)人的，不承擔侵權(quán)責任，因為沒有事實依據(jù)。證明自己不是侵權(quán)人，就拋擲物品而言，其一，是確能證明自己家中沒有該拋擲物品；其二，是確能證明事件發(fā)生時家中無人；其三，確能證明自己所居住的處所就物理學規(guī)律上無法實施該種拋擲行為；其四，其他能夠證明自己沒有可能實施該種行為的。如果能夠證明上述事實之一，就不應當承擔侵權(quán)責任和給予補償責任的行為人。至于墜落物品致人損害，其墜落物原來所處的位置是可以確定的，如果證明自己沒有責任，只要證明該處所不是自己所有、使用、管理即可。例如，高層建筑墻皮脫落致人損害，只要建筑物使用人能夠證明建筑物的外墻屬于共有部分，由物業(yè)管理人管理，即可完成證明責任，不承擔責任。
第二，由可能加害的建筑物使用人給予補償。建筑物拋擲物品或者墜落物品致人損害，侵權(quán)人不明，由可能加害的建筑物使用人承擔給予補償責任的構(gòu)成要件是：其一，行為人在建筑物中拋擲物品，或者建筑物有墜落物品。這是客觀行為要件，拋擲物品是拋擲人的行為，違反的是禁止向建筑物外拋擲物品的法定義務，構(gòu)成違法行為。墜落物品致害行為，就其使用人而言，是違反與處理自己的事務為同一注意義務，即管理自己的事務未盡必要注意義務，同時也違反了保護他人安全的義務，具有違法性。其二，拋擲的物品或者墜落的物品造成他人損害，是損害結(jié)果的要件，主要是造成受害人的人身損害，當然也包括造成財產(chǎn)損害，符合侵權(quán)責任構(gòu)成的損害事實要件的要求。其三，對實施拋擲行為的行為人或者墜落物品的所有人、使用人、管理人不明，經(jīng)過必要的手段確實不能確定誰是真正的加害人。例如，盡管拋擲行為人或者墜落物品的所有人、使用人不明，但是，能夠確認建筑物的管理人的，只要管理人沒有盡到安全注意義務，具有過失，也能夠確定應當承擔責任的責任人。其四，在特定建筑物的使用人、所有人或者管理人中，最少要有二人以上，且都不能證明自己不是侵權(quán)人。
第三，具備上述四個要件，由可能加害的建筑物使用人對受害人的損失給予補償。這種給予補償責任，其一，責任主體是可能加害的建筑物使用人，應當是二人以上，而不是只有一個人；這種責任人表述的是建筑物使用人，通常指的是拋擲物品致人損害的補償責任人，墜落物品致人損害的補償責任人，主要不是使用人，而是管理人或者所有人，也有可能是使用人。其二，不是賠償責任，而是補償責任，補償應當在全部損失范圍之內(nèi)確定，不得超過實際損失范圍，通常是在50%左右，最高不超過70%，應當根據(jù)實際情況確定，屬于自由裁量的范圍。其三，不是連帶責任，給予補償是按份責任，不得責令可能加害的建筑物使用人連帶承擔給予補償責任。其四，每一個可能加害的建筑物使用人承擔的給予補償?shù)姆秶?，可以依照每一個人的經(jīng)濟狀況適當確定，也可以確定相同的補償數(shù)額。
4. 可能加害的建筑物使用人對受害人給予補償后有權(quán)向侵權(quán)人追償
由可能加害的建筑物使用人給予補償，由于可能加害的行為具有不確定性，因而其中必定有無辜者，即沒有實施加害行為的建筑物使用人。毫無疑問，出于道義或者出于對受害人的保護和救濟，責令可能加害的建筑物使用人給予補償，對其中的無辜者由于缺少事實和公平原則的依據(jù)，因而在可能加害的建筑物使用人給予補償后，如果已經(jīng)查到了真正的侵權(quán)人，就應當將責任轉(zhuǎn)移給真正的侵權(quán)人承擔，給予補償?shù)目赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌擞捎诓皇亲罱K責任人，因而可以對真正的侵權(quán)人行使追償權(quán)，通過行使追償權(quán)而使非侵權(quán)人承擔補償責任的不公平后果得以挽救，實現(xiàn)民法的公平正義。對此，《侵權(quán)責任法》第87條沒有規(guī)定，是一個新規(guī)則。這樣規(guī)定，就把由可能加害的建筑物使用人給予補償?shù)牟徽５睦骊P(guān)系完全理順，在一定意義上使其只具有墊付的意義且最終享有追償權(quán)，而不是“連坐”責任。
有一個問題特別值得注意。在高空拋物損害責任中，即使不能證明自己不是行為人的被告，也須準確認定，不一定都是建筑物使用人給予補償。例如，高空墜落的物品是建筑物裝修材料，而當時該建筑物中有數(shù)家正在裝修，不能確定是由誰家的房間里墜落，法院判決由該數(shù)家業(yè)主對受害人給予補償。按照定作人指示過失責任規(guī)則，裝修隊是承攬人，建筑物裝修材料墜落應當是承攬人所為，而非業(yè)主所為，因而應當由這數(shù)家裝修隊給予補償，而不是業(yè)主予以補償。這個案件的判決在認定責任主體上有錯誤。
5. 建筑物管理人未采取安全保障必要措施依法承擔責任
《民法典（草案）》第1254條專門規(guī)定一款：“建筑物管理人應當采取必要的安全措施防止前款規(guī)定的情形發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權(quán)責任?！苯ㄖ锕芾砣耸墙ㄖ锏墓芾碚?，即物業(yè)管理企業(yè)或者管理人，他們對建筑物的安全負有安全保障義務，應當采取必要的安全措施，防止拋擲物品或者墜落物品致人損害情形的發(fā)生，保障公眾的安全。建筑物管理者應當特別履行對墜落物品致人損害采取必要安全措施的義務，因為這是其管理建筑物的基本職責和義務，建筑物管理不當，致使建筑物的附屬部分墜落，是其具有過失，致人損害承擔責任理所當然。對于拋擲物品，以及屬于業(yè)主的擱置、懸掛物品，建筑物管理人的職責是加強安全教育，采取安全措施，防止建筑物使用人實施違反法定義務的行為或者不謹慎行為，造成他人損害?？梢?，建筑物管理人對于不同的拋擲物品或者墜落物品的管理職責和采取必要措施的要求是不一樣的，應當區(qū)別對待，分別采取不同的必要措施。物業(yè)管理企業(yè)或者物業(yè)管理人作為建筑物管理人，未盡此安全保障義務造成損害的，構(gòu)成違反安全保障義務損害責任，應當依照第1198條規(guī)定而不是本條規(guī)定，承擔違反安全保障義務的損害賠償責任。這一規(guī)定是轉(zhuǎn)致性條款。
6. 有關(guān)機關(guān)應當依法及時調(diào)查查清責任人
本條最后一款規(guī)定：“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，有關(guān)機關(guān)應當依法及時調(diào)查，查清責任人?！痹谇謾?quán)人不明的高空拋擲物品損害責任中，絕大多數(shù)都是能夠查清真正的侵權(quán)人的，只是由于高空拋擲物損害責任是規(guī)定在民法的民事責任規(guī)范中，因而在案件發(fā)生后，有的公安機關(guān)并不積極立案偵查，而是推脫，否認屬于自己的偵查職責范圍。為避免大量出現(xiàn)加害人不明的高空拋擲物損害糾紛，本條規(guī)定“有關(guān)機關(guān)應當依法及時調(diào)查，查清責任人”，就是要采用刑事方法解決。這里的有關(guān)機關(guān)究竟是哪個機關(guān)，立法說明指明，對于造成損害后果的，公安機關(guān)應當依法立案調(diào)查，對責任人依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，應當依法追究刑事責任。這明確了通過偵查手段，查清高空拋擲物損害案件行為人的職責在公安機關(guān)，出現(xiàn)高空拋物損害案件，公安機關(guān)應當及時立案偵查，查清責任人，依法處置。只有在動用偵查手段仍然查不清高空拋擲物行為人的，才可以適用本條規(guī)定的第三、第四規(guī)則，由可能造成損害的建筑物使用人給予補償，且對行為人享有追償權(quán)。
（二）高空拋擲物損害責任規(guī)則的配置評估
1.總體評估
高空拋擲物損害責任規(guī)則經(jīng)過上述重大修改，是謹慎的，也是合乎法理、情理的，從根本上改變了《侵權(quán)責任法》第87條存在的缺陷。
第一，確定任何人都負有不得向建筑物外拋擲物品的法定義務，以及違反法定義務造成損害的法律后果，是完全正確的。從《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定看，將高空拋擲物損害責任規(guī)則直接確定為侵權(quán)責任的規(guī)制方法，其實也沒有錯，因為即使這樣規(guī)定，其內(nèi)容也包含了上述內(nèi)容，只是沒有寫明而隱含在條文規(guī)則之中的?！睹穹ǖ洌ú莅福返?254條的新規(guī)則將其直接表述出來，對社會的宣示作用非常明顯，具有重要的作用。
第二，發(fā)生高空拋擲物損害事件，公安機關(guān)應當立案偵查查清違法行為人。盡管這一規(guī)定是放在本條的最后一款，但是，這一款規(guī)定卻是最重要的規(guī)范，它將查清行為人的職責確定給公安機關(guān)。只要公安機關(guān)立案偵查，就會將絕大多數(shù)高空拋擲物損害案件的行為人予以查清，不僅可以直接追究其刑事責任，以警示社會，而且能夠最大范圍地避免適用高空拋擲物損害給予補償責任規(guī)則的可能性。
第三，將維護建筑物安全避免致人損害的安全保障義務賦予建筑物管理人，確認其對建筑物的安全負有法定義務，以保障公眾安全。只要建筑物管理人確定有管理過失，對于高空拋擲物損害責任就能夠確定由建筑物管理人承擔，避免對高空拋擲物損害責任“連坐”規(guī)則的適用。
第四，即使真的出現(xiàn)了高空拋擲物、墜落物損害而查不清真正的侵權(quán)人，必須適用由可能造成損害的建筑物使用人給予補償規(guī)則的，也確定這種責任是中間性責任，而不是最終責任，具有墊付的性質(zhì)，當能夠查清真正的侵權(quán)人后，承擔了給予補償責任的可能造成損害的建筑物使用人有權(quán)對真正的侵權(quán)人行使追償權(quán)，將其已經(jīng)承擔的補償責任轉(zhuǎn)移給侵權(quán)人承擔，將自己“無辜”承擔的“連坐”責任，歸屬于真正應當承擔侵權(quán)責任的侵權(quán)人。這樣的規(guī)則配置，無疑是妥當?shù)?，符合民法的公平正義原則的要求。
通過這些規(guī)則的配置，就將高空拋擲物損害責任規(guī)則的適用限制在最小的范圍之內(nèi)，盡量減少其適用的可能性，避免無辜的可能造成損害的建筑物使用人給予補償?shù)暮蠊?。這樣的立法意旨是正確的，也是能夠?qū)崿F(xiàn)的。
2.高空拋擲物損害責任規(guī)則應當進一步完善的問題
《民法典（草案）》關(guān)于高空拋擲物損害責任規(guī)則中的很多內(nèi)容，其實并不是侵權(quán)責任的規(guī)則，例如禁止拋擲物品的法定義務、公安機關(guān)偵查查清犯罪嫌疑人等，但是，由于這種侵權(quán)行為的特殊性，作出這些規(guī)定也是必要的，是有實際價值的。這些都不屬于立法確定侵權(quán)責任規(guī)則的問題。
目前高空拋擲物損害責任規(guī)則存在的問題是，缺少必要的社會救助措施。對此，可以借鑒道路交通事故社會救助基金的做法?！兜缆方煌ò踩ā反_定了這一做法之后，在《侵權(quán)責任法》規(guī)定的機動車交通事故責任規(guī)則中予以適用，使機動車不明、該機動車未參加強制責任保險或者搶救費用超過機動車交通事故責任強制保險責任限額，需要支付被侵權(quán)人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付，并有權(quán)向交通事故責任人追償。對此，《民法典（草案）》第1216條予以確認，繼續(xù)堅持這樣的規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》也指出：“推動完善社會救助工作。要充分運用訴訟費緩減免和司法救助制度，依法及時對經(jīng)濟上確有困難的高空拋物、墜物案件受害人給予救濟。通過案件裁判、規(guī)則指引積極引導當事人參加社會保險轉(zhuǎn)移風險、分擔損失。支持各級政府有關(guān)部門探索建立高空拋物事故社會救助基金或者進行試點工作，對受害人損害進行合理分擔。”在建筑物損害責任中也可以建立社會救助基金，當確實查不清侵權(quán)人時，由社會救助基金墊付受害人的人身損害費用，并規(guī)定可以向侵權(quán)人進行追償，就會將由可能造成損害的建筑物使用人的“墊付”責任失去適用的可能，消除“連坐”法的嫌疑。
結(jié)論
《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定的高空拋擲物損害責任規(guī)則在適用中存在不妥之處，受到公眾的批評是有依據(jù)的。《民法典（草案）》對其進行了全面修改，確立的規(guī)則是完善的，對于各方當事人的利益配置比較合理，符合公平正義的原則，在適用中能夠避免出現(xiàn)原來存在的問題。就目前情況看，應當繼續(xù)做好兩項工作：一是加強安全教育，使每一個人都能夠履行自己的法定義務，禁止向建筑物外拋擲物品，在放置擱置物、懸掛物時保持穩(wěn)妥，避免傷害他人，對建筑物加強管理防止脫落、墜落，從根本上預防高空拋擲物損害的發(fā)生。二是探索實施公共安全的社會救助基金，由政府出資、民間捐助、各方籌集資金，集中起來，對類似高空拋擲物損害事故在必要時予以墊付，使由可能造成損害的建筑物使用人對受害人損失的墊付，改為社會力量的墊付，將會使我國的侵權(quán)法更加人性化。
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