代 理 意 見 書
審判長、審判員、人民陪審員、書記員：
根據《律師法》《民事訴訟法》的規(guī)定：受本案原告xxxxx房地產開發(fā)有限公司的委托，擔任本案的訴訟代理人。圍繞法庭歸納的爭議焦點，并根據原告與被告訴爭的法律事實，提出以下代理意見：
一、 合同效力問題
根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定： 本解釋所稱的合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。第15條規(guī)定： 合作開發(fā)房地產合同的當事人一方具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發(fā)經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發(fā)經營資質的房地產開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。原告與被告主體部分應當認定有效。合同履行部分按照《合同法》第56條規(guī)定： 無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第57條規(guī)定： 合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。第58條規(guī)定： 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。原告與被告所簽訂合同的真實意思表示是：合作開發(fā)建房。原告實現(xiàn)合同目的主要時通過投資建房獲得預期收益。被告收取保證金的目的主要是用于前期土地拆遷及其征用補償，被告沒有土地前期整理費用，以其融資方式達到自己完成土地使用權取得的目的是發(fā)生糾紛以后原告才知悉的。從被告與xxxx市xx區(qū)人民政府、土地收儲中心簽訂《xxx北二環(huán)路北側、xxx河東側地塊土地整理項目實施協(xié)議書》的內容看：被告根本沒有土地前期整理能力，收取原告在內履約保證金的目的主要用于土地整理，該行為與原告簽訂《合作建設xxxx區(qū)綜合樓協(xié)議》的合同目的相悖，原告訴訟請求解除合同主要是根據《合同法》第94條第一款第四項規(guī)定的合同目的已經無法實現(xiàn)。《合同法》第3條規(guī)定： 合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。被告與原告簽訂《合作建設xxxx區(qū)綜合樓協(xié)議》第一條約定：被告提供建設用地及其相關手續(xù)。招投標共同辦理。根據合同履行順序：原告交納履約保證金的前提必須被告具備合法的土地使用權手續(xù)。如：國有土地使用權轉讓合同，或者國有土地使用權證等。原告交納保證金2000萬元時，必須具備開工條件。協(xié)議第五條第四款第六項約定：開工前x天，被告向原告發(fā)放開工入場通知書，原告應按期進場。原告進場施工的前提：第一、有合法的土地使用權手續(xù)；第二、已經同意收取保證金2000萬元；第三、開工前x天書面通知進場施工。爾被告既沒有合法的土地使用權手續(xù)，也沒有書面提前x天進場施工，收取保證金時也沒有書面提出異議或者拒絕收取保證金。《合同法》第77條規(guī)定：當事人協(xié)商一致，可以變更合同。被告分x次收取保證金是對該交付方式的變更，并且被告明知自己的行為可能造成合同不能履行或者無法履行時，仍然收取保證金2000萬元的行為，構成根本違約或者預期違約，該行為已經給原告造成了特別巨大的經濟損失。《合同法》第108條規(guī)定： 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。《合同法》第67條規(guī)定： 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。被告收取保證金2000萬元后，明知不具備施工條件會造成原告經濟損失的情況下，仍未采取補救措施防止損失的擴大，造成原告損失的直接原因是協(xié)議無法繼續(xù)履行所致，并非原告沒有能力施工或者沒有資金證明問題。按照協(xié)議約定：原告與被告合作開發(fā)的基礎是：原告承擔項目所需全部資金，被告承擔土地使用權及其開發(fā)建設所需的全部合法證明手續(xù)。原告承擔該協(xié)議約定項目的全部墊資施工，并且原告已經與施工單位、勘測設計單位、勞務施工單位簽訂了合同。如果原告已知被告沒有合法的開工手續(xù)繼續(xù)交納保證金并開工的行為，就加大了原告的經濟損失。《合同法》第119條規(guī)定：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。因此，原告發(fā)現(xiàn)被告沒有合法的土地使用權證明材料以后，拒絕繼續(xù)交納約定保證金的行為不屬于違約，而屬于“先履行抗辯”，被告收取保證金2000萬元并拒絕提供合法的土地使用權證明材料的行為，屬于“預期違約”或“明示違約”。根據合同法規(guī)定，違約方并不享有合同解除權，無論是函告，還是通知，均不構成合同解除權，違約方行使解除的行為，應當認定為預期違約或者明示違約。《土地管理法》第56條規(guī)定： 建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批準文件的規(guī)定使用土地；確需改變該幅土地建設用途的，應當經有關人民政府土地行政主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內改變土地用途的，在報批前，應當先經有關城市規(guī)劃行政主管部門同意。第76條規(guī)定： 未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。超過批準的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條規(guī)定： 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當依據控制性詳細規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取建設用地規(guī)劃許可證。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在建設用地規(guī)劃許可證中，擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規(guī)劃條件。第39條規(guī)定： 規(guī)劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規(guī)劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件；占用土地的，應當及時退回；給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。當被告拒絕提供合法開工手續(xù)以后，原告并非故意拒絕與被告簽訂正式合同，協(xié)議也未約定由哪一方承擔簽訂正式合同的義務。已經履行的協(xié)議從標的、數(shù)量、履行方式、違約責任等內容看，已經具備合同的主要條款。不存在原告拒絕簽訂合同問題，被告也沒有舉證證明原告拒絕簽訂正式合同或者哪一類正式合同或者被告能夠證明未簽訂正式合同已經發(fā)出書面的要約或者要約邀請。
二、 違約損害賠償責任的法律依據問題
原告基于《合作建設xxxxx區(qū)綜合樓協(xié)議》約定并交納履約保證金2000萬元義務后，如果被告認為原告違約，可以提出違約損害賠償請求。原告繳納2000萬元保證金知悉被告沒有合法土地使用權證明以后，拒絕繼續(xù)繳納1000萬元保證金的行為，是“先履行抗辯”問題，并非違約行為。拒絕繳納1000萬元的行為，應當認定是防止損失進一步擴大的行為，并非故意違約問題。原告提供與施工相關的《建設工程施工合同》《勘測設計委托合同》《勞務分包合同》等合同以及履行合同中產生的相關費用已經證明原告為履行協(xié)議做好了前期工作，并且已經實際履行。被告否認原告為履行合同造成的損失207萬元，爾舉證證明向原告已退還1007萬元，若否認退還原告費用包括損失，爾舉證的事實則對原告不發(fā)生效力。原告收取相關單位履約保證金800萬元，而實際由被告退還1007萬元中，包括207萬元的履約損害賠償金在內。《合作建設xxxx區(qū)綜合樓協(xié)議》第六條約定：工期為33個月，最晚不得超過36個月，違約金按照逾期一個月500萬元，兩個月1000萬元，三個月5000萬元，逾期一年無條件退場，前期投入作為違約金全部歸被告所有；協(xié)議第九條約定：原告可以利用原告資質并共同委派財務人員對所收益的部分樓房進行銷售，從銷售日起，原告須保證其所取得的即時銷售收入小于其即時所投入的建設成本5000萬元。反之，超出部分須列入原、被告雙方財務共管賬戶，經雙方同意方可提取。原告主張違約金損失用于彌補已經造成的損失符合合同法規(guī)定及其合同約定。若按照已經造成的損失計算，原告為施工而產生的費用及其損失亦由被告承擔全部賠償責任。原告選擇違約金損失用于彌補已經造成的損失，是根據《合作建設xxxxxx區(qū)綜合樓協(xié)議》的約定，按照“契約”自由原則，原告的主張有事實和法律根據。
綜上所述：按照原告與被告簽訂的《合作建設xxxxx區(qū)綜合樓協(xié)議》約定：被告存在預期違約問題，預期違約不享有合同解除權，而應當承擔違約損害責任。法律規(guī)定的目的在于保護非違約方的合法利益不受違法侵害。原告分x次將2000萬元交付被告時，被告并沒有提出異議或者拒絕接收。被告收取保證金2000萬元以后至發(fā)生訴訟終結期間，既沒有取得合法的土地使用權證明，也未完成土地開發(fā)的前期土地整理義務，土地目前狀況提供原告提供的訴爭場地照片、影像資料可以證明：該土地目前不具備開工建設條件。庭審已經查明，截止訴訟時，被告仍未取得該宗土地的使用權及其開發(fā)建設相關批準文件。持續(xù)時間已經超過29個月之多，被告收取保證金后，以原告違約為由拒絕退還保證金并承擔違約損害賠償損失的抗辯理由，無合法的事實根據和法律依據。原告依據協(xié)議和法律規(guī)定主張違約金損失和請求退還保證金的請求，有事實根據和法律依據。如果按照被告的抗辯理由，在應當承擔先履行義務而拒絕承擔先履行義務的情況下，要求合同相對人承擔后履行義務責任，就違背了《合同法》第3條、第67條的規(guī)定，該行為將給非違約方造成更大的經濟損失。因此，原告請求本院，根據上述事實和法律，查明訴訟的原因，并根據事實和法律判決支持原告的訴訟請求，訴訟費用全部由被告承擔。
原告訴訟代理人：王春林律師
2013年6月14日
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