一、引言
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號）（下文簡稱“建工解釋（二）”），在2019年1月3日正式公布，2019年2月1日起施行，建工解釋（二）第26條規(guī)定，解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件適用本解釋。截至5月4日，建工解釋（二）施行已三個月有余，審判實踐中也涌現(xiàn)出眾多適用建工解釋（二）的判決。
本文通過中國裁判文書搜集適用建工解釋（二）的公開判決書，在江蘇省范圍內(nèi)獲得有效案例16件，并展開對該16件案件的分析。
二、案例歸納
16件案件中，一審案件9件，二審案件7件，二審案件中有4件改判，
其中三件在二審中適用建工解釋（二）改判：
如鎮(zhèn)江中院 （2019）蘇11民終119號案件一審以超出優(yōu)先權(quán)行使期限不予支持，二審依據(jù)建工解釋（二）第22條改判支持；如宿遷中院（2018）蘇13民終5110號案件，涉案工程起訴前未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，在一審訴訟中取得，二審法院依據(jù)建工解釋（二）第2條確認合同無效，并改判撤銷一審法院關(guān)于解除合同的判項。
公布的案件中，適用建工解釋（二）的條款情況：
第24條【實際施工人權(quán)利保護】6件；
第22條【有限受償權(quán)行使期限】4件；
第2條【未取得建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)簽訂合同的效力】3件；
第17條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】3件；
第25條【實際施工人的代為訴訟權(quán)利】2件；
第18條【裝飾裝修工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】1件。
通過案件歸納，目前公布案件涉及建工解釋（二）條款主要集中在優(yōu)先權(quán)、實際施工人權(quán)利保護、合同效力三部分，接下來本文按照該三部分分類對案件進行簡要分析。
三、案件分析
（一）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
建工解釋（二）中有7個條款涉及到建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可以說是對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度進行了重構(gòu)，制定了優(yōu)先權(quán)行使起算時間、排除實際施工人優(yōu)先權(quán)、明確了優(yōu)先權(quán)的范圍等，在已公布的案件中，與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)的案件數(shù)量也最多。
1. 實際施工人能否通過代位權(quán)行使優(yōu)先權(quán)
徐州中院（2019）蘇03民終2251號及（2019）蘇03民終2223號案件，發(fā)包人與總承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，之后總承包人將部分工程分包給實際施工人。因工程款糾紛實際施工人訴至法院，要求支付工程款并上訴依據(jù)建工解釋（二）第25條代位主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
二審法院認為，從建工解釋（二）中有關(guān)承包人與實際施工人條款的表述來看，承包人與實際施工人二者分列，內(nèi)涵不同；工程價款優(yōu)先受償權(quán)是《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定的權(quán)利，賦予承包人，專屬于承包人，不屬于合同法代位權(quán)規(guī)定的可以代位行使的債權(quán)；從立法精神來看，法律具有懲惡揚善的功能。實際施工人是違法承建工程的主體，本應(yīng)受到規(guī)制。如實際施工人享有與合法承包人一樣的權(quán)利，則無法體現(xiàn)法律的引導(dǎo)作用，與立法精神相背離。因此，在現(xiàn)行法律未明文規(guī)定實際施工人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，本院對實際施工人的上訴主張不予采納。
本文認為，實際施工人能否通過代位權(quán)的方式主張優(yōu)先權(quán)問題存在爭議，本案二審法院持否定態(tài)度。本案認為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是專屬于承包人，不屬于合同法代位權(quán)規(guī)定的可以代位行使的債權(quán)，該觀點值得商榷。合同法司法解釋（一）第12條規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”通過該條難以解讀出建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)。
2. 質(zhì)保金優(yōu)先權(quán)問題
（1）質(zhì)保金是否享有優(yōu)先權(quán)
鎮(zhèn)江中院（2019）蘇11民終417號案件，發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，因工程款糾紛承包人訴至法院主張工程款及建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。法院認為，建工司法解釋（二）第22條規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算。按照2013年9月12日，發(fā)、承包雙方達成的協(xié)議，發(fā)包方應(yīng)于2014年12月底前付清余款（扣除5%質(zhì)保金）。因此，承包方行使工程價款（扣除5%質(zhì)保金）優(yōu)先受償權(quán)的期限截止2015年6月底。承包方在此期間內(nèi)未向發(fā)包方主張優(yōu)先受償權(quán)，因此，本院對承包方主張的5%質(zhì)保金以外的工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。關(guān)于5%質(zhì)保金，因雙方未約定返還期限，故本院認定承包方對5%質(zhì)保金享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
本文認為，建工司法解釋（二）確立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)起算的新規(guī)則，即從發(fā)包人應(yīng)付工程價款之日起算。但實踐中，工程款付款常常分期支付，且質(zhì)保金在缺陷責(zé)任期屆滿后支付，對于質(zhì)保金是否享有優(yōu)先權(quán)問題，該判例給出了回應(yīng)。
（2）未到期質(zhì)保金優(yōu)先權(quán)處理
蘇州市吳江區(qū)法院（2018）蘇0509民初13227號案件，承包人主張工程款并主張優(yōu)先權(quán)。法院認為，對于未到期質(zhì)保金支出不予支持，同時因質(zhì)保金未到期，對質(zhì)保金部分的優(yōu)先權(quán)不予支持。優(yōu)先權(quán)自約定的應(yīng)付工程款之日起算，剩余工程款予以支持。
本文認為，該判決對于質(zhì)保金優(yōu)先權(quán)問題的處理，回歸到了《合同法》第286條的本意，優(yōu)先權(quán)的行使應(yīng)當以不支付到期工程款為前提。但承包人會陷入另一個困境，即工程款分期多筆支付的情況，如果不能實現(xiàn)實行不安抗辯權(quán)規(guī)則使未到期債權(quán)加速到期，將啟動多次訴訟來維護權(quán)益。
3. 優(yōu)先權(quán)起算
淮安中院（2019）蘇08民終635號案件，涉案工程當事人約定工程交付后的余款采用分期付款方式，但因發(fā)包人2015年10月底前首付款即未按期支付，2015年11月27日，承包人向法院提起訴訟，2016年7月20日，一審法院以（2015）盱民初字第02749號民事判決被上訴人于判決生效后三十日內(nèi)支付上訴人工程投入費用計2957900元及利息，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，即當事人約定的分期付款由法院生效判決變更為發(fā)包人2016年8月19日前一次性付清工程余款本息，該時間應(yīng)作為發(fā)包人應(yīng)付工程款的起算點開始計算六個月，即承包人應(yīng)于2017年2月19日前通過法定形式向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)，截止2018年6月20日承包人提起本案訴訟，其未依法向發(fā)包人主張過案涉工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，故其主張有優(yōu)先權(quán)已過法定期限，一審法院對其訴訟主張不予支持，并無不當。
本文認為，優(yōu)先受償權(quán)自發(fā)包人應(yīng)當給付工程價款之日起算，對于應(yīng)付價款之日雙方可以進行約定。對于分期支付的，一般以除質(zhì)保金外最后一筆工程付款期限屆滿之日起算。但像本案，發(fā)包人第一期進度款即沒有按期支付，承包人提起訴訟后生效判決確定了工程款支付時間，從而變更了雙方之前的約定時，優(yōu)先權(quán)的實行期限應(yīng)當按照新的付款期限屆滿后起算。同樣的，如果付款協(xié)議履行過程中，雙方協(xié)商變更了付款期限，行使優(yōu)先權(quán)的起算期限也應(yīng)當隨之變換。
4. 優(yōu)先權(quán)的主體
（1）實際施工人主張優(yōu)先權(quán)不被支持
徐州市鼓樓區(qū)法院（2017）蘇0302民初3778號案件，法院認為本案中原告（實際施工人）并非與發(fā)包人簽訂合同的承包人，故其請求就其施工的工程享有優(yōu)先受償權(quán)的主張，無法律依據(jù)，對于原告該訴請，本院不予支持。
本文認為，建工解釋（二）第17條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”，實際上是將與發(fā)包人沒有合同關(guān)系的實際施工人和分包人排除在了優(yōu)先授權(quán)權(quán)利主體之外。
（2）裝飾裝修工程承包人享有優(yōu)先權(quán)
徐州中院（2018）蘇0812民初2403號案件，法院支持了裝飾裝修工程承包人的優(yōu)先權(quán)訴請。
本文認為，最高院2004年函復(fù)中已經(jīng)明確裝飾裝修工程承包人享有優(yōu)先權(quán)，建工解釋（二）第18條以司法解釋形式進行了明確。
（二）實際施工人權(quán)利保護
建工解釋（二）延續(xù)了建工解釋（一）第26條實際施工人突破合同相對性的規(guī)則，并進一步規(guī)定了實際施工人行使代位權(quán)的權(quán)利，加大了對實際施工人的保護。同時，建工解釋（二）第24條規(guī)定法院在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，將進一步解決之前未查明欠款數(shù)額致使判決無法執(zhí)行的現(xiàn)象。
1. 法院應(yīng)當查明發(fā)包人欠付款項數(shù)額
淮安中院（2019）蘇08民終592號案件，發(fā)包人與總承包人簽署固定總價建設(shè)工程合同，總承包人將部分工程違法分包，分包人再分包。實際施工人起訴，要求分包人、總承包人支付工程款，要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
一審法院認為發(fā)包人沒有提供充分證據(jù)證明與總承包人工程價款已經(jīng)結(jié)清，故判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。二審法院認為，發(fā)包人與總包簽的固定總價合同，發(fā)包人提供新的證據(jù)證明在扣除核減項目后，工程款已經(jīng)分三次支付完畢。在實際施工人未提供相反證據(jù)的情況下，本院難以認定發(fā)包人仍欠付總包工程款。對一審判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，本院予以糾正。
南通市閘港區(qū)法院（2018）蘇0611民初3971號案件法院查明了發(fā)包人欠付金額，判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
本文認為，建工司法解釋（二）第24條要求“在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”，從而阻卻了司法實踐中常見的“空判”，即：判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但沒有查明欠付金額，致使該項判決難以強制執(zhí)行。
但需要注意的是，該規(guī)定增加了法院審理案件的難度。實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人及發(fā)包人后，法院實際需要審理兩個法律關(guān)系并確定兩個工程款金額，同時，可能涉及兩個工程款的司法鑒定，審判周期延長是必然的后果。另外，發(fā)包人與總承包人的工程款，有可能在一個實際施工人的起訴中得到結(jié)算，這將是發(fā)包人和總承包人需要面對的新問題。
2. 法院未查明發(fā)包人欠款數(shù)額的案例也同樣出現(xiàn)
南通閘港區(qū)法院 （2019）蘇0611民初825號案件，發(fā)包人與總承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，總承包人將部分工程分包實際施工人。實際施工人起訴至法院，要求總承包人支付工程款、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。審理中，發(fā)包人未出庭應(yīng)訴。法院依據(jù)建工解釋（二）第24條，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。法院認為發(fā)包人未能舉證證明其已結(jié)清工程款，故應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對總承包人的上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。被告發(fā)包人經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟，視為放棄舉證、質(zhì)證和抗辯的權(quán)利。最終判決“二、發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對總承包人的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！?/span>
本文認為，本案顯然沒有按照建工解釋（二）第24條的規(guī)定，“在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后”，判決發(fā)包人在欠付工程款承擔(dān)責(zé)任。而是延續(xù)了建工司法解釋（一）時代的“空判”模式。另外，發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任，并非是連帶責(zé)任，連帶責(zé)任需要有明確的法律規(guī)定。該案判決發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任并無法律依據(jù)，但該種判決方式在之前并不鮮見，期待建工解釋（二）時代能夠有所改觀。
3. 發(fā)包人欠付工程款數(shù)額的舉證責(zé)任主體
泗陽縣法院（2018）蘇1323民初2207號案件，實際施工人起訴總包人及發(fā)包人，向總包主張工程款、要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。法院認為：被告總承包人與被告發(fā)包人之間工程款未經(jīng)審計結(jié)算，不能確定尚欠的具體工程款數(shù)額，原告也未能提供證據(jù)證明被告發(fā)包人目前欠付工程款的具體情況，故本院對原告要求被告發(fā)包人在具體欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的主張不予支持，原告可待被告總承包人與被告發(fā)包人之間尚欠工程款具體確定后另行主張權(quán)利。
徐州賈汪區(qū)法院（2018）蘇0305民初2883號案件認為，原告要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，欠付工程價款數(shù)額不明，不應(yīng)予以支持。
本文認為，建工解釋（二）第24條“在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后”的規(guī)定中，如何查明？舉證責(zé)任在哪方？上述案件中，法院顯然是將舉證責(zé)任分配給作為原告的實際施工人。實際施工人如何確定發(fā)包人與總包人的結(jié)算款？似乎只能通過司法鑒定，鑒定費哪方預(yù)交、如何承擔(dān)，如果承包人失聯(lián)如何處理等均將是新的問題。
（三）合同效力
建設(shè)工程施工合同是合同無效的重災(zāi)區(qū)，建工解釋（一）第1條就列出了無資質(zhì)借用資質(zhì)、超越資質(zhì)、應(yīng)當招標未招標、中標無效等多種認定合同無效的情形。建工解釋（二）第2條規(guī)定了未取得建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)簽訂合同的效力、第3條規(guī)定了合同無效損失賠償?shù)恼J定。
宿遷中院（2018）蘇13民終5110號案件。發(fā)包人起訴解除合同，要求承包人搬離設(shè)備等；承包人反訴賠償損失。法院認為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條第一款規(guī)定“當事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外”。本案中，根據(jù)本案查明的事實，發(fā)包人提起本案訴訟的時間為2017年12月13日，取得涉案項目建設(shè)工程規(guī)劃許可證的時間為2018年1月9日，發(fā)包人取得涉案項目建設(shè)工程規(guī)劃許可證的時間在其起訴之后，按照上述法律規(guī)定，雙方之間簽訂的《工程承包意向框架協(xié)議》系無效合同，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，故本案不存在解除合同。
法院認為，發(fā)包人應(yīng)按照過錯責(zé)任賠償承包人因合同無效而造成的損失，但不應(yīng)包括合同有效情形下可以獲得的履行利益。因此，承包人主張發(fā)包人應(yīng)賠償其可得利益損失，無法律依據(jù)，本院不予支持。
合同無效的過錯責(zé)任大小認定時，法院認為，發(fā)包人在未取得涉案項目建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情形下與承包人簽訂《工程承包意向框架協(xié)議》，對涉案合同無效造成的損失依法應(yīng)當承擔(dān)主要賠償責(zé)任。承包人在簽訂《工程承包意向框架協(xié)議》時應(yīng)當知道發(fā)包人尚未取得涉案項目建設(shè)工程規(guī)劃許可證，且在沒有收到入場通知的情形下進場進行前期施工，承包人對其遭受的損失亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
盱眙縣法院（2018）蘇0830民初4544號案件，法院認為承包人與發(fā)包人簽訂的施工合同因項目未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證等相關(guān)權(quán)證，違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。
本文認為，本案是適用建工解釋（二）第2條確認合同效力和合同效力補正期限。對最高院發(fā)布的司法解釋歸納，對于效力補正的時間點分為法庭辯論終結(jié)前和起訴前兩種，建工解釋（二）第2條采用的是起訴前。其實，合同無效的案件中，更為重要的是建工解釋（二）第3條合同無效損失賠償?shù)恼J定。
良翰
江蘇良翰律師事務(wù)所是經(jīng)江蘇省司法廳批準成立的合伙制律師事務(wù)所，位于中新合作蘇州工業(yè)園區(qū)，自2008年1月8日成立以來，致力于在房地產(chǎn)和建筑領(lǐng)域為客戶管理法律風(fēng)險、提升商業(yè)價值。良翰律師事務(wù)所在管理模式上借鑒公司治理結(jié)構(gòu)，以團隊為核心、以品牌為導(dǎo)向，開辟了精專小規(guī)模所的特色律所建設(shè)之路。
良翰律師事務(wù)所在房地產(chǎn)領(lǐng)域和建設(shè)工程領(lǐng)域有著多年豐富從業(yè)經(jīng)驗，我們就復(fù)雜的合同條款，以及項目中出現(xiàn)的重大技術(shù)和商業(yè)糾紛提供咨詢。
良翰律師事務(wù)所訴訟小組的律師有著多年從事訴訟、仲裁的實戰(zhàn)經(jīng)驗，代表國內(nèi)外多家企業(yè)參與中國不同法院和仲裁機構(gòu)的爭議處理，善于運用訴訟可視化的工作理念，被客戶譽為“優(yōu)秀的商業(yè)訴訟律師團隊”。
陳現(xiàn)安 律師
江蘇良翰律師事務(wù)所合伙人，蘇州市律師協(xié)會房地產(chǎn)與建設(shè)工程專業(yè)委員會委員，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域集中在建設(shè)工程、基礎(chǔ)設(shè)施與房地產(chǎn)領(lǐng)域。自2012年從業(yè)以來代理爭議解決案件數(shù)百起，案件主要分布在江蘇省高院、蘇州中院、無錫中院、蘇州各基層法院等法院，擁有豐富的訴訟經(jīng)驗，代理十余起二審案件獲得改判并勝訴；擔(dān)任十余家公司常年法律顧問，顧問單位主要為房地產(chǎn)公司、建筑公司、房產(chǎn)銷售代理公司，為公司運行提供法律建議、控制法律風(fēng)險，對于突發(fā)事件能夠快速反應(yīng)、準確出擊。
擔(dān)任多起股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資、重整業(yè)務(wù)負責(zé)人，熟悉股權(quán)投資、資產(chǎn)重組、破產(chǎn)清算及重整業(yè)務(wù)；具有大型國有企業(yè)工作經(jīng)歷，熟悉國有管理法律法規(guī)和規(guī)定。
聯(lián)系客服
