最高院民事審判第一庭副庭長劉敏大法官在《民法典總則編重點問題解讀》“關(guān)于涉合同效力認定的相關(guān)問題”一文中從“合同有效的三要件，合同無效的事由，違反強制性規(guī)定的行為的效力，違背公序良俗合同，惡意串通合同效力，超經(jīng)營范圍合同，免責條款、格式條款無效，對無效合同進行了解析。筆者粗淺的對劉庭長的分析總結(jié)為：具有有效的“三要件”（行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實）、“兩不違”（不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗）成立的合同為有效合同，除此之外簽訂的合同均未無效合同（或行為）。但是法律又出于保障交易安全考慮，盡可能的促使合同有效，此種觀念并不違合同篇以及合同當事人的合同chuzhong合同初衷。
另外，民法典對虛假意思表示簽訂的合同作出了表示行為和隱藏行為的區(qū)分。虛假意思表示又稱虛偽表示，是指行為人與相對人都知道自己所表示的意思并非真意，通謀作出與真意不一致的意思表示，包括外部的表面行為即偽裝行為和內(nèi)部的隱藏行為。分別認定對于通過虛假的外在表示簽訂的合同法律關(guān)系，因為并非當事人雙方的真實意思表示（“有效三要件”中的意思表示要件有欠缺），所以虛假標示在外的行為是無效的。隱藏行為效力依照法律規(guī)定處理，根據(jù)該行為自身效力要件判斷，并不當然無效（以上觀點來源于最高人民法院政治部編2021年2月第一版《人民法院大講堂·民法典重點問題解讀》441-446）。
從以上解讀和法條的規(guī)定來看，本著簽訂即訴求的觀點，無效合同已經(jīng)沒有立足之地，但官方并沒有對此作出肯定。只對合同（行為）無效的情形下，加大了對意思表示（自治）、交易安全、公平的保護。本文借鑒相關(guān)判例的審理觀點，對此類糾紛傾向性裁判整理如下：
一、審判實踐中作有效合同處理的無效合同類型及裁判規(guī)則
在實踐中存在著大量的無效的抵押擔保合同，如未成年人簽訂的抵押擔保合同、夫妻一方未經(jīng)對方同意簽訂的抵押合同、不具備建設(shè)資質(zhì)的當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同、不具備銷售條件簽訂的銷售合同等。
（一）未成年人簽訂的抵押擔保合同糾紛裁判規(guī)則。（2015）蘇商終字第00157號案例：南京華能南方實業(yè)開發(fā)股份有限公司與朱國平、朱麗霞等買賣合同糾紛案，二審確定的裁判規(guī)則：案涉抵押擔保合同因簽訂時其系限制民事行為能力人，監(jiān)護人就案涉房產(chǎn)所簽訂的抵押擔保合同并非因被監(jiān)護人在簽訂合同時為限制民事行為能力人而無效。“為被監(jiān)護人利益”的認定應(yīng)當根據(jù)案件具體情況予以認定（可查閱筆者公眾號文章《關(guān)于借未成年人抵押合同違法無效抗辯的處理規(guī)則》）。
（二）夫妻一方未經(jīng)對方同意簽訂抵押合同（效力）糾紛裁判規(guī)則。一審(2012)津和民初字第1069號、二審(2013)津一中民二終字第0069號案例，其裁判規(guī)則：夫妻一方未經(jīng)另一方同意以共同共有房屋作為抵押物簽訂抵押借款合同，如果合同相對方為善意，履行了給付款項的義務(wù)，并且已經(jīng)辦理抵押登記手續(xù)，應(yīng)當認定合同有效。另一方主張撤銷抵押權(quán)的，人民法院不予支持。
（三）主體資格不適格簽訂的無效合同的裁判規(guī)則。案例：青島膠東建筑有限公司訴膠州市華鵬裝飾有限公司建筑工程施工合同糾紛案，裁判規(guī)則：被告……以自己不具備建設(shè)資質(zhì)為由直接提出原、被告之間的建設(shè)工程施工合同無效，旨在規(guī)避在有效合同情形下應(yīng)當承擔的違約責任，其行為顯屬惡意抗辯。
對此法院認為：承包人以自己不具備法定資質(zhì)為由主張合同無效。法院在判決中首先依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋(2004)14號，以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》)第1條關(guān)于承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)則合同無效的規(guī)定認定施工合同無效，但接著指出，“被告……以自己不具備建設(shè)資質(zhì)為由直接提出原、被告之間的建設(shè)工程施工合同無效，旨在規(guī)避在有效合同情形下應(yīng)當承擔的違約責任，其行為顯屬惡意抗辯。所謂惡意抗辯就是指當事人違反誠信原則而針對對方的請求提出抗辯。自己承認違法了，主動提出合同無效，應(yīng)不是善意的。其行為違反了誠信這一民法基本原則。無效制度設(shè)立的目的盡管主要是為了維護公共利益，維護國家的強制性規(guī)范的實施，但是它終要體現(xiàn)民法的誠信原則。被告…僅從事后趨于有利于自己的法律后果提出合同是否有效，這和誠信原則是完全相悖的?！驹赫J為，無效合同應(yīng)當按有效合同的原則進行處理，即雖為無效合同，但雙方仍應(yīng)按合同約定行使相應(yīng)的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)”。
（四）因未辦理預(yù)售許可簽訂的合同并不必然無效。案例：（2018）陜01民終8145號西安聞天科技實業(yè)集團有限公司與李琛茹確認合同無效糾紛案。
基本案情：2016年4月25日，李琛茹（乙方）認購聞天公司（甲方）開發(fā)建設(shè)的位于陜西省××區(qū)××街辦西××路以西“紫杉莊園”項目商品房，并簽訂認購合同一份。合同簽訂當日，李琛茹即向聞天公司繳納1204000元購房款，聞天公司向李琛茹出具收據(jù)。2016年8月3日，長安房管局對案涉項目進行檢查，發(fā)現(xiàn)該項目未辦理銷售手續(xù)，涉嫌無證銷售，遂于同年8月9日作出處理決定：責令聞天公司停止一切銷售行為及和房屋銷售相關(guān)的廣告宣傳活動；立即進行企業(yè)經(jīng)營整改，并對違規(guī)銷售的房屋逐一清退；盡快辦理相關(guān)建審手續(xù)。后，聞天公司仍未辦理商品房預(yù)售許可證。2018年2月12日，聞天公司以案涉房屋未取得商品房預(yù)售許可證為由將李琛茹起訴至法院，請求確認雙方簽訂的認購合同無效。
裁判規(guī)則：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，對房屋預(yù)售所需符合的條件應(yīng)當是清楚的，對自身不辦理商品房預(yù)售許可證即預(yù)售商品房行為的違法性應(yīng)當是明知的。以自身原因造成的違法事實為由提起本案訴訟，真正目的在于獲取超出合同預(yù)期的更大利益，其行為顯然與社會價值導(dǎo)向和公眾認知相悖。為弘揚社會主義核心價值觀，彰顯司法公正，對此種行為不應(yīng)予以支持。最后，簽約時未取得商品房預(yù)售許可證，雖然違反了有關(guān)“商品房預(yù)售應(yīng)當取得商品房預(yù)售許可證明”的規(guī)定，但是并不必然導(dǎo)致其簽訂認購合同的民事法律行為無效。
二、涉及的“根據(jù)案件具體情況予以認定、善意取得、誠信原則、司法公正”問題的價值傾向
（一）個案價值不能違背公平。在諸多案例中已經(jīng)充分體現(xiàn)了一種關(guān)乎價值的公平理念。案件的公平是實踐對法律公平的追隨和支持，但在以法條判案中，這種價值被證據(jù)的（有無）認定所否決，法官的內(nèi)心確信被證據(jù)支持的案件事實否定，這是有違客觀真實的。北方的法官為了裁判漠視自我安全會依法的、簡單的、粗暴的，把簡單做成簡單而依法作出真實的裁判，這裁判既能經(jīng)受再審提審的風險，且能夠做到依法依據(jù)。南方的法官會追求事實和真理（法支持為理）而不再糾纏，而是以真實作出趨于公平正義的裁判。
（二）善意取得在滿足要件的情形下仍具有相對性。善意取得，是指受讓人以財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的，善意、對價受讓且占有該財產(chǎn)，即使出讓人無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的權(quán)利，受讓人仍取得其所有權(quán)?！睹穹ǖ洹?/span>311條第一款規(guī)定：無處分權(quán)人將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓;（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。第二款規(guī)定：受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。第三款規(guī)定：當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。因此，我國物權(quán)法明確規(guī)定了除所有權(quán)之外的其他物權(quán)也適用善意取得制度。
（三）絕不容忍“惡意抗辯”。以自己不具備“條件”不適格或不符合法律強制性規(guī)定”為由直接提出原、被告之間的合同無效，旨在規(guī)避在有效合同情形下應(yīng)當承擔的違約責任，其行為顯屬惡意抗辯。所謂惡意抗辯就是指當事人違反誠信原則而針對對方的請求提出抗辯。自己承認違法了，主動提出合同無效，應(yīng)不是善意的。其行為違反了誠信這一民法基本原則。無效制度設(shè)立的目的盡管主要是為了維護公共利益，維護國家的強制性規(guī)范的實施，但是它終要體現(xiàn)民法的誠信原則。被告趨于有利于自己的法律后果提出合同是否有效，這和誠信原則是完全相悖的。無效合同應(yīng)當按有效合同的原則進行處理，即雖為無效合同但雙方仍應(yīng)按合同約定行使相應(yīng)的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)。
三、裁判規(guī)則提煉
“借違法、無效之名而毀約合同”的案型的裁判宜遵循如下裁判思路。首先，應(yīng)審查涉案合同是否因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而應(yīng)當論有無效。其次，如果結(jié)論是認定合同無效，則在個案中應(yīng)根據(jù)具體情況進行綜合權(quán)衡，判斷一方當事人主張無效之行為是否嚴重違反誠信原則從而構(gòu)成權(quán)利濫用。最后，如果答案是肯定的，則在認定合同無效的基礎(chǔ)上禁止違反誠信原則的一方主張無效，在結(jié)果上將無效合同作為有效合同對待。
附《民法典》相關(guān)法條：
153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！薄睹穹ǖ洹返?54條：行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。
《民法典》第505條規(guī)定：當事人超越經(jīng)營權(quán)訂立的合同的效力，應(yīng)當依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認合同無效。（這是出于保護交易的目的也是為了控制公權(quán)力對當事人意思自治的過度干涉的必然，但是民法典并沒有對超越經(jīng)營范圍簽訂的合同效力肯定或者否定，而是采用了引致的方式由法官進行自由裁量，但這種自由裁量要受到以保護當事人意思自治傾向性保護意見的限制。這也就是說體現(xiàn)了法官的自由裁量也不應(yīng)或盡量少的作出合同無效的認定）。
497條第2項“（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利”的格式條款無效；
496條第二款“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容”
506條 合同中的下列免責條款無效：
（一）造成對方人身損害的；
（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。
2022.12.22
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